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DECISIÓN AMPARO ROL C91-14</p>
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Entidad pública: Superintendencia de Valores y Seguros</p>
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Requirente: Julio Ponce Lerou</p>
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Ingreso Consejo: 10.01.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 543 del Consejo Directivo, celebrada el 1° de agosto de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C91-14.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de noviembre de 2013, don Julio Ponce Lerou, representado por don Raimundo Labarca Baeza y don Alejandro Parodi Tabak solicitó a la Superintendencia de Valores y Seguros ciertos antecedentes en virtud de los cuales se sustentan los cargos que le fueron formulados en el proceso investigativo que indica. En particular solicitó la siguiente información:</p>
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a) "Fecha en que se dio inicio a la investigación en que incide la formulación de cargos respecto de nuestro representado.</p>
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b) Período de tiempo investigado por la autoridad, precisando las fechas entre las cuales fueron investigadas las transacciones de las acciones emitidas por Norte Grande S.A. y sus sociedades filiales.</p>
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c) Individualización de los sujetos que fueron, o están siendo actualmente investigados en el marco de la presente investigación, incluyendo personas naturales y jurídicas, indicando en cada caso las diligencias indagatorias practicadas a su respecto.</p>
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d) Existencia de otra u otras investigaciones conexas con el procedimiento en que incide la formulación de cargos, y en su caso, hechos y sujetos indagados en ellas, indicando además estado de avance de las mismas.</p>
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e) Documentos de análisis interno de esa Superintendencia relativos al objeto y propósitos de la investigación que dio lugar a la formulación de cargos, y de la o las tesis indagatorias de la autoridad;</p>
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f) Listado completo de todas las diligencias dispuestas por esa Superintendencia en el marco de la presente investigación, señalando las razones que las justifican y si fueron decretadas de oficio o a solicitud de alguno de los denunciantes, distinguiendo aquellas cuyo objeto es determinar la existencia de posibles infracciones legales, de aquellas que buscaron descartarlas;</p>
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g) Motivos por los cuales las presentaciones de Norte Grande S.A. relacionadas a la presente investigación, junto a sus respectivas resoluciones, no fueron agregadas al "expediente";</p>
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h) Si las diligencias solicitadas por Norte Grande S.A. fueron o no decretadas y practicadas por esa Superintendencia, indicando los motivos para ello;</p>
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i) Si en el marco de la investigación, se indagó o no acerca de todas las operaciones realizadas con acciones de Norte Grande S.A. y sus sociedades filiales en el período investigado. En la afirmativa, qué diligencias se dispusieron con dicho propósito;</p>
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j) Si respecto de las operaciones investigadas con acciones emitidas por Norte Grande S.A. y sus sociedades filiales, se cuenta con información de quiénes eran los propietarios de las acciones vendidas y quiénes resultaron ser los adjudicatarios de los títulos vendidos en la totalidad de las operaciones efectuadas en el período investigado. Se solicita copia de esta información y sus análisis, y en caso que no se hubieren practicado, razones para ello.</p>
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k) Si esa Superintendencia indagó, especialmente, acerca de la participación de Moneda S.A. y las AFP denunciantes en las operaciones efectuadas con acciones de Norte Grande S.A. y sus sociedades filiales, durante todo el período investigado.</p>
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l) Si la autoridad cuenta con análisis que demuestren que las operaciones señaladas en el Oficio Reservado N°633 se realizaron a precios superiores o inferiores a los de mercado. En la afirmativa, se solicita copia de dichos análisis si los hubiere;</p>
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m) En relación a las operaciones de bolsa efectuadas a través de la modalidad remate con martillero, si la Superintendencia efectuó o no diligencias para determinar quiénes participaron de las pujas, cuando las hubo; y</p>
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n) Si se practicaron o no diligencias para determinar cuáles son las condiciones "normales" de bolsa en que se desarrollan las operaciones de compra y venta de acciones en el mercado secundario formal tanto de acciones emitidas por Norte Grande S.A. y sus sociedades filiales, como de acciones emitidas por otras sociedades anónimas abiertas cuyos títulos se transan en las Bolsas de Valores del país."</p>
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2) RESPUESTA: El 19 de diciembre de 2013, la Superintendencia de Valores y Seguros respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio N° 949 de 19 de diciembre de 2013, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) En cuanto al literal a), informó que los primeros procesos de fiscalización y análisis que derivaron en procedimiento investigativo iniciado por el Oficio (R) de cargos N° 633, de 06 de septiembre de 2013, se iniciaron a partir de los hechos denunciados por el Sr. Carlos Wulff, en presentación ingresada a la SVS el 12 de diciembre de 2011, y que a su vez tuvo como hito relevante la revisión de los estados financieros de las "sociedades cascadas" de diciembre de 2011, que fueron recepcionados por dicho Servicio el 12 de marzo de 2013, y que motivó el requerimiento de su remisión a través de los Oficios Ordinarios N°s 10.198, 10.200, 10.201 y 10.207, todos de 20 de abril de 2012, rolantes entre las fojas 1.080 y 1.090 del expediente en tramitación.</p>
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b) En lo relativo al literal b), informa que el período de operaciones con acciones Norte Grande S.A. y sus sociedades filiales, consta en el expediente administrativo sancionatorio iniciado por el Oficio Reservado de cargos N°633. Al respecto, señala que el reclamante puede consultar, entre otros documentos, el CD incorporado al Archivador Reservado "Requerimientos digitales, Tomo II", referenciado a fojas 2.210 del expediente de tramitación, donde se encuentra disponible la información requerida, además del CD incorporado al expediente de tramitación a fojas 2.209.A los puntos</p>
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c) Deniega el acceso a lo solicitado en los literales c) y d), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21, N° 1, letra b), N° 2, y N° 5, de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 23 del D.L. N° 3.538, toda vez que lo solicitado corresponde a eventuales períodos de recopilación de antecedentes dentro de posibles procesos de fiscalización distintos a los que se conocen dentro del procedimiento en que se efectuó su solicitud. Cita además, lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N° 9363-2012, respecto del deber de todo órgano del Estado, de respetar y promover los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política. Por consiguiente, y como lo advierte dicho fallo, no podrían considerarse públicos los antecedentes que sirven para constatar hechos que se denuncian, toda vez que mientras no exista un pronunciamiento acerca de la denuncia y de su procedencia, lo anterior solo implica la recopilación de datos cuya difusión, antes de dicho pronunciamiento, puede por sí misma afectar los derechos de los denunciados y de eventuales terceros que surjan de ellos.</p>
