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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C85-14</strong></p>
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Entidad pública: Municipalidad de Chillán</p>
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Requirente: Carlos Hernández Muñoz, Víctor Sepúlveda Barra, Juan López Cruz y Edison Coronado Moreno.</p>
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Ingreso Consejo: 08.01.2014</p>
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En sesión ordinaria Nº 515 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de abril de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C85-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de noviembre de 2013, Carlos Hernández Muñoz, Víctor Sepúlveda Barra, Juan López Cruz y Edison Coronado Moreno, identificándose como concejales de la Municipalidad de Chillán, solicitaron a esa Municipalidad, "copia de los 11 anexos que menciona la auditoría realizada en el Departamento de Educación Municipal, y que no fueron incluidos en la copia del informe entregado a los señores concejales".</p>
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Los solicitantes citaron en su solicitud la Ley N° 20.285.</p>
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2) RESPUESTA: El 18 de diciembre de 2013, la Municipalidad de Chillán respondió a dicho requerimiento de información mediante ordinario N° 101/1500, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Por Decreto Alcaldicio N° 201/343/2013, de 18 de octubre del 2013 se instruyó sumario administrativo al Departamento de Educación Municipal. Dicho sumario, a la fecha de la respuesta, se encuentra en etapa indagatoria. Los 11 anexos de la auditoría financiera administrativa son antecedentes del expediente sumarial y que forman parte de él.</p>
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b) Por lo anterior, deniega la entrega de los 11 anexos de la auditoría realizada en el Departamento de Educación Municipal, por configurarse la causal del artículo 21 N° 1 letra b), de la ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 8 de enero de 2014, Carlos Hernández Muñoz, Víctor Sepúlveda Barra, Juan López Cruz y Edison Coronado Moreno dedujeron amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Chillán, fundados en la denegación de la información solicitada. Además, los reclamantes hicieron presente, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) El Concejo Municipal de Chillán encargó, acordó y pagó con presupuesto municipal, la auditoría externa al Departamento de Educación, conforme a la facultad del artículo 80 inciso 3° de la Ley N° 18.695. Dicho informe y sus anexos fueron entregados por la empresa consultora mucho antes de la instrucción del procedimiento disciplinario.</p>
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b) Los anexos de la auditoría solicitados son propios de la gestión municipal, y por ende se insertan en las atribuciones que corresponden al Concejo Municipal, como ente normativo, resolutivo y fiscalizador, según los artículos 119 de la Constitución Política, 71, 79 y 87, de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Al denegar el acceso a los anexos solicitados, es el Alcalde quien está afectando el debido cumplimiento de las funciones del Concejo Municipal.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo trasladó este amparo al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chillán, mediante oficio N° 337, de 24 de enero de 2014. Se solicitó especialmente que junto con presentar sus descargos, (1°) se refiriese a las causales de hecho, secreto o reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada y, en particular, informase en qué medida la documentación requerida serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura, explicando las implicancias de dicha medida o política, y explicitando las características particulares de la documentación solicitada que, a juicio de la Municipalidad, justificaría que su comunicación afectaría los objetivos de la medida en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (2°) informase el estado de tramitación del sumario administrativo ordenado instruir mediante Decreto Alcaldicio N° 201/343/2013, de 18 de octubre de 2013; y, (3°) adjuntase copia de la solicitud de acceso a información presentada por los reclamantes el 25 de noviembre de 2013.</p>
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Mediante ordinario N° 101/157, de 11 de febrero de 2014, el Sr. Alcalde (S) de la Municipalidad de Chillán presentó sus descargos, señalando, en síntesis, las siguientes observaciones:</p>
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a) Por Decreto Alcaldicio N° 4038, de 9 de agosto de 2013, se dispuso la realización de una Auditoría Financiera-Administrativa Externa, a practicarse en el Departamento de Educación Municipal por el ejercicio correspondiente al año 2012, tarea realizada por el Asesor Externo don Guillermo Ortiz Gálvez. La auditoría concluyó con el informe de 16 de octubre de 2013, de 82 páginas, en el cual se contenían todas las observaciones y conclusiones arribadas por el profesional a cargo de la misma, el que además contiene 11 anexos correspondientes a las materias auditadas y que servían de sustento a las conclusiones contenidas en él, siendo entregado al Alcalde en la misma fecha.</p>
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b) Luego de estudiar el informe, teniendo en consideración las conclusiones y sugerencias formuladas por el auditor, mediante Decreto Alcaldicio N° 201/343/2013, de 18 de octubre de 2013, se dispuso la instrucción de un sumario administrativo a fin de determinar la existencia de responsabilidades administrativas de los funcionarios mencionados en el informe. Se entregó dicho informe con sus anexos al fiscal designado, don Pedro San Martín López, abogado dependiente de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Municipalidad. Sin perjuicio de lo señalado, el Alcalde en forma oportuna "hizo entrega del informe de auditoría a los miembros del Concejo Municipal, señalando que los anexos, por estimarse relevantes para el éxito de la investigación, se mantendrían en reserva por formar parte de la investigación ordenada y además, por el hecho de que ya físicamente, estaban en poder del Sr. Fiscal".</p>
