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Decisión ROL C196-14

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Reclamante:	XIMENA GARCES MIRANDA
Reclamado:	SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN DE LA REGIÓN DE MAGALLANES Y LA ANTÁRTICA CHILENA
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización Región de Magallanes y Antártica Chilena, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a la copia de documentos en que consten los siguientes antecedentes: a) Salida de escombros. b) Lugar de depósito de escombros, en forma diaria. c) Profesional responsable de revisar que los escombros fuesen depositados en el lugar autorizado. En documento adjunto, señala que de acuerdo a lo analizado en el libro de obras de la licitación pública N° 10-2011, solicita al organismo una explicación de las siguientes situaciones: a) Mayor información sobre el motivo por el cual se paralizó la obra, "por un recurso de protección interpuesto por el Sr. Chiguay". b) Le informen de qué manera se cumplieron los siguientes puntos, según el manual de inspección técnica de obras, Sección 9 sobre Metodología de inspección para obras de pavimentación (apartados 9.1. y 9.2.), publicado en página web del Ministerio de Vivienda, que cita: i. Programa de trabajo (carta Gantt); ii. Movimiento de tierra; iii. Excavación dura y transporte a botadero (fecha de inicio, duración de la actividad, fecha de término). El Consejo acoge parcialmente el amparo. Respecto a los literales a) y b), se rechaza el amparo toda vez que dicha información no existe, por cuanto el aludido registro no ha sido elaborado por éste. Respecto al literal c), debe rechazarse, por no haber sido elaborada. Respecto a la solicitud acerca del motivo por el cual se paralizó la obra, el Consejo indico la página web donde se encuentra dicha información indicando específicamente el vinculo que conduce a aquella, teniéndose por cumplida la obligación de informar. Respecto a la partida denominada "movimiento de tierra", que comprende la "excavación dura y transporte a botadero", el órgano reclamado no se ha pronunciado expresamente por lo que se debe rechazar el amparo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/19/2014
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C97-09
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Actos/resoluciones >> Fundamentos >> Otros
Descriptores analíticos:	Vivienda

DECISIÓN AMPARO ROL C196-14 Entidad pública: Servicio de Vivienda y Urbanización Región de Magallanes y Antártica Chilena. Requirente: Ximena Garcés Miranda. Ingreso Consejo: 22.01.2014. En sesión ordinaria Nº 521 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de mayo de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C196-14. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575 y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) CONTEXTO PREVIO: El 23 de octubre de 2013, doña Ximena Garcés Miranda solicitó al Servicio de Vivienda y Urbanización Región de Magallanes y Antártica Chilena (en adelante, indistintamente, SERVIU de Magallanes), copia del libro de obras, según licitación pública N° 10-2011. Tal información fue otorgada a la solicitante el 4 de noviembre de 2013. 2) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de diciembre de 2013, doña Ximena Garcés Miranda efectuó una presentación ante el SERVIU de Magallanes, de acuerdo al análisis del libro de obras de la licitación pública N° 10-2011, solicitando copia de documentos en que consten los siguientes antecedentes: a) Salida de escombros. b) Lugar de depósito de escombros, en forma diaria. c) Profesional responsable de revisar que los escombros fuesen depositados en el lugar autorizado. En documento adjunto, señala que de acuerdo a lo analizado en el libro de obras de la licitación pública N° 10-2011, solicita al organismo una explicación de las siguientes situaciones: a) Mayor información sobre el motivo por el cual se paralizó la obra, "por un recurso de protección interpuesto por el Sr. Chiguay". b) Le informen de qué manera se cumplieron los siguientes puntos, según el manual de inspección técnica de obras, Sección 9 sobre Metodología de inspección para obras de pavimentación (apartados 9.1. y 9.2.), publicado en página web del Ministerio de Vivienda, que cita: i. Programa de trabajo (carta Gantt). ii. Movimiento de tierra. iii. Excavación dura y transporte a botadero (fecha de inicio, duración de la actividad, fecha de término). 3) RESPUESTA: El 7 de enero de 2014, el órgano otorgó respuesta a la solicitud de acceso, mediante Ordinario N° 28, señalando a la recurrente que no existe registro de las salidas de escombros de las obras ejecutadas. En respuesta a solicitudes anteriores se ha entregado toda la información disponible respecto a la obra consultada, incluyendo el libro de obras. 4) AMPARO: El 21 de enero de 2014, doña Ximena Garcés Miranda dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del SERVIU de Magallanes, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Agrega que su objetivo es saber por qué los residuos están en su parcela y no en el lugar autorizado. Acompaña a su presentación copia del libro de obras correspondiente a la licitación pública 10-2011. El amparo se presentó ante la Gobernación Provincial de Magallanes e ingresó a este Consejo el 22 de enero de 2014. 5) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: El Consejo Directivo de este Consejo solicitó a Ximena Garcés Miranda subsanar su presentación, mediante oficio N° 482, de 5 de febrero de 2014, para los siguientes efectos: a) acompañar copia de la solicitud presentada al órgano recurrido, con constancia de la fecha de su presentación, y b) aclare si el amparo se refiere únicamente a la respuesta del órgano de 7 de enero de 2014 o comprende además la de 4 de noviembre de 2013. La recurrente señaló, vía correo electrónico, el 12 de febrero de 2014, que recibió copia del libro de obras, el 4 de noviembre de 2013, donde se explica el desarrollo de la obra diariamente, pero se omite el lugar de depósito de escombros, que en la realidad fueron depositados en la parcela de la que es dueña. Requiere la documentación que indique de dónde salieron los escombros y que el órgano le explique los errores y omisiones que se efectuaron en la licitación consultada. Luego, el 14 de febrero siguiente, acompañó copia de la solicitud de acceso. Conforme a lo anterior, se tuvo por subsanado el amparo. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Director del SERVIU de Magallanes, mediante el Oficio N° 711, de 20 de febrero de 2014. El órgano reclamado evacuó sus descargos el 10 de marzo de 2014, por oficio Ordinario N° 491, en síntesis, en los siguientes términos: a) La solicitud de la recurrente fue respondida por el órgano por Ordinario N° 28 de 7 de enero de 2014, indicando que no se lleva un registro de las salidas de escombros de las obras ejecutadas y que se le ha entregado toda la información disponible de la obra, incluyendo el libro de obras. b) A dicha solicitud, la recurrente adjuntó una hoja con observaciones, solicitando al Servicio una detallada explicación de las situaciones que expone y que pasan a explicarse: i. En cuanto a la información sobre salida y destino de escombros, ya se comunicó que no obra en poder del órgano documentación alguna. ii. En cuanto al recurso de protección interpuesto por el Sr. Chiguay, la información solicitada no guarda relación alguna con la materia objeto del reclamo e implica información de un tercero. Sin embargo, el órgano reconoce que debió informar la fuente de acceso, conforme al artículo 15 de la Ley de Transparencia. Por ello, informa el rol del recurso N° 29-2012, seguido ante la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, que se encuentra con resolución de "Cúmplase" de la sentencia de la Corte Suprema. Para revisar el proceso, indica la página del poder judicial, en el link http://corte.poderiudicial.cl/SITCORTEPORWEB/. iii. Finalmente, respecto al cumplimiento del manual de inspección técnica de obras, no se contestó atendido a que la recurrente reconoce tener acceso a la información solicitada, al indicar la página web de acceso. c) En el presente caso no se ha denegado la información, sino que se ha informado a la recurrente que el órgano no cuenta con otra información distinta de la que ya fue otorgada en su oportunidad. d) Adjunta a sus descargos, copia de los siguientes documentos: i. Oficio de respuesta N° 28, de 7 de enero de 2014. ii. Ordinario N° 927, de 30 de mayo de 2012, de Director SERVIU de Magallanes a Gerente Empresa Constructora Salfa S.A., por el cual da cuenta de la denuncia de la Sra. Garcés, por ocupación de terreno de su propiedad por dicha empresa, como depósito de materiales y escombros. iii. Ordinario N° 931, de 31 de mayo de 2012, de Director SERVIU de Magallanes a la recurrente, por el que informa visita al terreno, el 25 de mayo de 2012, y el envío del oficio anterior a la empresa aludida. iv. Ordinario N° 1.986, de 22 de octubre de 2013, de Director SERVIU de Magallanes a la recurrente, informando que además de requerir solución a la empresa se dejó constancia por el Director de Obras en el libro de obra Folio N° 25 de la Licitación Pública N° 10-2011 "Construcción prolongación Avenida Martínez de Aldunate Sur y otras". Señala que la cantidad de escombros depositados corresponden a varias obras, tanto públicas como privadas de la empresa constructora. v. Ordinario N° 2.001, de 23 de octubre de 2013, de Director SERVIU de Magallanes a Gerente Empresa Constructora Salfa S.A., reiterando petición de retiro de material y escombros depositados por la empresa en propiedad de la recurrente. 