Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C133-10

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Reclamante:	HECTOR MUSSO TORO
Reclamado:	HOSPITAL PADRE ALBERTO HURTADO
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Hospital Padre Hurtado, fundado en no haber recibido respuesta a su solicitud de información sobre si al 13 de agosto de 2009 se pagaba a algún funcionario algún incentivo económico por dar de alta anticipadamente a un paciente (alta precoz) y si el 13 y 14 de agosto de 2009 se utilizaron los pabellones donde se practican cesáreas y partos vaginales en pacientes que puedan ser considerados privados. En la afirmativa, cuántos de dichos pacientes fueron atendidos y cuántos públicos. El Consejo acogió el amparo ya que concluye que aquella afectación pretérita del bien jurídico protegido por el legislador no es fundamento suficiente para aplicar la reserva o secreto de la información, en tanto el secreto o reserva cobra sentido en cuanto previene los efectos indeseados por el legislador, no así cuando éstos ya han sido ocasionados y se determina que con la divulgación de la información no acontecerán nuevamente.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	7/12/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Salud; Trabajo

DECISIÓN AMPARO ROL Nº C133-10 Entidad pública: Hospital Padre Hurtado Requirente: Héctor Musso Toro Ingreso Consejo: 09.03.2010 En sesión ordinaria N° 144 de su Consejo Directivo, celebrada el 27 de abril de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C133-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 19.966; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de enero de 2010, don Héctor Musso Toro formuló al Hospital Padre Hurtado las siguientes consultas: i) Si al 13 de agosto de 2009 se pagaba a algún funcionario algún incentivo económico por dar de alta anticipadamente a un paciente (alta precoz); ii) Si el 13 y 14 de agosto de 2009 se utilizaron los pabellones donde se practican cesáreas y partos vaginales en pacientes que puedan ser considerados privados. En la afirmativa, cuántos de dichos pacientes fueron atendidos y cuántos públicos; iii) Si al 13 de agosto de 2009, existía entre el Hospital Padre Hurtado y uno o más médicos del mismo, algún tipo de contrato, convenio o convención que le permitiera a éstos utilizar los pabellones y dependencias del Hospital en clientes privados o que de alguna manera pagaran particularmente a los mencionados médicos; iv) ¿Cuántos pacientes privados estaban hospitalizados los días 13 y 14 de agosto de 2009? v) ¿Cuántos niños con sufrimiento fetal nacieron en el Hospital los años 2008 y 2009? vi) ¿Cuántos médicos obstetras, ginecólogos y matronas trabajaron por turno los días 13 y 14 de agosto de 2009 y cuántos de ellos atendieron pacientes privados en esos días? vii) ¿Cuántos médicos obstetras, ginecólogos y matronas tiene contratado el Hospital? viii) ¿Cuántos médicos obstetras, ginecólogos y matronas estaban con licencia médica, feriados, permisos, cursos o simplemente ausentes, por cualquier causa o motivo el día 13 y 14 de Agosto de 2009? 2) AMPARO: El 9 de marzo de 2009, don Héctor Musso Toro reclamó el amparo a su derecho de acceso a la información pública, fundado en no haber recibido respuesta a su solicitud de información dentro del plazo legal. Al respecto, formuló las siguientes observaciones: a) Que solicitó información en su calidad de abogado de una paciente que habiendo ingresado con indicación de cesárea, le fue practicado un parto vaginal inducido por medicamentos, ocasionándole severas lesiones a la recién nacida, quien murió a las pocas horas. b) Que su solicitud cumple con todos los requisitos legales. c) Hace presente que en autos caratulados Musso Toro, Héctor con Correos de Chile, Rol N° 5687, se ha señalado que “la labor fiscalizadora de los privados, lejos de representar un obstáculo a la consecución de los fines del Estado o de sus órganos, representa una ayuda…” y que existiría consenso en la doctrina en que la información no pertenece a las autoridades, sino que nos pertenece a todos y a cada uno de los ciudadanos y, sin lugar a dudas, a aquellos que se encuentran investigando por qué una familia humilde debe lamentar la muerte de su hija por un sufrimiento fetal que se pudo evitar. 