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d) En lo relativo a los literales e), f), i), m) y n) hace presente que la documentación obtenida y diligencias practicadas durante el período de recopilación de antecedentes dentro del proceso de fiscalización que motivó el Oficio (R) de cargos N° 633, como también aquella obtenida durante la tramitación de éste, consta en el expediente administrativo sancionatorio al que el reclamante ha tenido constante acceso, al estar disponible para ser consultado físicamente por el reclamante o sus representantes desde el día de la dictación del Oficio de cargos. Añade que la SVS ha implementado un "expediente virtual" para facilitar el acceso a los antecedentes en base a los cuales se formularon los cargos al Sr. Julio Ponce, al cual su defensa tiene acceso continuo y remoto. Dicho expediente virtual consiste en una versión digital del expediente administrativo donde se tramita el procedimiento administrativo iniciado por el mencionado Oficio (R) de cargos N° 633, debidamente foliado, el que además se actualiza en forma diaria (en caso de existir nuevas presentaciones de los interesados o bien, en caso de dictarse algún Oficio Reservado por parte de este Servicio. Tal como consta en autos, uno de los abogados del Sr. Julio Ponce, tiene clave de acceso al expediente virtual, pudiendo seguir vía remota, durante las 24 horas del día, el expediente administrativo. Asimismo, advierte que toda documentación ajena a éste, no ha formado parte de los antecedentes que fundan el Oficio Reservado de cargos N° 633, ni tampoco los actos administrativos de tramitación que han sido dictados durante la tramitación de dicho procedimiento.</p>
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e) Respecto de los literales g) y h), deniega la entrega de la información solicitada fundado en lo dispuesto en los artículos 21, N° 1, letra b), y N° 5, de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 23 del D.L. N°3.538 y del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que lo solicitado corresponde a antecedentes que son parte de una denuncia formulada por la sociedad Norte Grande S.A. y no por el Sr. Julio Ponce Lerou, por hechos distintos y respecto de personas distintas, que han dado origen a un proceso de fiscalización en los términos del artículo 29 de la Ley N° 19.880, distinto del procedimiento sancionatorio iniciado con el Oficio (R) N° 633 del corriente. Sobre el particular, reitera que corresponde tener presente lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N° 9363-2012, y citada.</p>
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f) En lo que incumbe al literal j), señala que las operaciones con acciones Norte Grande S.A. y sus sociedades filiales, constan en el expediente administrativo sancionatorio iniciado por el Oficio Reservado de Cargos N° 633. El reclamante puede consultar, entre otros documentos, el CD incorporado al Archivador Reservado "Requerimientos digitales, Tomo II", referenciado a fojas 2.210 del expediente, como también el CD incorporado a dicho expediente a fojas 2.209, los que siempre han estado a sus disposición, y en los que se eliminaron los datos identificatorios de las personas que fueron contrapartes en las referidas operaciones, con el objeto de cumplir el mandato impuesto contenido en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, como asimismo lo dispuesto en los artículos 1°, 4° y 20 de la Ley N°19.628. Además, hace presente que dicha información se encuentra analizada por la SVS en el cuerpo del Oficio Reservado de cargos N° 633, que le fue notificado al reclamante, en tiempo y forma.</p>
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g) Finalmente, respecto de los literales k) y l), lo requerido, en lo pertinente, se encuentra contenido en el expediente sancionatorio constituido por los antecedentes que fundan el Oficio (R) N°633 así como en dicho oficio, el que le fue notificado al reclamante, en tiempo y forma.</p>
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3) AMPARO: El 10 de enero de 2014, don Julio Ponce Lerou, representado por don Raimundo Labarca Baeza, don Alejandro Parodi Tabak y don Alvaro Jofré Serrano dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa y extemporánea a su solicitud. Además hizo presente, en síntesis, que:</p>
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a) En primer lugar, la Superintendencia infringió lo dispuesto por los artículos 11 letra h) y 14 de la Ley de Transparencia, al no responder dentro del plazo legal, el cual debía contarse desde el día 20 de noviembre de 2013, que es la fecha en que la propia autoridad requerida tuvo por presentada la solicitud de acceso, según manifestó, expresamente, en el Oficio Reservado N° 879. De esta manera, el plazo para que la Superintendencia emitiera su pronunciamiento venció impostergablemente el pasado 18 de diciembre de 2013, sin que a esa fecha la referida autoridad hubiera cumplido con responder la solicitud, como la ley le ordena.</p>
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b) La respuesta sólo fue emitida mediante Oficio Reservado N° 949, dictado con fecha 19 de diciembre de 2013, e ingresado a las oficinas de Correos de Chile al día siguiente, en circunstancias que el plazo legal se encontraba vencido.</p>
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c) En cuanto a los literales en que funda su reclamo, señala lo siguiente:</p>
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I. Literal c):</p>
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i. Dicha solicitud no fue respondida por la SVS, por cuanto lo que hizo fue negar la información relativa a "eventuales procesos de recopilación de antecedentes dentro de posibles procesos de fiscalización distintos a los que se conocen dentro del procedimiento", en circunstancias que lo solicitado fue información perteneciente al mismo proceso investigativo seguido en su contra.</p>
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ii. Por lo tanto, al no haberse referido a la información solicitada, sino que a otra distinta, la invocación de las causales de reserva, resulta completamente improcedente. En cualquier caso, éstas no concurren en la especie, no habiendo la Superintendencia cumplido, tampoco, con justificar su procedencia, lo que infringe lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de Transparencia.</p>
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II. Literal j):</p>
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i. La información solicitada en dicho literal habría sido supuestamente analizada por la Superintendencia en el Oficio de Cargos, por lo que debía haber constado en el expediente administrativo, sin embargo no se encontraba disponible en éste. No obstante tratarse de información relevante para su defensa, que debió siempre estar a su disposición en el expediente administrativo, la SVS negó lugar a la entrega de la misma, aduciendo que de la información relativa a la materia contenida en el expediente se eliminaron los datos identificatorios de las personas que fueron contrapartes en las referidas operaciones, que era precisamente la información requerida, referida a la identidad de las personas que intervinieron en tales operaciones. Añade que la reclamada no puede negar acceso a la información aduciendo que se encuentran a su disposición los "análisis" de la información requerida, pues ello no suple la información solicitada. También afirma la existencia de una contradicción con "los actos propios" de la SVS, pues por una parte esta defiende la reserva de los antecedentes, pero por otra parte en los cargos y en el expediente administrativo describe en detalle las operaciones en las que intervinieron las mencionadas sociedades y que incluso los cargos han sido difundidos públicamente y hasta constan en internet.</p>
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ii. La invocación del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, resulta inaplicable, en primer lugar, por cuanto no se vislumbra cómo la entrega de los antecedentes solicitados puede lesionar los derechos de terceros. Además, la hipótesis en comento resultaba inaplicable, toda vez que la Superintendencia no dio cumplimiento al artículo 20 de la Ley de Transparencia. La respuesta del órgano reclamado no explica ni específica de forma alguna cuáles son las razones de hecho que justificarían la aplicación de las normas de reserva que alega.</p>
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iii. La invocación de la Ley N° 19.628 resulta improcedente, toda vez que la información relativa a la identidad de las personas o entidades que compraron o vendieron acciones, no constituye un "dato personal", por cuanto, se está solicitando únicamente la identidad -el nombre- de las personas que transaron, y no "datos personales" asociados a las mismas, como su cédula de identidad, domicilio, condición patrimonial, etc.</p>
