Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C131-10

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Reclamante:	GASTÓN PÉREZ VIVEROS
Reclamado:	FUERZA AÉREA DE CHILE
Resumen del caso: Se dedujo amparo contra la Fuerza Aérea de Chile (FACH), frente a la denegación de acceso a información relativa al retiro del requirente de la institución, en concreto, a copia de investigación sumarial administrativa llevada en su contra, y de resolución de baja del mismo y sus documentos fundantes. El Consejo acogió parcialmente el amparo, ordenando solamente la entrega de copia del decreto relativo a la baja y de sus antecedentes fundantes, en caso de que obren en su poder o, en caso contrario, indicarlo de manera expresa. Por otro lado, estimó la respuesta ajustada a derecho en torno a la inexistencia de lo demás requerido, pues, no obstante, tiene la FACH la obligación legal de poseerla y tuvo que acompañar copia del acto administrativo que dispuso la expurgación de los documentos solicitados y del acta respectiva, para entenderse la obligación de informar cumplida; no obstante, se atendió en el caso a la antigüedad de la información requerida y las infructuosas gestiones realizadas por la FACH para obtenerla, por lo que se entendió cumplida dicha obligación y concluido que no pudo exigirse la entrega.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	6/29/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C382-09 C492-09
Jurisprudencia a:	C146-10
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Costos de reproducción >> Costos directos
Descriptores analíticos:	Defensa; Trabajo

DECISIÓN AMPARO Nº C131-10 Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile - FACH Requirente: Gastón Aquiles Pérez Viveros Ingreso Consejo: 09.03.2010 En sesión ordinaria N° 160 de su Consejo Directivo, celebrada el 25 de junio de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C131-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Ricardo Lillo Lobos, en representación de Gastón Aquiles Pérez Viveros, ex Comandante de Escuadrilla de la Fuerza Aérea de Chile, el 18 de enero de 2010, solicitó a la Fuerza Aérea de Chile (en adelante también FACH), en relación con su retiro de la institución, la siguiente información: a) Sumario Administrativo que fue llevado a cabo producto de los hechos acaecidos el día 1° de septiembre de 1970, en la localidad de Balmaceda, en avión FACH N° 487. Señala que tienen constancia de la existencia de dicho sumario, lo que consta en la causa judicial N° 377-70 llevada ante el Juzgado de Aviación, que en su foja 71 y 71 vuelta, señala que esta investigación sumaria administrativa, con 206 fojas útiles, fue ordenada instruir por Resolución N° 2, de 02.09.70, de la Escuadrilla N° 5, Balmaceda, y que consta fue agregada a autos y se ordena tener a la vista dicha investigación. b) Copia de la resolución que da la baja institucional de don Gastón Aquiles Pérez Viveros, y primordialmente, de todos los actos, documentos y antecedentes que le sirvieron de sustento para dicha decisión administrativa, según lo establecido en el artículo 5° de la Ley de Transparencia. Para contextualizar la solicitud conviene señalar que según se indica en el amparo el 1° de septiembre de 1970 don Gastón Aquiles Pérez Viveros fue protagonista de un accidente aéreo, hecho por el cual el Juzgado de Aviación instruyó la investigación Rol 377-1970, por el delito de accidente de avión, que fue sobreseída temporalmente el 18.07.1973 por no encontrarse acreditada la perpetración de algún hecho ilícito pues, según constaría en dicho proceso. Ello, porque el accidente sería consecuencia de la nula visibilidad en la que se estaba volando, por expresa orden del Comando de Escuadrilla N° 5 de Balmaceda, y se habría producido al intentar aterrizar en una pista de aterrizaje de precarias condiciones, sin luz alguna. Producto del accidente el Sr. Pérez V. sufrió diversas consecuencias físicas y sicológicas y el año 1980 fue retirado de la institución pero no como beneficiario de pensión o indemnización producto del accidente, sino por ser enviado a la lista de complemento, lo que no correspondería por haber estado en lista 1. 