7) GESTIONES OFICIOSAS: La Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo realizó las siguientes gestiones oficiosas: a) Revisó, el 6 de mayo de 2014, el sitio electrónico del poder judicial, (http://corte.poderiudicial.cl/SITCORTEPORWEB/), ingresando al enlace Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Sección Protección N° 29-2012, en que consta la tramitación de tal recurso, interpuesto por don Manuel Chiguay Haro en contra de SERVIU XII Región Magallanes y Antártica Chilena. El recurso fue acogido por sentencia de 6 de junio de 2012 y la última resolución dictada es el cúmplase de dicha sentencia, de 5 de septiembre del mismo año. b) Ingresó a la página web del Ministerio de Vivienda, vínculo a normas legales, manuales técnicos, en que se encuentra publicado el D.S. 85 de 2007, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que aprueba el nuevo Manual de Inspección Técnica de Obras (http://www.minvu.cl/opensite_20070417155605.aspx al 6 de mayo de 2014). Del análisis del contenido de dicho manual, se constata que en la Sección 9 sobre Aplicación de la metodología de inspección, contiene un formulario en blanco denominado Programa de trabajo (carta Gantt), en cuya columna denominada "partida" comprende el ítem "movimiento de tierra", código 002, y dentro de tal partida se consigna la descripción "excavación dura y transporte a botadero", tal como se consignó en la solicitud de acceso. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, la recurrente ha fundado su amparo en la respuesta negativa del órgano a su solicitud de información, petición que ha efectuado en base al análisis del libro de obras correspondiente a la licitación pública N° 10-2011, "Construcción prolongación Avenida Martínez de Aldunate Sur y otras". Por su parte, el órgano ha señalado que la información requerida, consistente en el registro de salida y depósito de escombros -con ocasión de la ejecución de dicha obra por una empresa constructora- no existe, pues no se elabora tal registro, y que ya ha otorgado toda la información de que disponía, incluyendo el libro de obras. 2) Que, respecto a las solicitudes de los literales a) y b), la recurrente señaló en su amparo -en el numeral 5 de lo expositivo- que si bien el libro de obras recibido (correspondiente a licitación pública N° 10-2011) explica el desarrollo diario de la obra consultada, omite señalar el lugar de depósito de escombros. De lo expuesto por la propia recurrente, cabe estimar que lo reclamado consiste en información que, a su juicio, debería constar en el aludido libro de obras. Frente a dicha petición, el órgano ha manifestado expresamente que la información requerida no existe, por cuanto el aludido registro no ha sido elaborado por éste. En atención a lo expuesto y de conformidad a lo que prescriben los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública el que la información requerida exista u obre en poder del órgano solicitado. Por tanto, este Consejo se encuentra impedido de requerir la entrega de información que no obra en poder del órgano, debiendo rechazarse el amparo en esta parte. 3) Que, en cuanto a la solicitud del literal c), atendido que dice relación con el depósito de escombros, información respecto de la cual el órgano ha manifestado su inexistencia, por no haber sido elaborada, en virtud de los fundamentos expuestos en el considerando precedente, deberá rechazarse el amparo en esta parte, conforme a lo ya resuelto. 4) Que, respecto a las observaciones planteadas por la recurrente -en documento adjunto a su solicitud-, cabe señalar que, si bien este Consejo ha concluido, de manera uniforme, a partir de la decisión del amparo Rol C97-09, que la información cuya entrega puede ordenar debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, conforme al inciso 2º del artículo 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de información que sólo está en la mente de la autoridad, ello no obsta a que, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley de Transparencia y conforme a la historia fidedigna de la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, se encuentren amparadas por la Ley de Transparencia aquellas solicitudes que implican elaborar documentos o una respuesta, en tanto la información que allí se vuelque obre en poder de la Administración y no suponga un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, como ocurre en el presente caso, respecto de las consultas formuladas por la recurrente. 5) Que, respecto a la solicitud acerca del motivo por el cual se paralizó la obra, según recurso de protección interpuesto por un tercero (Sr. Chiguay), cabe señalar que en el aludido libro de obras -acompañado por la recurrente-, en la página o folio N° 25 se hace mención a dicho recurso y el efecto de paralización de la obra . Para atender la solicitud, el órgano recurrido dio aplicación al artículo 15 de la Ley de Transparencia, indicando a la recurrente la página web que contiene la información. Conforme a la gestión oficiosa -consignada en el numeral 7, letra a) de lo expositivo- este Consejo pudo constatar que la información requerida, relativa al recurso de protección consultado, se encuentra disponible en forma permanente en el sitio electrónico indicado por el órgano recurrido. En tal situación, la Instrucción General N° 10 de este Consejo, en su numeral 3.1., ha previsto que, en estos casos, se debe comunicar al solicitante con la mayor precisión posible la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a la información, debiendo señalar el link específico que la alberga o contiene, no entendiéndose cumplida la obligación con el hecho de indicar, de modo general, la página de inicio respectiva. En la especie, el órgano comunicó al solicitante la fuente y el lugar en que podía acceder a la información requerida, (señalándole que accediera a la página del poder judicial), pero no le indicó la forma de acceso, especificando el vínculo que conduzca a la información publicada (en este caso, el vínculo denominado Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Sección Protección N° 29-2012). Atendido lo expuesto, se tendrá por satisfecha la solicitud, en aplicación del artículo 15 de la Ley de Transparencia, debiendo rechazar el amparo en esta parte, sin perjuicio de representar al órgano recurrido no haber informado a la recurrente la forma precisa en que podía tener acceso a la información, indicándole el enlace específico que contiene la información solicitada, según lo dispuesto en la norma invocada. 