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iv. Se trata de datos que forman parte de un expediente infraccional seguido ante la Superintendencia, que habría servido de base para la formulación de cargos en su contra, y que contiene información que la propia Superintendencia admite haber "analizado" en el Oficio de Cargos. Por ende, se trata de información a la que éste tiene derecho acceder.</p>
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v. Por último, cabe señalar que la Ley N° 19.628 se aplica única y exclusivamente a las personas naturales, y no a las personas jurídicas, por lo que en el evento improbable que este Consejo estime que la invocación de la Ley N° 19.628 era procedente, ello sólo sería en relación con las personas naturales que transaron con acciones de Norte Grande S.A. y sus filiales durante el período investigado, pero en ningún caso en relación con las personas jurídicas.</p>
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vi. En consecuencia, en virtud de los principios de máxima divulgación y de divisibilidad, la reclamada debió al menos, y en cualquier caso, entregar la información relativa a la identidad de las personas jurídicas, tarjando única y exclusivamente la referida a las personas naturales que hubieren transado.</p>
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III. Literal k):</p>
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i. Conocer la información solicitada resulta relevante porque Moneda S.A. y las AFP son las entidades que presentaron denuncias en su contra, y además, porque son algunos de los principales actores del mercado que transaron con acciones de Norte Grande S.A. y sus filiales durante el período comprendido entre los años 2008 y 2011.</p>
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ii. El comportamiento de esas entidades, por lo tanto, resulta de particular relevancia para los efectos de determinar las condiciones de mercado, así como para juzgar la procedencia y mérito de sus denuncias. Por lo demás, esa información puede servir de base y dar lugar a nuevas alegaciones y a la solicitud de diligencias probatorias destinadas a desvirtuar las imputaciones contenidas en el Oficio de Cargos.</p>
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IV. Literal l):</p>
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i. Tan necesario y relevante como lo anterior es conocer los análisis efectuados por la Superintendencia que le permitirían sostener que las operaciones cuestionadas en el Oficio de Cargos, se habrían realizado a precios inferiores o superiores, en su caso, a los de mercado.</p>
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ii. En efecto, punto central de la teoría del "esquema", es que las operaciones no se habrían realizado a precio de mercado. El Oficio de Cargos no deja espacio a interpretaciones: "... diversas transacciones expuestas y analizadas, se habrían realizado consistentemente a precios que no correspondían a los prevalecientes en el mercado al tiempo de su realización..." ; "en cuanto a los remates, éstos compartieron las características de inscribirse a precios que podrían entenderse bajo mercado y ejecutarse, salvo alguna excepción, en dichas condiciones" ; "las compras de acciones SQM-B, Calichera A y Oro Blanco efectuadas por las Sociedades Cascada se hicieron principalmente a precios aparentemente superiores a los prevalecientes en el mercado... " .</p>
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iii. Sin embargo, los análisis y/o antecedentes fundantes de dichas imputaciones relativas a los precios de mercado no constan en ninguna parte, y por ello solicitó tener acceso a los mismos.</p>
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d) En su respuesta a los mencionados literales k) y l) la reclamada señaló que dicha información, en lo pertinente, se encuentra contenida en el expediente sancionatorio constituido por los antecedentes que fundan el Oficio Reservado N° 633 así como en dicho documento.</p>
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e) Como se puede apreciar, en su respuesta al requerimiento de información, la SVS no invocó causal de secreto o reserva alguna, lo que importa reconocer que los antecedentes solicitados son de carácter público. La reclamada no entregó la información solicitada, ya que no indicó si había investigado las operaciones realizadas por Moneda S.A. y las AFP denunciantes durante el período 2008-2011, ni las diligencias que dispuso para dicho efecto, ni menos proporcionó copia de los análisis que le permitirían sostener -como lo hizo en el Oficio de Cargos- que las operaciones cuestionadas se habrían realizado a precios distintos de los prevalecientes en el mercado.</p>
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f) Lo que hizo la SVS fue remitirse, a las más de 16.000 fojas que conforman el "expediente administrativo" y a las 334 páginas que tiene el Oficio de Cargos, en circunstancias de que solicitó la información precisamente porque no le resultó posible encontrarla en el "expediente administrativo", ni en el Oficio de Cargos. La respuesta del órgano reclamado resulta improcedente porque infringe lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley de Transparencia, por cuanto no señaló en qué parte específica y concreta se encontraría la información solicitada.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Superintendente de Valores y Seguros, mediante Oficio N° 425 del 30 de enero de 2014, solicitándole que : (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido respondida oportunamente; (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que ha invocado en la respuesta entregada al reclamante, para denegar el acceso a la información solicitada; (3°) indique quiénes estima serían los terceros que podrían verse afectados en sus derechos con la entrega de la información solicitada; (4°) proporcione a este Consejo los datos de contacto de dichos terceros; (5°) señalé si procedió a notificar a esos terceros, conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia; y, (6°) en caso de ser afirmativo lo anterior, acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten sus notificaciones y del escrito de oposición de éstos, en caso que haya existido tal oposición a la publicidad de los antecedentes solicitados.</p>
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Mediante Oficio N° 5.780 de 3 de marzo de 2014, junto con remitir la información solicitada en los numerales 3° y 4° del citado Oficio N° 425, la mencionada autoridad presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) En la solicitud de acceso puede distinguirse: (i) información concerniente al procedimiento de formulación de cargos de Julio Ponce Lerou, que va más allá de la que se contiene en el expediente sancionatorio mismo e (ii) información que involucra la participación de terceros y que forma parte de otros procedimientos de información previa (en los términos del artículo 29 inciso 2° de la Ley N°19.880), que a la fecha de la negativa al acceso de información por ese Servicio, no estaban concluidos.</p>
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b) La resolución del asunto sometido al conocimiento de este Consejo debe atenerse al estado de tramitación de los procedimientos de información previa y eventuales formulaciones de cargos, a la fecha en que este Servicio evacuó su respuesta denegatoria parcial y, por tanto, toda la evolución posterior a esa fecha de los procedimientos de información previa o de cargos formulados, no debe ser considerada en la presente decisión.</p>
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c) El recurrente a tenido acceso a toda la información pertinente para el ejercicio de su derecho de defensa, conforme a lo resuelto por este Consejo en la decisión Rol C884-13. En efecto, la documentación obtenida y diligencias practicadas durante el período de recopilación de antecedentes dentro del proceso de fiscalización (en los términos del artículo 29 de la Ley N°19.880) y que motivó el Oficio Reservado N°633 de 6 de septiembre de 2013, como también aquella obtenida durante la tramitación de éste, constan en el expediente administrativo, al que el recurrente ha tenido y tiene acceso en forma constante, permanente y continua, toda vez que accede virtualmente a una copia del proceso.</p>
