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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C113-14</strong></p>
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Entidad pública: Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo</p>
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Requirente: Héctor Castro Díaz</p>
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Ingreso Consejo: 14.01.2014</p>
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En sesión ordinaria Nº 514 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de abril de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C113-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285; N° 19.628 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de diciembre de 2013, don Héctor Castro Díaz, solicitó al Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, en adelante e indistintamente SERVIU, copia en CD de los antecedentes que forman parte del proyecto de pavimentación "Eje Cisternas".</p>
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2) RESPUESTA: El Ministerio, por medio de Resolución Exenta N° 16, de 14 de enero de 2014, informó al requirente que la información consultada es reservada en atención a lo dispuesto en el artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia. Lo anterior, toda vez que las bases de licitación del proyecto "Construcción I Etapa Avenida Juan Cisternas", se encuentran en el trámite de toma de razón ante la Contraloría General de República. Sobre el particular, agregó que la divulgación de la información requerida, afectaría el principio de igualdad de los oferentes que hayan de participar del referido proceso. Conjuntamente con lo anterior, invocó además la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 2 del cuerpo legal citado.</p>
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3) AMPARO: El 14 de enero de 2014, don Héctor Castro Díaz, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del SERVIU, fundado en haber recibido respuesta negativa a su solicitud. Al efecto, agregó que lo requerido eran las especificaciones técnicas del proyecto, información cuyo conocimiento no altera el proceso deliberativo del órgano previo a la adjudicación del proceso de licitación.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, admitió a tramitación este amparo y, mediante Oficio N° 426, de 30 de enero de 2014, confirió traslado al Sr. Director del Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, solicitándole que al formular sus descargos: (1°) se refiriera a las causales de secreto o reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) informara el estado de tramitación de la toma de razón de la resolución que aprobó las bases administrativas y técnicas de la licitación pública N° 71/2013, ante la Contraloría General de la República; y, (3°) acompañara copia de la solicitud de información que dio origen al amparo.</p>
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El Director del SERVIU, mediante Oficio N°803, de 14 de febrero de 2014, evacuó sus descargos y observaciones, señalando en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) La denegación de la información se funda en las causales de reserva consagradas en el artículo 21 N° 1 letra b) y 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) El Decreto Supremo N° 250, de 24 de septiembre de 2004 mediante el cual se aprobó el Reglamento de la Ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos, dispone en su artículo 20 que en lo relativo a la determinación de las condiciones de la licitación, estas "no podrán afectar el trato igualitario que las entidades deben dar a todos los oferentes, ni establecer diferencias arbitrarias entre éstos, como asimismo, deberán proporcionar la máxima información a los proveedores, contemplar tiempos oportunos para todas las etapas de la licitación".</p>
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c) El SERVIU estimó que la materia "consultada por el reclamante a esa fecha revestía el carácter de reservada, por encontrarse precisamente en Trámite de Toma de Razón ante la Contraloría General de la República, que implicaba además el proceso de revisión tanto las bases de la licitación misma como todos los antecedentes que formaron parte integrante del mismo proyecto, lo cual impide hacer conocidas las mismas bases hasta el momento en que éstas sean aprobadas por este Organismo Contralor, significando así dar por fijado su texto definitivo, naciendo sólo en ese momento a la vida del Derecho y permitiendo, como paso siguiente, su publicación en los portales respectivos. Se considera que el haber entregado esta información, la cual es parte principal del proceso de licitación (...), significaba a esa fecha otorgar antecedentes de los cuales ningún otro posible oferente podía contar a esa fecha. Lo que redundaría en una clara falta al principio de Igualdad entre todas las personas que se encontraren en la situación de poder participar de esta licitación".</p>
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d) Hizo presente, que "la resolución que aprueba bases del proyecto aludido, propuesta pública N°71/201, fue devuelta sin tramitar por la Contraloría General de la República con fecha 15/01/2014 con observaciones por subsanar, por lo que una vez corregidas dichas observaciones, fue nuevamente ingresado a Trámite de Toma de Razón a través de Resolución N° 11 de fecha 23/01/2014, siendo aprobado con alcance por el ente Contralor con fecha 30/01/2014".</p>
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e) Por último, señaló que la información requerida se encontraba publicada en el portal electrónico www.mercadopublico.cl, bajo el ID 646-8-LP14. Al efecto, agregó que en dicho portal es posible acceder a los antecedentes del proyecto y sus anexos, los cuales se encuentran a disposición del público en general y los oferentes que deseen participar en igualdad de condiciones en dicha licitación.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que la información consultada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, es información pública. Lo anterior, por cuanto trata de antecedentes referidos a la ejecución de un proyecto licitado por la reclamada para la construcción de una avenida en la ciudad de la Serena y cuyas especificaciones técnico - económicas se encuentran contenidas en sus Bases de Licitación aprobadas por la reclamada mediante resolución exenta del año 2013. Respecto de la información requerida, resulta aplicable lo dispuesto el referido precepto legal, el cual dispone que "los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas".</p>