2) RESPUESTA: La FACH respondió dicho requerimiento mediante Ordinario EMG.FA. (OTAIP) (O) N° 77/G.P.V., de 25 de febrero de 2010, señalando al respecto lo siguiente: a) En relación a la documentación relativa al Sumario Administrativo ordenado instruir para efectos de investigar los hechos acaecidos el 1° de septiembre de 1970, en la localidad de Balmaceda, no es posible hacer entrega de esa información, por cuanto, no ha sido posible encontrar al interior del órgano consultado, el expediente sumarial mencionado. b) En cuanto a la Resolución de Baja, le informa que no es posible hacer entrega del documento solicitado, por cuanto, no se ha encontrado al interior del órgano el citado documento. c) Con todo, y en cumplimiento al principio de facilitación consagrado en el artículo 11 letra f) de la Ley de Transparencia, la FACH hace entrega, en formato pdf., de fotocopia autenticada de las páginas 94 y 95 del Boletín Oficial de la Fuerza Aérea de Chile N° 5, correspondiente al año 1980, donde consta la publicación del D.S. N° 120, de 23.11.1979, mediante el cual se establece el retiro de los Oficiales de la Fuerza Aérea de Chile, incluidos en la Lista Anual de retiros el año 1979, dentro de los cuales se encuentra mencionado su nombre. Finalmente, se hace presente que, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el literal e) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, se han tarjado, para su protección, toda la información relativa a los datos personales de los terceros que en dichos documentos se mencionan. 3) AMPARO: Don Gastón Aquiles Pérez Viveros dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 9 de marzo de 2010 en contra de la FACH, fundado en que habría recibido respuesta negativa a su requerimiento, por no encontrarse la información. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo, acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 535, de 29 de marzo de 2010, al Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, solicitándole en particular que, atendido el tenor de la respuesta entregada, acompañe copia del acto administrativo que dispuso la expurgación de los documentos solicitados, así como el acta respectiva. Respondió mediante Ordinario C.J. FA. (P) N° 31078-2, de 19 de abril de 2010, del Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, señalando principalmente lo siguiente: a) Al respecto se informa que, como se señalara en la respuesta dada al ex Comandante de Escuadrilla (A) don Gastón Pérez Viveros, la investigación requerida no ha sido habida en la Institución, habiéndose consultado formalmente, tanto a las unidades de Santiago como de regiones, involucradas en el tema, sin resultados positivos. Por lo anterior, señala, que la información y documentación requerida no ha sido denegada al solicitante, como se ha indicado, sino que ha existido la imposibilidad de entregarla, por no encontrarse en la Institución. b) En relación a la solicitud de copia de la resolución de baja, se hace presente que en el caso de los Oficiales, es la Subsecretaría de Aviación quien elabora el Decreto Supremo, a solicitud de la Fuerza Aérea. En su oportunidad la Institución, remitió al reclamante fotocopia autenticada de la página 94 y 95 del respectivo Boletín Oficial de la Fuerza Aérea, en el que se publicó el Decreto Supremo (AV) N° 1.210, de 23.11.1979, que dispuso la inclusión del Comandante de Escuadrilla (A) don Gastón Pérez Viveros en Lista de Retiros. En dicho documento fue debidamente tarjado aquellos antecedentes relacionados con la individualización e identidad de terceros, distintos al solicitante, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, disposición que no requeriría acto administrativo previo. c) Sin perjuicio de lo anterior, se adjunta copia autenticada del Decreto Supremo N° 1.210, de 23.11.1979, que establece el retiro de Oficiales de la Fuerza Aérea de Chile, que incluye al ex Comandante Pérez Viveros, documento obtenido de la Subsecretaría de Aviación. d) De acuerdo con lo expuesto precedentemente no ha existido de parte de la Fuerza Aérea de Chile denegación de acceso a la información solicitada, por cuanto como se ha manifestado ella no se encuentra disponible, atendida la antigüedad de la misma, habiéndose proporcionado toda aquella información que si se encuentra en poder de la Institución. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que en el caso que nos ocupa, se solicita, por un lado una determinada investigación sumarial administrativa, y por otro, una determinada resolución y sus documentos fundantes. 2) Que respecto al primero, la FACH señala que no fue habida la información requerida y tampoco acompaña copia del acto administrativo que dispuso la expurgación de los documentos solicitados, así como el acta respectiva. 