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d) Toda documentación ajena a éste, no ha formado parte de los antecedentes que fundan el Oficio Reservado N° 633, ni son parte del expediente. Por ende, incluso si existiera tal "otra información" que requiere el recurrente, ella no podrá ser considerada al resolver el procedimiento sancionatorio, porque no forma parte del expediente, salvo que durante el curso del mismo se reúnan nuevos antecedentes.</p>
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e) De este modo, lo requerido en el literal l) de la solicitud de acceso a la información, relativo a "Si la autoridad cuenta con análisis que demuestren que las operaciones señaladas en el Oficio Reservado N°633 se realizaron a precios superiores o inferiores a los de mercado"-, corresponde al análisis razonado cuyos resultados se plasmaron en el cuerpo del Oficio Reservado de cargos N° 633 y que dio origen al procedimiento de investigación que se encuentra actualmente vigente respecto del Sr. Julio Ponce Lerou.</p>
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f) En consecuencia, si lo que solicita el recurrente es "más información" que la contenida en el expediente sancionatorio, en definitiva lo que pretende es cuestionar el mérito del proceso. Sin embargo y como se sabe, para este tipo de cuestionamientos, la vía que ofrece el ordenamiento jurídico es el conjunto de derechos que arrancan copulativamente de la garantía del derecho de petición (artículo 19 N°14 de la Constitución), y los derechos de defensa y postulación que la Ley N°19.880 establece, con los que el formulado de cargos tiene la facultad de intervenir y enriquecer el contenido del expediente de formulación de cargos.</p>
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g) En todo caso, cabe precisar que en el curso del proceso, como le consta al recurrente, en el ejercicio del derecho de defensa de la persona comunicada de cargos, ha solicitado y este Servicio ha accedido a incorporar otros antecedentes que su defensa ha estimado necesaria, sin que a la fecha, se haya calificado su pertinencia a los hechos del procedimiento.</p>
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h) Por lo demás, la información solicitada en el literal l), supondría que la SVS debiera elaborar o redactar en papel, fundamentos que hayan justificado sus decisiones en la investigación, siendo que estos fundamentos se encuentran precisamente detallados en el mismo oficio de formulación de cargos -Oficio Reservado N°633-, cuyo respaldo se encuentra en el expediente respectivo a la fecha del reclamo del recurrente. De esta forma, lo solicitado en dicho literal relativo a "análisis que demuestren que las operaciones señaladas en la formulación de cargos se realizaron a precios superiores o inferiores a los de mercado", corresponde a un análisis contenido en el cuerpo del Oficio Reservado de cargos N° 633, y que si el recurrente desea controvertir debe hacerlo en el contexto del ejercicio de su derecho a defensa, dentro del procedimiento sancionatorio propiamente dicho y actualmente en curso.</p>
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i) Lo solicitado por el recurrente, no es procedente puesto que corresponde a un proceso de análisis de los hechos, que sirve de base a la calificación jurídica que debe efectuar esta Superintendencia y que representa el resultado a que podría llegar la resolución de término de este procedimiento. Por lo tanto y obviamente, no puede constar de antemano en una "información específica", sino que se deberá desprender de la globalidad del expediente y, en este caso, de la globalidad de las transacciones analizadas y expuestas a la persona comunicada de cargos, todo lo cual se ponderará en definitiva, en la motivación respectiva del acto administrativo pertinente.</p>
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j) Ese Servicio, ha puesto a disposición del recurrente una plataforma de internet, donde se puede consultar en todo momento y lugar, el expediente íntegro y actualizado continuamente, sin la necesidad de apersonarse directamente en sus dependencias. El hecho de que el expediente administrativo tenga más de 16.000 páginas se debe a que en él se contienen todos los elementos que fundamentan el Oficio Reservado N°633, pero además y en gran medida a las gestiones propias del recurrente, quien reiteradamente ha impugnado prácticamente cada acto emitido en el procedimiento, acciones que en todo caso dan cuenta del cabal conocimiento que el recurrente tiene respecto del expediente cuyo acceso a la información cuestiona.</p>
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k) Entregar la información solicitada en el literal j) -información respecto a los terceros que participaron en las operaciones con acciones de Norte Grande S.A. y sus filiales realizadas durante el período investigado, así como de los análisis que se habrían realizado respecto de tales operaciones-, supondría infringir el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. Ello, por cuanto, todas las sociedades y terceros respecto de las que tratan los antecedentes solicitados por la recurrente se encuentran sometidas a un constante proceso de fiscalización por parte de esa Superintendencia, independiente del proceso de fiscalización que derivó en el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra del Sr. Julio Ponce Lerou, y en el cual en los períodos de información previa se recopilan o reúnen antecedentes. La entrega de tal información podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de fiscalización, por una parte, porque alertaría de las pesquisas y pruebas que se han reunido para establecer una presunta infracción y/o influir en los terceros que deben proporcionar información dentro del marco del proceso investigativo y, por la otra, porque al entregarse, se podría poner en entredicho la presunción de inocencia de la persona o entidad cuya actuación se fiscaliza, respecto de los que aún no hay antecedentes suficientes para formular cargos, así como afectar el derecho de terceros que sin tener parte en la materia, aparezcan de modo circunstancial en alguno de los antecedentes recopilados. En este último punto, se aprecia que la necesidad de reserva emana desde al menos dos causales de reserva la de los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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l) De esta forma y toda vez que los antecedentes cuyo acceso se requiere, a la fecha de la negativa al acceso de información por este Servicio, podían -o pueden- involucrar que se determine la existencia o no de una infracción respecto de terceros, éstos tienen el carácter de reservados, porque, al no existir un pronunciamiento respecto de ellos, sólo se trata de diligencias indagatorias, de recolección de información, que necesariamente debe ser analizada en forma previa a cualquier entrega formal de la misma. En este sentido, al ser expuestos los antecedentes de manera pública, podría afectarse el objetivo fiscalizatorio-sancionatorio de este Servicio, el principio de inocencia y los derechos de los terceros que pudieran ser mencionados en los mismos.</p>
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m) La entrega de la información solicitada en el literal c) -"individualización de los sujetos que fueron o están siendo investigados en el proceso en que incide la formulación de cargos en contra de nuestro representado"-. conlleva a que se puedan frustrar los fines de la recopilación de antecedentes y seguimientos que esta Superintendencia efectúa en el mercado, especialmente cuando se evalúa si es pertinente o no, formular cargos a otras personas que aparecen involucradas en estas operaciones que se investigan. Lo anterior, claramente les serviría de alerta para, posiblemente, modificar su comportamiento, encubrir evidencias u operaciones y en general, obstaculizar la labor investigativa.</p>
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n) En la etapa de recopilación y análisis de antecedentes, entre otras cosas, se revisan registros de transacciones bursátiles aportados por corredores de bolsa y otras entidades, en las que pueden figurar terceras personas que circunstancialmente transaron un determinado día los valores de oferta pública que se investigan o bien, fueron contraparte de alguna entidad sujeta a investigación y se sospecha respecto a ellos que operan bajo algún mecanismo de actuación coordinada. La diferenciación de todos estos aspectos, es propia de la labor que se ejecuta en esta fase de información previa. A mayor abundamiento, el conocimiento de los antecedentes de la investigación de manera pública, podría impedir en ciertos casos, efectuar adecuadamente las labores de investigación, porque podría influir en terceros que pueden aportar antecedentes o declarar respecto de los hechos sujetos a investigación. También respecto a estas personas, el conocimiento público de esta clase de antecedentes, podría constituir un desincentivo para obtener dicha colaboración.</p>