3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Mediante Oficio N° 536, de 29 de marzo de 2010, el Director General del Consejo para la Transparencia dio traslado del presente amparo al Director del Hospital Padre Hurtado, quien evacuó el mismo, mediante Oficio Ord. N° 229, de 12 de abril de 2010, formulando, en resumen, los siguientes descargos y observaciones: a) Que la solicitada no sería información amparada por la Ley de Transparencia, pues el artículo 5° de la Ley de Transparencia circunscribe el principio de transparencia de la función pública a (i) los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial; (ii) los procedimientos que se utilicen para su dictación; y (iii) la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración. b) Que la información solicitada no corresponde a actos administrativos, resoluciones concretas y especificas, documentos que pudieron servir de complemento de éstas, ni a procedimientos utilizados para su dictación y tampoco sería información que obre en poder del servicio en soportes de cualquier naturaleza y respecto de la cual bastara su reproducción. c) Que el reclamante ha formulado un pliego de posiciones investigativo, propio de la esfera jurisdiccional, relativo al establecimiento de hechos y circunstancias que no se encuentran contenidos en actos, resoluciones u otro soporte que contengan una respuesta especifica a sus consultas y bastare su reproducción para poner la información a su disposición. d) Que sus requerimientos devinieron en movilizar a una serie de unidades clínicas y administrativas a fin de investigar, levantar y producir la información solicitada, distrayendo sus funciones propias y habituales. e) Que para obtener la información solicitada existirían diversos canales (v.gr., entrevistas con las autoridades hospitalarias o el sistema OIRS) y no el uso de este instrumento legal. f) Por otra parte, informa que la paciente en cuestión dedujo un reclamo ante el Consejo de Defensa del Estado, dando origen a un procedimiento de mediación regulado por la Ley N° 19.966 y su reglamento (Rol N° 4218-2009). Sostiene que dicho procedimiento constituiría el seno natural para que servicios públicos de salud resuelvan las dudas respecto de los hechos y circunstancias que rodearon un proceso de atención de salud como éste. g) Que la primera audiencia del antedicho procedimiento se desarrollará el 14 de abril del presente año, toda vez que ya ha logrado levantar y producir la información que les ocupa, la que será presentada en esa oportunidad. h) Que se encuentra en tramitación el proyecto de ley de derechos y deberes de las personas de salud (Boletín N° 4398-11), cuyo artículo 11 constituirá el marco regulatorio especifico para resolver peticiones de información vinculadas al proceso de atención de pacientes, cuya falta de respuesta estará sujeta a la fiscalización y eventuales sanciones, en el ámbito de competencias de la Superintendencia de Salud. i) Que la interpretación incorrecta de la ley abriría un campo insospechado de consecuencias, en una suerte de prejudicialización administrativa de los problemas de salud, en un seno regulatorio que no le es propio. j) Que es improcedente que se obligue a los servicios públicos de salud a investigar y producir información sobre hechos o situaciones que no tienen la naturaleza especifica descrita por el legislador como presupuesto de la obligación de transparencia. k) Adjunta el documento “Respuestas Reclamo Rol C133-2010”, mediante el cual da respuesta a cada una de las consultas formuladas por el reclamante, en los siguientes términos: i) Señala que el Hospital no paga incentivos por altas anticipadas. ii) Indica el total de procedimientos quirúrgicos realizados por los días 13 y 14 de agosto en la Unidad de Gestión Clínica de la Mujer, distinguiendo entre pacientes institucionales y particulares. iii) Informa que los profesionales médicos pueden suscribir convenios para permitirles la atención particular, sin que ello comprometa sus horarios laborales ni postergue pacientes institucionales. iv) Que en los días consultados no se encontraban hospitalizados pacientes privados sino pacientes FONASA. Salvo una paciente extranjera. v) Que en 2008 se registraron 23 recién nacidos y en 2009 se registraron 28. vi) Informa el número de profesionales en turno durante los días consultados, distinguiendo según día, turno, matronas y médicos. Asimismo, señala que no se registran atenciones a pacientes privados. vii) Informa dotación de matronas y médicos gineco-obtetras a agosto de 2009. viii) Indica la dotación de personas con licencia, feriados, permisos y descansos los días consultados. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que el órgano ha sostenido que el procedimiento de acceso a la información pública no sería el procedimiento aplicable para este tipo de solicitudes, toda vez que: a) En ella se presenta un pliego de posiciones investigativo, propio de la esfera jurisdiccional; b) Existirían canales más adecuados para darles respuesta, por ejemplo, entrevistas con autoridades hospitalarias y el sistema información de la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias (OIRS); c) Se encuentra actualmente en tramitación un procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del Estado regulado por la Ley N° 19.966 (Rol N° 4218-2009), seno natural para que servicios públicos de salud resuelvan las dudas respecto de los hechos y circunstancias que rodearon un proceso de atención de salud como éste. d) Que, a mayor abundamiento, el proyecto de ley que regula los derechos y deberes de las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud (Boletín N° 4398/11), constituirá el marco regulatorio especifico para resolver peticiones de información vinculadas al proceso de atención de pacientes, sujetando a la competencia de la Superintendencia de Salud la falta de respuesta del servicio. 