Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C46-14

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Reclamante:	RAUL RIOS
Reclamado:	TESORERÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Tesorería General de la Republica, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a "copia del(os) correos institucionales TGR enviados entre el Sr. Tesorero Regional de Tarapacá y el abogado GGDD Regional Tarapacá, durante el mes de diciembre de 2013, que digan relación con su persona y representación en un Recurso de Protección ante la Corte de Apelaciones de Iquique u otras gestiones, en que mencione a su persona." El Consejo rechaza el amparo, toda vez que la información requerida es inexistente
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/20/2014
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1525-11 C864-12 C1320-12 C1328-12
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Economía y Finanzas

DECISIÓN AMPARO ROL C46-14 Entidad pública: Tesorería General de la Republica Requirente: Raúl Ríos Llanca Ingreso Consejo: 06.01.2014 En sesión ordinaria Nº 521 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de mayo de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C46-14. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de diciembre de 2013, don Raúl Ríos Llanca solicitó a la Tesorería General de La Republica "copia del(os) correos institucionales TGR enviados entre el Sr. Tesorero Regional de Tarapacá Manuel Alballay Silva y el abogado GGDD Regional Tarapacá, Marcelo Lagos Vodanovic, durante el mes de diciembre de 2013, que digan relación con su persona y representación en un Recurso de Protección ante la Corte de Apelaciones de Iquique u otras gestiones, en que mencione a su persona." 2) RESPUESTA: El 6 de enero de 2014, la Tesorería General de la Republica respondió a dicho requerimiento de información mediante correo electrónico, señalando, en síntesis, que: a) La información solicitada respecto de acceder a contenidos de correos electrónicos intercambiados entre funcionarios, no es una información de libre disponibilidad y por lo tanto de carácter pública, por contravenir lo consagrado en el artículo 19, Nº 5 de la Constitución Política de la República, que establece la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, pudiendo interceptarse, abrirse o registrarse dichas comunicaciones sólo en los casos y formas determinadas por la ley. b) Conforme con lo anterior, no es posible acceder a lo solicitado en cuanto a obtener copia de correos electrónicos intercambiados entre el Tesorero Regional de Tarapacá y el abogado de Grandes Deudores, pues de existir éstos, están amparados por la cautela de inviolabilidad de que gozan dichas comunicaciones privadas. 3) AMPARO: El 6 de enero de 2014, don Raúl Ríos Llanca dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la respuesta negativa a su solicitud de información. 4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Este Consejo, mediante Oficio N° 264, de 22 de enero de 2014, solicitó a la requirente subsanar su amparo, por cuanto de la revisión de los antecedentes adjuntos a su reclamación, se advirtió que no acompañó copia de la solicitud de acceso y la respuesta a la misma. El peticionario, mediante correo electrónico de 5 de febrero de 2014, acompañó copia de la documentación requerida. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Tesorero General de La República, mediante Oficio N° 590, de 7 de febrero de 2014. A través de Oficio N° 932, de 25 de febrero de 2014, el Sr Tesorero General de La Republica (S) presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que: a) La información solicitada no tiene el carácter de pública, en los términos previstos en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y diversas disposiciones de orden constitucional, en particular, el artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución Política de la República. Cita la sentencia Rol N° 2153-11, del Tribunal Constitucional sobre la materia. b) Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, y analizado el tenor de la solicitud de acceso, aduce que no existen correos electrónicos durante el mes de diciembre de 2013 entre el Sr. Tesorero Regional de Tarapacá, don Manuel Alballay Silva y el abogado de Grandes Deudores, don Marcelo Lagos Vodanovic, que digan relación con la persona y representación del peticionario en un recurso de protección tramitado ante la Corte de Apelaciones de Iquique u otras gestiones, en que mencione al solicitante. c) Revisados los antecedentes computacionales sobre la materia, sólo se encontraron 2 correos electrónicos entre las personas individualizadas en el párrafo precedente -adjunta copia-, que dicen relación con prohibiciones del Estatuto Municipal, pero no hacen referencia directa al reclamante. d) Finalmente, remite los datos de contacto de los funcionarios a que se refiere la solicitud. 