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2) Que el organismo reclamado denegó la entrega de la información solicitada, en aplicación de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia. Lo anterior, toda vez que los antecedentes requeridos y que formaban parte de las bases de licitación del proyecto "Construcción I Etapa Proyecto Avda. Cisternas - Las Torres - Acceso Norte a Coquimbo Propuesta Pública 71/2013", estaban en trámite de toma de razón de la Contraloría General de la República. Asimismo, porque la divulgación de dichos antecedentes en forma previa a la publicación de las referidas bases, afectaría la igualdad en el acceso que los oferentes deben tener a la información requerida. Al efecto, la reclamada también invocó para justificar la denegación de la información consultada la causal de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 del referido cuerpo legal.</p>
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3) Que conforme con lo dispuesto en el artículo 21 Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados".</p>
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4) Que respecto al primer argumento que funda la causal en comento, relativo al trámite de toma de razón, resulta pertinente tener presente lo que ha sostenido reiteradamente este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol A253-09, respecto de la aplicación de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia, respecto de antecedentes que han informado la dictación de un acto administrativo terminal ya adoptado, y a cuyo respecto se encuentra pendiente el trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República. En dicha decisión, este Consejo estableció que la causal invocada no exige en ningún momento que los actos terminales (en este caso la resolución que aprobó las bases consultadas) se encuentren sujetos a otro trámite que no sea el que hayan sido adoptados por el órgano requerido que deniega la información. De lo anterior se desprende, que no resulta necesario la toma de razón del acto administrativo por parte de Contraloría, pues se estaría condicionando la causal del artículo 21 N° 1 letra b) a un requisito que no exige la Ley para denegar la información, en circunstancias que la interpretación de todo motivo de reserva debe ser restringida. Ratificando tal criterio, en las decisiones recaídas en los amparos Roles C743-12, A309-09 y C870-10, esta Corporación ha sostenido que la publicidad y transparencia de los actos administrativos (sean de trámites o terminales), constituye un principio general de orden público que permite a los interesados tener acceso a las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado, en las que se contienen sus declaraciones de voluntad, señalando especialmente que "si un acto ha sido ya adoptado y sólo está pendiente la toma de razón, corresponde entregarlo, pues ello no obsta la publicidad conforme ha declarado la propia Contraloría... En consecuencia, se estima que una vez que el Decreto respectivo sea suscrito por las autoridades correspondientes es público, por lo que si ello ocurrió debe ser entregado al solicitante".</p>
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5) Que por otra parte, cabe tener presente lo señalado por la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 7.355 de 2007, en el cual se resolvió que "la autoridad se encuentra obligada a proporcionar a los interesados copia de los actos que emita en ejercicio de sus potestades públicas, aún en el caso de aquellos sujetos a toma de razón cuyo trámite ante este Órgano Fiscalizador se encuentre pendiente. Ello, por cuanto dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podrían motivar la reserva o secreto de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir se relaciona con sus efectos y obligatoriedad". Además, dicho dictamen agrega que "esta entrega de información debe realizarse sin perjuicio de que se ponga en conocimiento de los interesados que dicho acto administrativo no produce efectos mientras no se haya cumplido su total tramitación, dentro de lo cual debe considerarse, en este caso, la toma de razón (aplica dictámenes N° 33.659, de 2000, y N° 10.246, de 2006)".</p>
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6) Que por lo señalado, cabe desestimar la causal de reserva invocada de conformidad a los argumentos expuestos por la reclamada. No obstante lo anterior, y respecto de la alegación del SERVIU relativa a que la divulgación de la información requerida a la fecha de la solicitud -17 de diciembre de 2013- hubiese generado una asimetría de trato respecto de los oferentes del proceso, quienes sólo a partir de la fecha de publicación de las bases en el sitio electrónico ww.mercadopublico.cl, el 7 de febrero de 2014, hubieran tenido acceso a las bases y demás antecedentes referidos al proyecto -según indica el cronograma del proceso licitatorio en comento-, cabe señalar que, efectivamente haber accedido a la entrega de la información pedida antes del inicio formal del proceso de licitación en los términos contemplados en su cronograma, habría afectado la planificación que la propia reclamada contempló para el inicio del procedimiento licitatorio en comento.</p>
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7) Que, por lo anterior, y estimando este Consejo que la divulgación de dicha información a la fecha del requerimiento, esto es, antes de haberse iniciado el proceso de licitación en comento -hecho acaecido el 7 de febrero de 2014,- pudo haber distorsionado la planificación de dicho proceso y en base a ello, afectado el debido cumplimiento del Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, se rechazará el amparo, por concurrir la hipótesis de reserva dispuesta en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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8) Que no obstante lo antes resuelto, se hace presente al reclamante que la información consultada, se encuentra disponible en el sitio electrónico www.mercadopublico.cl identificada bajo el número ID 646-8-LP14. En el referido portal web, puede tener acceso a las bases de licitación del proyecto consultado, la cual detalla pormenorizadamente los aspectos técnicos, económicos y estructurales del proyecto requerido, así como antecedentes adicionales relativos a los diversos subproyectos que el desarrollo de la obra licitada contempla.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 8°, 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Héctor Castro Díaz, en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, por las razones precedentemente expuestas.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Director del Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo y a don Héctor Castro Díaz.</p>
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En contra de la presente decisión, procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado, no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.</p>
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