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o) Dicho proceso investigativo o fiscalizador puede finalizar sin formulación de cargos y por tanto, su conocimiento público podría implicar una alarma al mercado respecto de situaciones que sólo se estaban revisando, sin que necesariamente hayan permitido a esta Superintendencia estimar que existía una eventual infracción a la normativa vigente.</p>
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p) Tratándose de la información requerida por el literal k), "Si la Superintendencia indagó, especialmente, acerca de la participación de Moneda y las AFP denunciantes en las operaciones efectuadas con acciones de Norte Grande S.A. y sus filiales, durante el tiempo investigado", señala que ésta corresponde a información que ha sido aportada por terceros.</p>
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q) El criterio anterior es particularmente replicable al presente caso, pues como se consigna en el escrito de amparo del recurrente, a éstos les parece particularmente reprochable la determinación de este Servicio, de haber tarjado la información relativa a la identidad de personas y entidades, que se iba a entregar al responder la solicitud de acceso del recurrente. De este modo, la citada jurisprudencia respalda la validez de la actuación, y no sólo por las razones de protección de los derechos de terceros que se pueden ver comprometidos en la divulgación sino por razones vinculadas a la eficacia de la labor investigativa del Servicio. Precisamente, la entrega de la identidad de estas personas o entidades es lo que obstruirá la labor investigativa de este Servicio, y por ello -además de las razones vinculadas a la protección de los derechos de estos terceros-, procedía encriptar esa información.</p>
<p>
r) Como se ha señalado, esta Superintendencia conduce actualmente un procedimiento que por objeto acreditar o descartar la ocurrencia de los hechos que se imputan en los cargos al recurrente y que pudieren constituir infracciones a las normas que rigen a personas y entidades fiscalizadas, por las infracciones contempladas en la Ley de Mercado de Valores y la Ley de Sociedades Anónimas. Ante tal escenario, la entrega de eventuales análisis previos a la adopción de la decisión que absuelva o sancione al Sr. Julio Ponce Lerou, podría afectar el principio de inocencia que ampara al mismo recurrente, en el contexto de un procedimiento sancionatorio que a la sazón, se encuentra suspendido. Pero también, se podría afectar el principio de inocencia de terceros, al divulgarse información que a la fecha de la denegatoria de acceso por este Servicio -19/12/2013-, sólo constituía parte del proceso de investigación desformalizada o fase de información previa (artículo 29 de la Ley N°19.880), respecto a los cuales esta Superintendencia aún no emitía un pronunciamiento definitivo.</p>
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s) Información como la solicitada en los literales j) o k) del escrito de amparo, implica que se deberían entregar los datos identificatorios de las personas que operaron con Norte Grande S.A. y sus filiales, lo que no es procedente, toda vez que ello constituye información privada, encontrándose este Servicio obligado a dar cumplimiento al mandato impuesto en el N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia como asimismo, de lo dispuesto en los artículos 1°, 4° y 20 de la Ley N° 19.628.</p>
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t) La entrega de información recopilada en las fases de información previa podría poner en entredicho la presunción de inocencia de las personas o entidades cuya actuación se fiscaliza, respecto de quienes aún no existen (o no existía al momento de denegar la solicitud de acceso) antecedentes suficientes para formular cargos. También, esta entrega supone afectar el derecho de terceros que, sin tener parte en la materia, pudieran aparecer de modo circunstancial en alguno de los antecedentes recopilados.</p>
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u) Sobre la base de tales consideraciones, toda la información que en ella se recopile y que pueda afectar a terceros, debe quedar sujeta a la reserva del N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia. Este es el deber prima facie de todo órgano fiscalizador, que en cumplimiento de sus funciones, recopile información que pueda afectar a terceros (o a las mismas entidades fiscalizadas), y que no es sino una derivación del deber de proteger la presunción de inocencia que los ampara, la que forma parte de sus derechos fundamentales, que tienen que ser protegidos por todo órgano de la Administración Pública (artículo 5° inciso 2° de la Constitución).</p>
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v) En vista de lo anteriormente expuesto y en concordancia con lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en fallo de fecha 6 de mayo del presente año, en causa Rol N° 9363- 2012, no podrían considerarse públicos los antecedentes que sirven para constatar hechos que se denuncian, toda vez que mientras no exista un pronunciamiento en la materia y acerca de su procedencia, la difusión de esos antecedentes antes de que exista un pronunciamiento, puede por sí misma afectar los derechos de quienes aparezcan mencionados y de eventuales terceros sin relación a la fiscalización, que surjan de ellos. Asimismo, podría también afectarse el debido cumplimiento de las funciones de la SVS, que como organismo público tiene además como función el deber de velar en el ejercicio de sus atribuciones por el respeto de los derechos y garantías de las personas.</p>
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w) Dicha sentencia, además, respalda lo obrado por ese Servicio, pues no exige la notificación del artículo 20 de la Ley de Transparencia, para invocar la causal del artículo 21 N° 2 de la misma, cuando se trata de la divulgación de antecedentes que "por sí mismos o inequívocamente los afectarán" (pues no se concibe otro posible resultado que pueda emanar de la entrega de esa información).</p>
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x) Por lo demás, el deber constitucional de proteger los derechos fundamentales -que como se dijo, es el sustento de haber invocado la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia-, no distingue entre personas naturales o jurídicas, y además tratándose de personas jurídicas, divulgar información que las pudiera hacer partícipes o aparecer vinculadas con operaciones que están siendo investigadas actualmente por la SVS, podría afectarlas en el ejercicio de otros derechos fundamentales (como los del artículo 19 N°21 y 24 de la Constitución, su prestigio comercial, etc.).</p>
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y) Asimismo, es deber de la SVS guardar reserva respecto de tal información conforme a lo que prevé el artículo 23 del D.L. N° 3.538. En consecuencia, sobre este Servicio pesa un mandato legal de reserva que la obliga y habilita a negar el acceso, a aquella información que obtenga durante las etapas o períodos de recopilación de antecedentes dentro del proceso de fiscalización (en los términos del artículo 29 de la Ley N°19.880), como también de aquella que constituya y se obtenga durante la tramitación de los procedimientos administrativos sancionatorios que sustancie, de acuerdo a las razones expresadas con anterioridad.</p>