2) Que el órgano no ha expuesta ante este Consejo antecedente alguno que le permita concluir que existe un procedimiento jurisdiccional en trámite entre las partes de este procedimiento administrativo. 3) Que el procedimiento de mediación en trámite, tal como lo señala el artículo 43 de la Ley N° 19.966, que establece el régimen de garantías de salud, es un procedimiento no adversarial que constituye un requisito previo al ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores institucionales públicos de salud para obtener la reparación de daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones y tiene por objeto propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador, se arribe a una solución extrajudicial de la controversia. 4) Que el procedimiento de acceso a la información constituye el mecanismo legal para dar amparo al derecho constitucional de acceso a la información pública y la existencia de medios formales o informales alternativos, que no supongan una superposición de competencias entre este Consejo y los Tribunales de Justicia, no constituye fundamento suficiente para la incompetencia de este Consejo. 5) Que, por otra parte, de la revisión de la solicitud de información formulada por el reclamante, se concluye que la información solicitada se refiere a: políticas contractuales y de incentivos internos del Hospital; antecedentes estadísticos de atención según tipo de paciente; regímenes contractuales especiales entre médicos y el Hospital; antecedentes estadísticos de hospitalizaciones, sufrimientos fetales y turnos médicos; planta de personal; y estadísticas de ausentismo laboral justificado o injustificado. 6) Que dicha información es de orden estadística o relativa a políticas y protocolos internos del servicio y siendo solicitada respecto de los días en que se encontraba hospitalizada la paciente a la que hace alusión en reclamante, por su naturaleza, solo constituyen datos de contexto de la materia que actualmente es objeto de mediación, razón por la cual, su divulgación no puede ser entendida como una prejudicialización de los hechos objeto de mediación ni como antecedentes necesarios para una futura defensa jurídica y judicial. 7) Que no obstante el órgano ha argumentado que la información solicitada no obraría en su poder en ningún soporte respecto del cual bastare su reproducción para poner la información a disposición del reclamante, éste ha adjuntado a sus descargos un documento en el que da respuesta a cada una de sus solicitudes. 8) Que, primeramente, corresponde precisar que en virtud del artículo 5° de la Ley de Transparencia, atendido que el documento de respuestas acompañado a este Consejo ha sido elaborado con presupuesto público, éste es, en principio, público. Sin embargo, por ser acompañado en sus descargos con el objeto de que este Consejo determine su carácter público, se estima entregado en los términos del artículo 26 de la Ley de Transparencia, esto es, como documento que sirve de base para el pronunciamiento de este Consejo y, por lo tanto, en caso de que la información que motivó el presente amparo sea declarada secreta o reservada, dicho documento adquirirá el mismo carácter. 9) Que, en cuanto al fondo, el órgano ha sostenido que en virtud del trabajo de procesamiento y elaboración implícito en la elaboración del referido documento este Consejo debiese denegar el acceso a la información solicitada, por los siguientes argumentos: primero, fundado en que la Ley de Transparencia no obligaría a los servicios públicos a producir información; y, en segundo lugar, porque en el presente caso resultaría aplicable la causal de secreto o reserva de la información relativa a la distracción indebida de las funciones del órgano. 10) Que, sobre el primer argumento, en su decisión C533-09 este Consejo ha señalado que “estima que la información cuya entrega puede ordenar debe contenerse “en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos” o en un “formato o soporte” determinado, según reza el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de información que sólo está en la mente de la autoridad. En este último caso, la solicitud no está cubierta por dicha Ley sino que pasa a ser una manifestación del legítimo ejercicio del derecho de petición —establecido en el artículo 19 N° 14 de la Carta Fundamental—, a tramitarse según las normas legales específicas que puedan existir o, en su defecto, según las disposiciones de la ya citada Ley Nº 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio” (considerando 11). 