6) TRASLADO A LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo confirió traslado a los funcionarios individualizados en la solicitud de acceso, mediante Oficios Nos 1.619 y 1.620, ambos de 14 de abril de 2014, a fin de que se pronunciaran específicamente acerca de la existencia de los correos electrónicos solicitados y, en caso de contar con dichos antecedentes, manifestaran su voluntad de consentir o no en su entrega. Al respecto, don Marcelo Lagos Vodanovic, Abogado de la Unidad de Grandes Deudores mediante Oficio N° 41, de 22 de abril de 2014, manifestó, en síntesis, que: a) Los dos correos electrónicos remitidos por la Tesorería General en sus descargos no se circunscriben al ámbito de la materia peticionada por el reclamante. b) Sin perjuicio de lo anterior, se ha extremado la búsqueda de estos antecedentes en el correo del suscrito, en bandejas de entrada y salida, extrapolándolo a otros meses, figurando con el nombre del reclamante correos sobre su renuncia al servicio, uso de feriados anuales, y ausencia por alegatos, con data enero del año 2013 y año 2012, respectivamente. c) Respecto del fondo del requerimiento en cuestión, cabe hacer presente que dicha información, no tiene el carácter de pública, en los términos del artículo 21, N°2 de la Ley de Transparencia, y conforme las disposiciones atingentes de orden Constitucional como el articulo 19 N° 4 y 5 de la Carta Fundamental. d) No obstante lo anterior, y en ánimo de esclarecer que no se oculta ninguna información por el suscrito, reitera lo informado por la Tesorería General de la República, en orden a que no existen "correos electrónicos durante el mes de diciembre de 2013 entre el Sr. Tesorero Regional de Tarapacá, don Manuel Alballay Silva y el Abogado de Grandes Deudores, don Marcelo Lagos Vodanovic, que digan relación con su persona y representación en un recurso de protección tramitado ante la Corte de Apelaciones de Iquique u otras gestiones, en que se mencione a su persona." Por su parte, don Manuel Alballay Silva, Director Regional de la Tesorería de Tarapacá, mediante Oficio N° 458, de 22 de abril de 2014, señaló, en síntesis, que: a) En los descargos de la Tesorería General, se adjuntaron dos correos electrónicos como únicos existentes entre las partes requeridas, pero ambos no dicen relación directa con lo requerido por el peticionario, pues ni en su título, ni en su contenido, hacen alusión alguna a su identidad. En tal contexto, dichos correos enunciados, no se circunscriben al ámbito de la materia peticionada por el reclamante b) Sin perjuicio de lo anterior, se ha extremado la búsqueda de estos antecedentes en el correo del suscrito, en bandejas de entrada y salida, extrapolándolo a otros meses, no figurando otros correos en la materia solicitada por el reclamante. c) No obstante lo anterior, y en ánimo de esclarecer que no se oculta ninguna información por el suscrito, reitero lo informado por la Tesorería General, en orden a que no existen "correos electrónicos durante el mes de diciembre de 2013 entre el Sr. Tesorero Regional de Tarapacá, don Manuel Alballay Silva y el Abogado de Grandes Deudores, don Marcelo Lagos Vodanovic, que digan relación con su persona y representación en un recurso de protección tramitado ante la Corte de Apelaciones de Iquique u otras gestiones, en que se mencione a su persona." <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, la solicitud de acceso que dio origen al presente amparo recae sobre los correos electrónicos que se hayan intercambiados entre dos funcionarios de la Tesorería Regional de Tarapacá durante el mes de diciembre del año 2013, relativos al solicitante, particularmente "que digan relación con su persona y representación en un Recurso de Protección ante la Corte de Apelaciones de Iquique u otras gestiones, en que mencione a su persona". 2) Que, consultados por este Consejo los funcionarios del órgano reclamado a que se refiere el requerimiento, ratificaron lo señalado por la Tesorería General de la República en sus descargos en cuanto a la inexistencia de los correos solicitados. Sobre el particular, cabe tener presente que el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración", agregando el artículo 10 de la citada ley que "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga". De dichas normas se concluye que sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. Por lo tanto, atendida la inexistencia de la información solicitada que no es posible controvertirla por este Consejo, y la ratificación por parte de los funcionarios competentes, en orden a que no cuentan con correos electrónicos como los solicitados, se rechazará el presente amparo, y se tendrá por contestada la solicitud, aunque extemporáneamente, con la notificación de la presente decisión. 3) Que, sin perjuicio de lo anterior, atendida la materia sobre la cual versó la solicitud de acceso que dio origen al presente amparo, y considerando el modo en que el órgano reclamado abordó la misma, es menester precisar ciertos criterios establecidos en la jurisprudencia actual de este Consejo respecto a la posibilidad de acceder al contenido de los correos electrónicos asociados a casillas institucionales de funcionarios públicos, a saber: a) Este Consejo, por la unanimidad de sus integrantes se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos cuando el titular de los mismos consiente expresamente en su entrega. Así se resolvió en la decisión de amparo Rol C1525-11, en que se razonó que: «...en caso que se efectúe la entrega de dicha información, ello no podría producir la afectación alegada... respecto de los derechos a la igualdad ante la ley, intimidad, inviolabilidad de las comunicaciones