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z) Así, los funcionarios de ese Servicio han accedido a la información solicitada, precisamente en su calidad de funcionarios y no como particulares. Entender que la causal la debe invocar sólo el funcionario puede privar de sentido a la norma, sobre todo considerando que el presente amparo de información es interpuesto directamente en contra del Superintendente, quien como se vio, se expone a la aplicación de sanciones penales en caso de omitir los resguardos debidos al entregar información recopilada en procesos de fiscalización. Por tanto, con la negativa parcial ante el requerimiento de información del recurrente, no ha actuado esta Superintendencia sino en cumplimiento de su deber legal de reserva del artículo 23 de la LOSVS.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, la autoridad o jefatura del órgano requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados desde la recepción de la misma. En la especie, la solicitud de acceso a la información que motivó el presente amparo ingresó el 21 de noviembre de 2013 a la Superintendencia de Valores y Seguros, de modo que el plazo para pronunciarse sobre dicho requerimiento expiró el 19 de diciembre del mismo año. Ahora bien, el Oficio N° 949 a través del cual la reclamada dio respuesta a la solicitud data precisamente de 19 de diciembre de 2013, sin embargo la reclamada no aportó antecedentes que permitan acreditar que la respuesta fue efectivamente despachada ese mismo día, a fin de dar cumplimiento al plazo establecido en el precitado artículo 14 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se ha configurado en aquella parte, uno de los fundamentos del presente amparo, cual es la ausencia de respuesta dentro de plazo legal.</p>
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2) Que, la información solicitada que ha motivado el presente amparo - literales c), j), k), y l) de la solicitud- dice relación con antecedentes recopilados en el curso del proceso de fiscalización que se encuentra llevando a cabo la Superintendencia de Valores y Seguros respecto de las sociedades Norte Grande S.A., Sociedad de Inversiones Oro Blanco S.A., Sociedad de Inversiones Pampa Calichera S.A. y Potasios de Chile S.A. La solicitud de acceso de que se trata, fue formulada por el peticionario en escrito presentado con fecha 21 de noviembre de 2013, misma data en que formuló sus descargos al Oficio N° 633, de 6 de septiembre de 2013, por el cual la mencionada entidad fiscalizadora le formuló los cargos que en dicho documento se contienen. Según consigna la parte final del mencionado Oficio N° 633, "estimándose necesario para el debido proceso, especialmente en lo que atañe al ejercicio del derecho a defensa, y por así aconsejarlo la fe pública, en su calidad de interesado en el proceso, tendrá acceso a toda la documentación e información de las Sociedades Cascada que sirven de fundamento a los presentes cargos, los que forman parte del correspondiente expediente administrativo."</p>
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3) Que, atendido que el solicitante tiene la calidad de interesado en el precitado procedimiento administrativo sancionatorio, resulta pertinente tener presente lo dispuesto en el artículo 17, letra a), de la Ley N° 19.880, que establece que las personas tienen derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente, a su costa. Asimismo, es menester precisar que el artículo 16 de la citada Ley de Bases de Procedimientos dispone que "el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él". En su inciso segundo, el citado precepto señala: "En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación". [énfasis agregado]. En consecuencia, y tal como lo ha razonado este Consejo en sus decisiones Roles C220-13, C1805-13, C383-14, y C424-14, el derecho a conocer y obtener copia que establece el literal a) del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo no es absoluto, puesto que en virtud del transcrito artículo 16 es necesario analizar la procedencia de las excepciones a la publicidad establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia y en otras normas particulares.</p>
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4) Que, establecido lo anterior, y en lo que concierne al litera c) de la solicitud de acceso, mediante el cual se requirió el nombre de las personas naturales así como la razón social de las personas jurídicas, que están siendo o han sido investigadas en el proceso de fiscalización de que se trata, con indicación de las diligencias investigativas que se hubieren realizado respecto de aquéllas, la reclamada denegó la entrega de la misma fundado en las causales de reserva establecidas en el artículo 21 N° 1, letra b), y N° 2, de la Ley de Transparencia, así como también en lo dispuesto en el artículo 23 del D.L. N° 3.538.</p>
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5) Que conforme con lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados".</p>
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6) Que, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido desde temprano los presupuestos que deben concurrir para configurar la causal en cuestión. En este sentido, de las decisiones recaídas en los amparos Roles C12-09, C79-09 y C95-09, se desprende que al invocar la causal de secreto establecida en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, los organismos deben demostrar esencialmente, y de forma copulativa, las siguientes circunstancias:</p>
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a) Que lo solicitado sean antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una decisión, medida o política. Este requisito, según ha establecido la misma jurisprudencia de este Consejo supone, a su vez, la concurrencia de otros presupuestos, a saber:</p>
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i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen.</p>
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ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión en base a aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se ha buscado impedir que la causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues de lo contrario cualquier antecedente podría ser considerado posible fuente de una futura resolución, medida o política, y por lo mismo, estimarse reservado (decisión de reposición RC479-09, de 26 de marzo de 2010).</p>
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b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano que invoca la esta causal.</p>
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7) Que, a juicio de este Consejo, al momento de la respuesta evacuada por la reclamada, se satisfacían cada uno de los presupuestos mencionados. En efecto, los antecedentes pedidos a la fecha de la respuesta se insertaban en un proceso vigente y pendiente de decisión, si bien preliminar o de naturaleza indagatoria, destinado a informar la decisión que debía adoptar la autoridad en orden a formular cargos a los involucrados (lo que daba lugar a la iniciación del procedimiento sancionatorio respectivo), o excluirlos de toda indagación. En otras palabras los antecedentes requeridos, al decir del artículo 7° del Reglamento de la Ley de Transparencia, constituían "antecedentes" o eventualmente "deliberaciones previas" a la adopción de una decisión por parte de la SVS. Por otra parte, si bien dicho proceso preliminar no se encontraba sujeto a un plazo prudencial atendida su finalidad de indagación previa y su carácter desformalizado, resulta del todo clara la relación de causalidad existente entre los antecedentes incorporados al mismo proceso y la decisión que debía adoptar la SVS en cuanto a formular nuevos cargos en el procedimiento sancionatorio que se encontraba instruyendo, conforme al mérito de los antecedentes recopilados en la etapa de indagación preliminar.</p>
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8) Que no obsta a lo anteriormente señalado la circunstancia que la reclamada a la fecha de la respuesta a la solicitud de acceso ya hubiere formulado cargos al solicitante, por cuanto respecto de otros sujetos investigados se encontraba vigente un procedimiento de "indagación previa" a que se refiere el artículo 29, inciso segundo de la Ley N° 19.880, con miras a recabar antecedentes que le permitieran formular nuevos cargos a tales personas naturales o jurídicas, y que eventualmente pudieren constituir infracciones a las normas que rigen a las entidades fiscalizadas contempladas en la Ley de Mercado de Valores. En efecto, ello aparece refrendado en el hecho de que en fecha posterior a la respuesta a la solicitud de acceso, la reclamada formuló nuevos cargos en "el marco de la investigación de operaciones de Sociedades Cascada", según da cuenta el comunicado de prensa publicado con fecha 31 de enero de 2014 en el sitio web de la reclamada. (http://www.svs.cl/portal/prensa/604/w3-article-16372.html)</p>