3) Que a este respecto hay que tener presente que cuando se ha alegado en esta sede la inexistencia de la información requerida este Consejo ha resuelto que si en el caso concreto el órgano requerido no tiene la obligación legal de poseer la documentación solicitada puede cumplir con lo establecido en el artículo 16 de la Ley de Transparencia indicando que no existe la información requerida por el reclamante (así se dijo, por ejemplo, en las decisiones de los amparos roles A192-09 y A240-09). En cambio, de existir la obligación legal de contar con la información solicitada se ha estimado que si se hace entrega de copia del acto administrativo que dispuso la expurgación de los documentos solicitados y del acta respectiva, en los términos señalados por la Circular N° 28.704, de 1981, de la Contraloría General de la República, que regula la eliminación de documentos en la Administración Pública, se aceptará que la información no existe, no pudiendo obligarse a los órganos de la Administración entregar información inexistente (así, por ejemplo, decisiones de los amparos roles A181-09, C382-09, C492-09). 4) Que, por esto, no hay duda respecto a que el expediente de una investigación sumaria o de un sumario administrativo es un documento que debe obrar en poder del órgano que la instruye. Por su parte, la ya citada Circular N° 28.704, de 1981, de Contraloría General de la República, señala que “La autorización para eliminar documentos de los Organismos que gozan de autonomía administrativa procede que la confiera…la respectiva Jefatura Superior. En este evento, la medida corresponde que se adopte mediante la dictación de derecho o resolución exenta”. Sugiere, además, que la destrucción de los documentos de fiscalías se efectúe previa autorización de la Unidad Jurídica superior para que ésta pondere si corresponde o no la adopción de esta medida. No obstante, debe tenerse en cuenta que la data de dicha Circular y, por lo mismo, su efecto vinculante para los órganos de la Administración del Estado, es posterior a la fecha de inicio y sobreseimiento –según señala el propio reclamante- del sumario administrativo requerido. 5) Que el artículo 14°, inciso final, del D.F.L. N° 5200, de 1929, del Ministerio de Educación Pública, añadido por el artículo único de la Ley Nº 18.771, de 1989, prescribe que la documentación del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y de los demás organismos dependientes de esa Secretaría de Estado o que se relacionen con el Supremo Gobierno por su intermedio, se archivará y eliminará conforme a lo que disponga la reglamentación ministerial e institucional respectiva. Realizadas diversas búsquedas no ha sido posible acceder a dicha reglamentación. 6) Que en este contexto y considerando la antigüedad de la información y las infructuosas gestiones realizadas por la FACH para obtenerla se estimará que no puede exigirse su entrega. 7) Que respecto a la solicitud de copia de la resolución que da la baja institucional el reclamante y todos los actos, documentos y antecedentes que le sirvieron de sustento, que en primera instancia se le entregó al reclamante copia del Boletín donde fue publicado el Decreto Supremo que disponía el retiro de éste, por no hallarse en sus dependencias el D.S. requerido, no obstante, al momento de presentar sus descargos, la FACH acompaña copia autenticada de dicho D.S., mas no de sus documentos fundantes esenciales, que se encuentran individualizados en los vistos de dicho Decreto -D.S. (Av.) N°s 896, de 31.08.1979 y 975, de 17.09.1979; el D.F.L. (G) N° 1, de 1968 y Oficio Reservado de la Dirección del Personal N° 98/137, de 20.11.1979-, pero la FACH no se pronuncia acerca de si posee dichos documentos y si estos estarían o no cubiertos por una causal de reserva o secreto. Que por esto, en esta parte cabe acoger el amparo interpuesto y requerir al Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile que haga entrega al reclamante de dicho D.S. y de sus documentos fundantes, en caso de que obren en poder de dicha Institución o, en caso contrario, indicarlo de manera expresa. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I) Acoger parcialmente el reclamo de don Gastón Aquiles Pérez Viveros en contra de la Fuerza Aérea de Chile, por los fundamentos señalados precedentemente. II) Requerir al Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile: a) Entregar los documentos señalados en el considerando 7º de esta decisión o indicar expresamente que no obran en poder de la institución en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III) Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Gastón Aquiles Pérez Viveros y al Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.