11) Que la elaboración del documento de respuestas acompañado por el órgano evidencia que la información solicitada, al menos en parte, existía y obraba en poder del servicio, máxime atendido que ésta versa, sobre políticas de incentivos internos del Hospital; antecedentes estadísticos de atención según tipo de paciente; regímenes contractuales especiales entre médicos y el Hospital; antecedentes estadísticos de hospitalizaciones, sufrimientos fetales y turnos médicos; planta de personal; y estadísticas de ausentismo laboral justificado o injustificado. 12) Al respecto, es dable estimar que esta información pudo encontrarse dispersa en diversos documentos y registros del servicio (v.gr., registro de asistencia del personal médico, registro de ingresos de pacientes, licencias médicas y permisos, etc.), cuya ubicación, procesamiento y sistematización, supuso un costo de recursos para el órgano reclamado. Por lo demás, así lo ha sostenido éste al señalar que la elaboración de dicho documento supuso la utilización de un conjunto de recursos administrativos, a fin de investigar, levantar y producir la información solicitada, distrayendo sus funciones propias y habituales. 13) Que, conforme a ello, se concluye que el servicio pudo contestar a la solicitud del reclamante, al menos parcialmente, entregando copia de los registros, contratos o demás documentos en que constaba la información solicitada, sin que necesariamente se elaborara un documento especialmente destinado al efecto y, respecto de aquella parte de la información que no se entraba contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos o en un formato o soporte determinado, pudo denegar la información solicitada, fundado en su inexistencia o en alguna de las causales de secreto o reserva de la información. 14) Que, sin embargo, es menester precisar que los disímiles formatos y soportes de la información en poder de la Administración exigen al servicio recabar, ordenar o procesar la información que obre en su poder, a fin de ponerla a disposición del solicitante “en la forma y por el medio que el requirente haya señalado”, pero “siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega se hará en la forma y a través de los medios disponibles”, según lo dispone el artículo 17 de la Ley de Transparencia. 15) Que, conforme a lo anterior, se concluye que los recursos necesarios para dar respuesta a las solicitudes de las personas en la forma requerida puede dar lugar a una distracción indebida de las funciones del órgano o a costos excesivos para el servicio. Sin embargo, éstos deben ser alegados oportunamente por el órgano, esto es, denegando el acceso a la información en virtud de la causal de reserva o proveyendo la información en forma tal que no importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, por ejemplo, entregando copia de los documentos en poder del órgano en que conste la información solicitada, sin necesidad de elaborar un documento especialmente destinado al efecto. 16) Que, sobre la causal de reserva invocada, se estima pertinente precisar que aun cuando se acreditare la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, ella no puede justificar la reserva o secreto de la información cuando dicha afectación ha ocurrido con antelación a la solicitud de información o al pronunciamiento de este Consejo, y la sola divulgación de la información, no supone, por sí misma, una nueva afectación a los bienes jurídicos protegidos por la causal de secreto o reserva de la información. 17) Que, conforme a lo anterior, este Consejo concluye que aquella afectación pretérita del bien jurídico protegido por el legislador no es fundamento suficiente para aplicar la reserva o secreto de la información, en tanto el secreto o reserva cobra sentido en cuanto previene los efectos indeseados por el legislador, no así cuando éstos ya han sido ocasionados y se determina que con la divulgación de la información no acontecerán nuevamente. 18) Que este Consejo debe representar al servicio su infracción a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de Transparencia, toda vez que las alegaciones presentadas en sus descargos en caso alguno han justificado su falta de respuesta dentro del plazo legal, conducta que en el futuro pude implicar un sumario administrativo por la denegación infundada del acceso a la información pública. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo interpuesto por don Héctor Musso Toro en contra del Hospital Padre Hurtado, por los fundamentos señalados precedentemente. No obstante estimar contestada la solicitud de información, mediante la notificación de la presente decisión, en la que se adjunte una copia del documento de respuesta remitido por el servicio a este Consejo. II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Héctor Musso Toro y al Director del Hospital Padre Hurtado, para efectos de lo dispuesto en la Ley de Transparencia. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.