6) Que, en cuanto a la petición relativa a la manera en que se dio cumplimiento a la metodología de inspección para obras de pavimentación, apartados 9.1. y 9.2. del manual de inspección técnica de obras, en virtud de la gestión oficiosa -del numeral 7 letra b)-, este Consejo pudo constatar que lo reclamado se refiere al cumplimiento de un documento o formulario específico, denominado Programa de trabajo o Carta Gantt, que en su contenido comprende el ítem "movimiento de tierra" y éste, a su vez, el de "excavación dura y transporte a botadero". De conformidad al D.S. N° 85 de 2007, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que aprueba el nuevo Manual de Inspección Técnica de Obras, establece en su artículo 1° que dicho manual forma parte integrante de los contratos de ejecución de obras que cuenten con financiamiento estatal. Luego, señala -Sección 2.1.- que el Programa de trabajo "es la ordenación cronológica, dentro del plazo del contrato, del desarrollo de las diversas etapas o partidas de la obra, sea que ellas deben ser ejecutadas en forma simultánea o sucesiva". En la especie, la recurrente ha requerido información sobre el cumplimiento del programa de trabajo de la obra, específicamente en la partida denominada "movimiento de tierra", que comprende la "excavación dura y transporte a botadero", petición respecto de la cual el órgano no se ha pronunciado expresamente, pues el acceso a la página web en que se encuentra disponible el referido manual no da respuesta a tal solicitud. En consecuencia, se acogerá el amparo en esta parte y se requerirá al SERVIU de Magallanes que entregue la información requerida, señalando de qué manera se dio cumplimiento, en la obra correspondiente a la Licitación Pública N° 10-2011, "Construcción prolongación Avenida Martínez de Aldunate Sur y otras", al programa de trabajo, en particular de la partida "movimiento de tierra", ítem de "excavación dura y transporte a botadero". En caso de que tal información no obre en poder del órgano recurrido, deberá informarlo expresa y fundadamente a la recurrente. 7) Que, finalmente, cabe señalar respecto a la solicitud planteada por la recurrente con ocasión de la subsanación de su amparo, por la cual requiere al órgano recurrido explicación de los errores y omisiones que se habrían cometido en la licitación consultada -numeral 5) de lo expositivo- que al no formar parte de la solicitud de acceso, tal requerimiento excede el marco de la misma y, en consecuencia, el objeto del presente amparo, por lo cual este Consejo no se pronunciará a su respecto. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por doña Ximena Garcés Miranda en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización Región de Magallanes y Antártica Chilena, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Director del Servicio de Vivienda y Urbanización Región de Magallanes y Antártica Chilena: a) Entregar a la recurrente la información acerca del cumplimiento al programa de trabajo, de la obra correspondiente a la Licitación Pública N° 10-2011, "Construcción prolongación Avenida Martínez de Aldunate Sur y otras", en particular de la partida "movimiento de tierra", ítem de "excavación dura y transporte a botadero". En caso de que tal información no obre en poder del órgano recurrido, deberá señalarlo de modo expreso y fundado a la recurrente. b) Cumplir el requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que la presente decisión se encuentre ejecutoriada, bajo el apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento, en conformidad con el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Representar al Sr. Director del Servicio de Vivienda y Urbanización Región de Magallanes y Antártica Chilena, el no haber comunicado a la recurrente, además de la fuente y el lugar, la forma en que podía tener acceso a la información que se encuentra disponible en forma permanente en el sitio electrónico indicado, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, por lo que se requerirá que adopte las medidas necesarias para que en el futuro no se reitere este hecho. IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Director del Servicio de Vivienda y Urbanización Región de Magallanes y Antártica Chilena y a doña Ximena Garcés Miranda, remitiendo a éste última, copia de los descargos del organismo recurrido y sus documentos complementarios. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia de que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.