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9) Que en cuanto al potencial de afectación vinculado a la divulgación de estos antecedentes, este Consejo estima que atendida la naturaleza de este proceso y su funcionalidad en orden a dar lugar a la apertura o eventualmente descartar la iniciación de un procedimiento administrativo sancionatorio, es plausible estimar que la divulgación de la información solicitada en los literales en análisis hubiere supuesto dificultar la obtención pesquisas y pruebas que intentaba reunir por el organismo para establecer una presunta infracción; y/o e general, que la publicidad hubiere podido entorpecer las labores de investigación que llevaba a cabo la SVS en orden a recopilar, analizar, organizar y revisar registros de antecedentes, o eventualmente requerir la colaboración circunstancial de ciertos terceros. En definitiva, parece manifiesto que la divulgación de esta información a la fecha en que se respondió la solicitud, podría haber frustrado los propósitos de la fiscalización o investigación que desarrollaba la SVS.</p>
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10) Que, por lo tanto, es dable concluir que de haberse revelado estos antecedentes se habría entorpecido de manera cierta, probable y especifica el debido cumplimiento de las funciones que corresponden a la SVS en orden a "llevar a cabo la superior fiscalización de (...) las personas que emitan o intermedien valores de oferta pública; las bolsas de valores mobiliarios y las operaciones bursátiles; las asociaciones de agentes de valores y las operaciones sobre valores que éstos realicen; los fondos mutuos y las sociedades que los administren; las sociedades anónimas y las en comandita por acciones que la ley sujeta a su vigilancia"; o la función de "velar por que las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, o las de vigilar las actuaciones de todas las entidades o las personas o entidades sometidas a su fiscalización; o requerirles cualquier información o antecedente relacionado con el cumplimiento de sus funciones". (Artículos 3° y 4° del D.L N° 3.538).</p>
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11) Que, además de la anotada afectación para la actividad investigativa de la reclamada que supone la entrega de la información solicitada en el precitado literal, cabe además tener presente que aquellos sujetos que han sido o están siendo investigados se encuentran en una posición jurídica diversa a la de aquellos respecto de los cuales la entidad fiscalizadora dispuso formularles cargos. En efecto, la divulgación de la identidad de dichos terceros en un estado procesal de carácter preliminar que aún no ha permitido atribuirles -a través de la formulación de cargos- algún grado responsabilidad en la ejecución de una conducta antijurídica significaría una exposición pública de dicha condición y una eventual afectación a la presunción de inocencia que los ampara, principio consustancial a todo procedimiento administrativo de carácter sancionatorio como el que se examina, circunstancia que a juicio de este Consejo justifica reservar la información en análisis.</p>
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12) Que, la referida distinción respecto del estatuto que rige a quienes "han sido o están siendo investigados" de quienes han sido objeto de una formulación de cargos encuentra fundamento además en que en la investigación en comento sólo respecto de los segundos el Superintendente de Valores y Seguros ha ejercido la atribución que, conforme con el artículo 23 del D.L N° 3.538, le permite "hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentación relativa a los sujetos fiscalizados con el fin de velar por la fe pública o por el interés de los accionistas, inversionistas y asegurados". Ello se materializó, por ejemplo, a través del comunicado de prensa ya citado en el considerando décimo de la presente decisión, en el que informó el nombre de las personas a las que había formulado cargos y los tipos infraccionales, precisando que "se mantiene el carácter reservado de los antecedentes recopilados en la investigación y el contenido de los respectivos oficios reservados de formulación de cargos."</p>
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13) Que, por lo anterior ha de concluirse que resultaba procedente la reserva de la información solicitada en el mencionado literal c) de la solicitud, razón por la cual se rechazará en este punto el presente amparo.</p>
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14) Que, con todo, y sin perjuicio de lo anterior, cabe desestimar la alegación de la SVS relativa al deber funcionario de reserva que impone a los funcionarios de esa entidad el artículo 23 del D.L. N° 3.508, por cuanto conforme a lo razonado uniformemente por este Consejo, tales deberes no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen los funcionarios. Una cosa es la responsabilidad de los funcionarios -que es la regulada en la norma reglamentaria transcrita- y otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política. En este caso no existe una hipótesis específica de reserva establecida en la ley, como se razonó previamente.</p>
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15) Que, en lo que respecta al literal j) de la solicitud de acceso - información de los propietarios de las acciones de Norte Grande S.A. vendidas y quiénes resultaron ser los adjudicatarios de los títulos vendidos en el período investigado así como de los análisis que se habrían realizado respecto de tales operaciones- la reclamada informó en su respuesta que en el expediente puesto a disposición del solicitante se eliminaron los datos identificatorios de las personas que fueron contrapartes en las referidas operaciones, y, además, precisó que "dicha información se encuentra analizada por la SVS en el cuerpo del Oficio Reservado de cargos N° 633, que le fue notificado al reclamante, en tiempo y forma." En sus descargos el órgano reclamado invocó la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, por cuanto "todas las sociedades y terceros respecto de las que tratan los antecedentes solicitados por la recurrente se encuentran sometidas a un constante proceso de fiscalización." Además alegó la concurrencia de la hipótesis de reserva del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.</p>
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16) Que, para la adecuada ponderación de las hipótesis de reserva alegadas en relación con la información requerida en dicho literal resulta relevante tener presente la calidad jurídica que tiene solicitante en el procedimiento administrativo sancionatorio de que se trata. Al respecto, es dable consignar que con fecha 6 de septiembre de 2013 la SVS formuló cargos al solicitante en el mencionado procedimiento mediante el Oficio N° 633, documento cuya parte final refiere que "estimándose necesario para el debido proceso, especialmente en lo que atañe al ejercicio del derecho a defensa, y por así aconsejarlo la fe pública, en su calidad de interesado en el proceso, tendrá acceso a toda la documentación e información de las Sociedades Cascada que sirven de fundamento a los presentes cargos, los que forman parte del correspondiente expediente administrativo."</p>
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17) Que, de acuerdo con lo expuesto por la SVS en su respuesta a la solicitud de acceso la información solicitada "se encuentra analizada" en el precitado Oficio N° 633, de lo que es posible inferir que los antecedentes solicitados por el reclamante forman parte de aquellos elementos de juicio que han servido de fundamento a la autoridad para disponer la formulación de cargos al solicitante. En dicho contexto, y para determinar la procedencia de su acceso a la documentación impetrada, se debe atender a la especial calidad que éste detenta en el procedimiento administrativo de que se trata y, en consecuencia, el derecho que le asiste a conocer cabalmente los antecedentes que el órgano fiscalizador ha ponderado para fundar su acusación, todo ello, con el objeto de que el inculpado pueda ejercer debidamente su derecho a defensa, a través de las distintas vías en que éste se puede manifestar en el curso del procedimiento, como es la formulación de descargos, la presentación de documentos u otros elementos de juicio, la solicitud de diligencias probatorias y la interposición de recursos que le franquea la ley.</p>