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c) La causal de hecho, secreto o reserva que hace procedente la denegación de la información solicitada es la del artículo 21 N° 1 letra b), de la Ley de Transparencia, por cuanto en la actualidad dichos anexos se encuentran materialmente en poder del Fiscal designado y bajo la reserva o secreto del sumario que se encuentra en etapa de investigación. Por ello no es posible a esta autoridad obtener copia de tales piezas, sin perjuicio que una vez afinado el proceso sumarial, las resoluciones que en él se dicten constituyen actos administrativos públicos que, junto con sus antecedentes de respaldo, quedan regidos por las reglas de publicidad. Cita el artículo 137 de la Ley N° 18.834, respecto a la reserva de los sumarios administrativos y dictámenes de Contraloría General de la República, que han precisado el carácter secreto de los sumarios administrativos, entre otros fines, para asegurar el éxito de las diligencias de investigación.</p>
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d) En cuanto al estado de tramitación del sumario administrativo ordenado instruir mediante Decreto Alcaldicio N° 201/343/2013, de 18 de octubre de 2013, éste se encuentra en etapa de investigación, puesto durante su curso, por Decreto N° 202/6.071/2013 de 6 de diciembre de 2013 se dispuso la instrucción de un nuevo sumario siendo ordenada su acumulación por decreto N° 202/175/2014, de 13 de enero de 2014. Posteriormente, mediante Decreto Exento N° 201/21/2014, de 24 de enero de 2014 se dispuso la instrucción de un nuevo sumario ordenándose la acumulación al de 18 de octubre de 2013. Por último, por Decreto Exento N° 202/495/2014, de 29 de enero de 2014, se dispuso la reapertura del sumario ordenado por Decreto N° 202/2.190/2013 de 2 de mayo de 2013 y se decretó la acumulación al referido sumario iniciado por Decreto 201/343/2013 de 18 de octubre de 2013. Por lo tanto, existen 3 sumarios acumulados a aquel ordenado por Decreto N°201/343/2013 de 18 de octubre de 2013, en el que se encuentran contenidos los anexos solicitados por los recurrentes.</p>
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e) Finalmente, según lo solicitado, adjuntó copia de la solicitud de información presentada por los reclamantes el 25 de noviembre de 2013. Además, acompañó copia de los Decretos Alcaldicios mencionados en la letra d) precedente.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, dispone que es pública la información elaborada con presupuesto público y todo otra información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su origen, clasificación o procesamiento, salvo que concurra alguna de las excepciones consagradas en el artículo 21 del mismo cuerpo legal. Por lo tanto, tratándose de los anexos del informe de auditoría financiera administrativa encargado por la Municipalidad de Chillán, relativo al ejercicio 2012 del Departamento de Educación Municipal, dicha información en principio debe estimarse pública.</p>
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2) Que si bien la Municipalidad citó tanto en su respuesta como en sus descargos la causal de reserva o secreto contenida en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, de sus alegaciones se desprende que esa Municipalidad denegó el acceso a la información solicitada por estar contenida en un sumario administrativo, cuyo objeto es establecer posibles responsabilidades administrativas de funcionarios del Departamento de Educación Municipal en "las irregularidades establecidas en el Informe de Auditoría Externa y sus Anexos". De la misma manera, citó en sus descargos la norma del artículo 137 del Estatuto Administrativo, para fundamentar que respecto de los anexos de la auditoría practicada, cuyas copias se solicitan, concurriría la hipótesis de reserva establecida en dicha norma y la afectación del éxito de la investigación. Todo lo anterior permite entenderse que el órgano ha alegado en esta sede que los antecedentes pedidos se encuentran bajo el secreto del sumario administrativo en curso, contenido en la citada norma, en relación al artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, que busca asegurar el éxito de la investigación cautelando los mismo bienes que protege el artículo 21 Nº 1 de la misma Ley.</p>
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3) Que, cabe tener presente que tratándose de un procedimiento disciplinario incoado por un órgano municipal, tiene aplicación el artículo 135, inciso 2º, de la Ley Nº 18.883, norma de idéntico contenido al citado artículo 137 de la Ley N° 18.834. Dicha norma dispone que "El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual deja de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa". Este Consejo ha señalado, en las decisiones recaídas en los amparos Roles C7-10, C858-10 y C969-10, que el procedimiento sumarial tiene carácter reservado mientras no se hayan formulado cargos, por cuanto "dicha reserva tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal de reserva del artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia". En efecto, del tenor de lo indicado por el órgano reclamado en su respuesta y en sus descargos, se observa que el sumario administrativo en que se contendría la información solicitada, se encuentra aún en tramitación, en su fase indagatoria, habiéndose acumulado al mismo procedimiento otros sumarios administrativos, según explica en la letra d) del N° 4), de lo expositivo.</p>