privadas y no afectación en su esencia a los derechos constitucionales, consagrados en los numerales 2, 4, 5 y 26, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y, por lo que no puede tenerse por configurada la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, invocada por dicho Servicio». Y estableciendo el significado de la autorización del titular, este Consejo razonó: «...respecto de la autorización a que se hace mención en el considerando anterior, que la renuncia a la protección de sus derechos que hace una persona a los correos electrónicos que haya emitido, también debe extenderse a aquellos correos que hubiere recibido proveniente de terceros, toda vez que el solo ejercicio de la facultad de reenviar dichos correos a otros destinatarios -atribución inherente a todo usuario de correo electrónico- implica que los terceros remitentes de los mismos no puedan mantener el control sobre sus contenidos». Esta decisión fue ratificada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago al rechazar el reclamo de ilegalidad que dedujera en su contra en Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, razonando en lo pertinente el Tribunal de Alzada «...que el actor prioritario en la salvaguarda del respeto y protección de dichos derechos es el titular del mismo, respecto del cual van dirigidos esos resguardos y al que la Constitución y las leyes le otorgan la facultad de accionar cuando dichos derechos se ven vulnerados, no pudiendo otro órgano suplir dicha atribución, interpretando las intenciones del individuo, porque si así fuera dichas disposiciones (se refiere a los N°s 4 y 5 de la Constitución Política) dejarían de tener el ámbito de libertad necesario para que las mismas puedan ser ejercidas, lo que obviamente contraviene el espíritu con que las mismas fueron establecidas». b) Este Consejo también de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios públicos cuando estos constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo, es decir, cuando constituyen su sustento o complemento directo y esencial. Ello por aplicación de lo dispuesto por los artículos 8°, inciso 2° de la Constitución Política y 5º, inciso primero, y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C864-12, C1320-12 y C1328-12, entre otras. Tal posición ha sido ratificada por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-3102 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CplT", pronunciándose en este mismo sentido el Tribunal Constitucional en las sentencias Roles 2153-2011, 2246-2012 y 2351-2012, en la cuales definió el estatuto de publicidad o reserva aplicable a los correos electrónicos de funcionarios públicos que obran en servidores institucionales y cuya entrega no sea consentida por sus titulares. 4) Que, a la luz de los mencionados criterios, se advierte que la respuesta dada a la solicitud por el órgano reclamado, en la cual denegó la entrega de la información fundado en la protección de la misma consagrada en las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4° y 5° de la Constitución Política de la República, además de ser inconsistente con la razón que impedía hacer entrega de la misma -inexistencia de lo solicitado-, no se aviene con el procedimiento que debía seguir ante una solicitud como la que se analiza. Al respecto, cabe advertir que la reclamada ha acompañado a sus descargos copia de dos correos electrónicos de los funcionarios individualizados en la solicitud que no dicen relación con lo requerido, sin que conste a este Consejo la autorización de éstos para su entrega en esta sede. Conforme con lo señalado en el considerando precedente, en orden a que, en determinadas hipótesis como las que ahí se indican, es posible acceder al contenido de los correos electrónicos vinculados a casillas institucionales de servidores de la Administración, y habida cuenta de que los titulares de las comunicaciones solicitadas son los funcionarios públicos entre los cuales éstas pudieron haberse generado, lo que procedía en la especie, era que el órgano reclamado confiriera traslado a éstos, según lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. De este modo, una vez emplazados los titulares de la información, son éstos quienes deben pronunciarse respecto de la existencia de la misma, y, de ser ello efectivo, informen si acceden a su entrega o, si por el contrario, se oponen a ello, indicando, en tal evento, los derechos que les asisten y que se verían afectados con la publicidad de dichos antecedentes. En consecuencia, se representará a la reclamada no haber dado aplicación al antedicho procedimiento de oposición. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo deducido por don Raúl Ríos Llanca, en contra de la Tesorería General de la Republica, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Representar al Sr. Tesorero General de la República, el haber omitido dar lugar al procedimiento de oposición previsto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, y haber invocado en su respuesta una causal de reserva respecto de información inexistente. III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Raúl Ríos Llanca, y al Sr. Tesorero General de la República. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia de que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.