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18) Que, establecido lo anterior, y sin perjuicio de que como lo ha resuelto este Consejo, a la luz de lo dispuesto por el artículo 2°, letra f), de la Ley N° 19.628, la vinculación de una persona natural con una determinada participación social o a un rango de porcentaje de participación en la misma, constituye un dato personal cuyo tratamiento se encuentra reglado por el artículo cuarto del mencionado cuerpo legal, a juicio de este Consejo, en la especie, considerando la naturaleza de la información solicitada-que la propia reclamada ha afirmado haber analizado para la formulación de cargos- así como la especial calidad que reviste el solicitante, debe prevalecer el acceso del requirente a la misma por cuanto sólo de ese modo puede ejercer en plenitud el derecho a defensa que dicha posición jurídica le confiere. En efecto, la formulación de cargos imputa, en lo esencial, la celebración de compra y ventas de acciones a precios que, en cuanto no serían de mercado, habrían generado un perjuicio a los accionistas minoritarios de las sociedades cascadas en beneficio de las contrapartes de cada operación que serían vinculadas o instrumentales a las personas sujetas al procedimiento administrativo sancionador. En tal contexto, la identificación de las contrapartes de tales operaciones resulta necesaria para confirmar o descartar el esquema y patrón defraudatorio a que alude la SVS y, por lo mismo, constituye un antecedente necesario para el derecho que a toda defensa debe asistir en orden desvirtuar las presunciones que fundan la imputación.</p>
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19) Que, en consecuencia, conforme con lo razonado precedentemente se acogerá respecto de dicho literal el presente amparo, y se requerirá a la reclamada que entregue lo allí solicitado y en el evento de que dicha información no obre en su poder lo señale expresa y fundadamente al solicitante.</p>
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20) Que, respecto del literal k) de la solicitud -"si esa Superintendencia indagó, especialmente, acerca de la participación de Moneda S.A. y las AFP denunciantes en las operaciones efectuadas con acciones de Norte Grande S.A. y sus sociedades filiales, durante todo el período investigado"- la reclamada señaló con ocasión de sus descargos que dicha solicitud corresponde a información que "terceros voluntariamente acompañaron para facilitar el proceso investigativo, entendiendo que este Servicio mantendría la mayor confidencialidad posible respecto a esa información". Sobre el particular, cabe hacer presente que del tenor del señalado requerimiento no se vislumbra en qué medida la entrega de la información pueda configurar la afectación a que alude la reclamada. Ello, por cuanto únicamente tiene por objeto que ésta informe si indagó o no una determinada materia, no constatándose cómo aquella respuesta importe divulgar información acompañada de manera voluntaria a la autoridad por terceros. Asimismo, la SVS no ha aportado antecedentes que permitan acreditar que con la respuesta a dicha consulta pudiere verse afectada su labor fiscalizadora. En consecuencia, se acogerá en esta parte el presente amparo.</p>
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21) Que, en cuanto al literal l) de la solicitud de acceso, mediante los cuales el solicitante requirió a la reclamada informar "si cuenta con análisis que demuestren que las operaciones señaladas en el Oficio Reservado N°633 se realizaron a precios superiores o inferiores a los de mercado. En la afirmativa, se solicita copia de dichos análisis"- en su respuesta la SVS manifestó que dicha información se encontraba en el expediente administrativo proporcionado al reclamante. Sin embargo, con ocasión de sus descargos, sostuvo que el recurrente pretende obtener más información de aquella que se encuentra contenida en el expediente sancionatorio, y, en definitiva lo que intenta es cuestionar el mérito del proceso, lo que correspondería al ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N°14 de la Constitución. Además, precisó respecto del "análisis" "que este no puede constar en una "información específica", sino que se debe desprender de la globalidad del expediente y, en este caso, de la globalidad de las transacciones analizadas y expuestas a la persona comunicada de cargos, todo lo cual se ponderará en definitiva, en la motivación respectiva del acto administrativo pertinente."</p>
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22) Que, atendidos los términos en que se encuentra formulada la mencionada solicitud, este Consejo no advierte -como subyace de lo señalado por la reclamada- que ésta se encuentre fuera del ámbito de la Ley de Transparencia, por cuanto, atendido su tenor literal, la primera parte de la solicitud constituye una consulta que puede ser satisfecha con una respuesta afirmativa o negativa. En efecto, conforme lo ha resuelto este Consejo, entre otras, en las decisiones recaídas en los amparos Roles C603-09, C16-10, C539-10, C221-13 y C477-13, la Ley de Transparencia ampara el derecho de acceso a la información de aquellas solicitudes que implican informar, afirmativa o negativamente, "si se realizó o no una acción que habría acaecido en el pasado", como acontece en la especie.</p>
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23) Que, a su turno, respecto de aquella parte de la solicitud en comento mediante la cual se requiere copia de los mencionados análisis, de lo señalado por la reclamada en cuanto a que el solicitante estaría solicitando más información que aquella contenida en el expediente administrativo a que tiene acceso, y que dicha información " se debe desprender de la globalidad del expediente", a juicio de este Consejo de dicha alegación no se desprende de manera indubitada que la información solicitada no obre en poder de la reclamada. En efecto, aun cuando los análisis no se encuentren contenidos en el referido expediente administrativo, en la medida que consten en algún soporte documental de aquellos a que se refieren los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, tal requerimiento resulta plenamente compatible con el derecho de acceso a la información garantizado por dicho cuerpo normativo.</p>
<p>
24) Que, adicionalmente, respecto de la información solicitada en el literal en comento -análisis que demuestren que las operaciones se realizaron a precios superiores o inferiores a los de mercado-, dado que ésta versa sobre uno de los elementos centrales que fundaron la formulación de cargos, en cuanto le habrían permitido a la SVS inferir que los precios de las transacciones bursátiles cuestionadas no habrían correspondido a un precio de mercado, cabe tener presente lo razonado en el considerando decimoséptimo precedente, en orden a que atendida la calidad que el recurrente tiene el procedimiento administrativo sancionatorio le asiste el derecho a conocer cabalmente los antecedentes que el órgano fiscalizador ha ponderado para fundar su acusación, todo ello, con el objeto de poder ejercer debidamente su derecho a defensa en el mismo.</p>
<p>
25) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo respecto de dicha parte del mencionado literal, requiriéndose la entrega de la misma en los términos antes indicados, y en el evento de que ésta no obre en su poder la SVS deberá comunicarlo expresa y fundadamente al reclamante.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Julio Ponce Lerou, en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Superintendente de Valores y Seguros:</p>
<p>
a) Hacer entrega al reclamante de la información solicitada en los literales j), k) y l) de la solicitud y en el evento de que ésta no obre en su poder lo informe expresamente al solicitante.</p>
<p>
b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Julio Ponce Lerou, y al Sr. Superintendente de Valores y Seguros.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que el Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 de la Ley N° 18.575 y numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de haber formado parte, hasta el mes de marzo de 2012, del Directorio de la empresa Norte Grande S.A., solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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JORGE JARAQUEMADA ROBLERO</p>
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VIVIANNE BLANLOT SOZA</p>
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JOSÉ LUIS SANTA MARÍA ZAÑARTU</p>
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