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4) Que, no obstante lo anterior, en la decisión Rol A159-09, confirmada por la Rol C215-12, este Consejo ha señalado que "aquella información cuya naturaleza es pública, no pasa a ser secreta o reservada por el solo hecho de que se acumule a un sumario incoado por el órgano requerido, especialmente si no se ve frustrada la investigación que se lleve a cabo si es que se conociese o publicare la información pública requerida". En efecto, dicha interpretación encuentra justificación en que siendo el secreto del expediente sumarial una excepción a la regla de publicidad consagrada por los artículos 8º de la Constitución Política y 5º y 10 de la Ley de Transparencia, de conformidad al artículo 21 Nº 5 y 1º transitorio de este último cuerpo legal, su aplicación debe encontrar fundamento en la afectación de los bienes jurídicos a que se refieren dichas normas: el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional.</p>
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5) Que en el presente caso, los anexos solicitados forman parte de una auditoría financiera administrativa requerida por la Municipalidad mediante Decreto Alcaldicio N° 4038, de 9 de agosto de 2013, y que concluyó con el informe y sus anexos, los que fueron entregados a la autoridad edilicia el 16 de octubre de 2013. Con posterioridad, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, la Municipalidad dispuso la instrucción de un sumario administrativo originado por las irregularidades detectadas en el informe de auditoría y sus anexos, a través del Decreto Alcaldicio N° 201/343/2013, de 18 de octubre de 2013. Según se advierte, la resolución que ordenó instruir el sumario administrativo fue dictada dos días después a la entrega al Sr. Alcalde, del informe y sus anexos. De conformidad con lo indicado precedentemente, la solicitud recae en información cuya elaboración no fue decretada por el fiscal del sumario en tanto tal, pero que forma parte del expediente sumarial por haber sido allegada a éste. No obstante, la Municipalidad se limitó a invocar las normas que se han indicado, estimando que los anexos solicitados eran relevantes para el éxito de la instigación "por formar parte de la investigación ordenada", pero sin explicar con precisión de qué manera el conocimiento de dicha información afectaría el éxito de la investigación. Asimismo, el propio municipio señaló que los anexos corresponden a las materias auditadas y que sirvieron de sustento a las conclusiones contenidas en el informe, el cual, según indicó, fue puesto en conocimiento de los solicitantes en su carácter de concejales de ese municipio. Por lo anterior, este Consejo no aprecia de qué manera el conocimiento de tales anexos, referidos a materias propias de la auditoría, cuyas conclusiones ya fueron puestas en conocimiento de los solicitantes de información, pudieren generar una afectación presente o cierta, probable y específica que justifique aplicar la causal de secreto o reserva invocada. ej., decisiones roles C96-09, C165-09, C193-09, C840-10, C850-10, C492-11, C929-11, etc.).</p>
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6) Que, de igual manera, los anexos solicitados constituyen un antecedente previo a la instrucción del sumario, por lo que no cabe aplicar la hipótesis de secreto contenida en el artículo 135 inciso 2°, de la Ley Nº 18.883. En efecto, dicha reserva opera a partir de la dictación de la resolución que instruye el respectivo sumario, atendido el tenor de dicha norma como del carácter restrictivo que debe darse a las causales de secreto o reserva, en tanto excepciones o restricciones al ejercicio de un derecho fundamental. En consecuencia, no se configura la causal del artículo 135, inciso 2º, de la Ley Nº 18.883, en relación con los numerales 1° y 5° de la Ley de Transparencia, concluyendo este Consejo que la información solicitada es pública conforme los artículos 5º y 10 de dicha Ley.</p>
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7) Que por otro lado, la Municipalidad manifestó en sus descargos, que tanto el informe de auditoría, incluidos sus anexos, fueron entregados materialmente al fiscal designado, y que por dicho motivo, físicamente estaban en poder del fiscal, por lo cual no podía obtener copia de tales piezas. Al respecto, cabe señalar que las copias de los anexos solicitadas se encuentran agregadas a un sumario administrativo existente físicamente en las dependencias de ese órgano de la Administración del Estado y que por tanto es información que dicho órgano mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición. En efecto, se trata de un procedimiento disciplinario que está siendo instruido y tramitado por esa Municipalidad, en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Además, según consta de los antecedentes aportados por la Municipalidad de Chillán, el fiscal de dicho procedimiento es un abogado dependiente de la Dirección de Asesoría Jurídica de esa Municipalidad. En consecuencia, el expediente del sumario en que se encuentran agregados los anexos de la auditoría obra en poder de la Municipalidad de Chillán, debiendo encontrarse ésta habilitada para requerir copia de tales piezas al funcionario municipal designado por el Alcalde como fiscal en tal procedimiento.</p>
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8) Que por todo lo anterior, se acogerá el amparo y se requerirá a la Municipalidad reclamada que entregue a los solicitantes copia de los anexos solicitados.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por Carlos Hernández Muñoz, Víctor Sepúlveda Barra, Juan López Cruz y Edison Coronado Moreno, en contra de la Municipalidad de Chillán, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chillán que:</p>
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a) Entregue a los solicitantes una copia de los anexos de la auditoría financiera administrativa realizada al Departamento de Educación Municipal, dispuesta por Decreto Alcaldicio N° 4038, de 9 de agosto de 2013.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a Carlos Hernández Muñoz, Víctor Sepúlveda Barra, Juan López Cruz y Edison Coronado Moreno y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chillán.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídica del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.</p>
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