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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C204-14</strong></p>
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Entidad pública: Municipalidad de Colbún.</p>
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Requirente: María Rodríguez Araya.</p>
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Ingreso Consejo: 23.01.2014.</p>
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En sesión ordinaria N° 528 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de junio de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C204-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575 y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 23 de diciembre de 2013, doña María Rodríguez Araya efectuó una presentación a la Municipalidad de Colbún, requiriendo lo siguiente:</p>
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a) Se indique el procedimiento de cierre del local ubicado en calle O'Higgins N° 720, comuna de Colbún, por acumulación de infracciones.</p>
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b) Se informe cuántas infracciones le han cursado al local indicado, en el transcurso del mes de noviembre de 2013.</p>
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c) Se informe cuántas veces el referido local ha sido fiscalizado por los inspectores municipales y el resultado de sus visitas, si están dando cumplimiento a la norma y funcionamiento en relación a la clase de patente que ellos tienen.</p>
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d) Se informe el tipo de patente y si es indefinida o provisoria.</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 23 de enero de 2014, doña María Rodríguez Araya dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Colbún, fundado en la ausencia de respuesta a su solicitud.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Colbún, mediante el Oficio N° 519, de 5 febrero de 2014. El órgano reclamado evacuó sus descargos el 19 de marzo siguiente, por oficio Ordinario N° 201, en síntesis, en los siguientes términos:</p>
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a) La solicitud de información fue respondida por oficio N° 141, de 4 de marzo de 2014, indicando a la recurrente lo siguiente:</p>
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i. Al literal a), el artículo 47, inciso 3°, de la Ley N° 19.925 sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, establece que: "La contravención al artículo 21, será sancionada con multas de 4 a 12 UTM. Los que vuelvan a incurrir en dichas contravenciones serán sancionados con el doble de la multa aplicada a la primera infracción. La tercera transgresión se sancionará con la clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. La cuarta transgresión se sancionará con la clausura definitiva, pudiendo imponerse además la cancelación de la patente de alcoholes respectiva".</p>
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ii. Al literal b), el municipio no dispone de mayores antecedentes respecto a las infracciones cursadas por Carabineros de Chile y denunciadas al Juzgado de Policía Local, de Colbún, debido a que los Tribunales de Justicia no están afectos a la Ley de Transparencia.</p>
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iii. Al literal c), dada la reducida planta de personal que tiene esta Municipalidad, no cuenta con Inspectores Municipales que ejerzan el control del cumplimiento de la Ley de Alcoholes en horario nocturno, quedando este control a cargo de Carabineros de Chile.</p>
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iv. Al literal d), mediante Decreto Alcaldicio Exento N° 3.044 de 7 de noviembre de 2013 se otorgó patente de alcoholes del rubro "restaurante" a don Claudio Felipe Rosson Muñoz, para funcionar en su local ubicado en Avenida Bernardo O'Higgins N° 720. Para el otorgamiento de esta patente el contribuyente contó con los informes favorables de Dirección de Obras Municipales, Secretaría Regional Ministerial de Salud, Región del Maule, Tenencia de Carabineros de Colbún, opinión de la Junta de Vecinos NOS de Colbún y el respectivo Acuerdo del Concejo Municipal.</p>
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v. Finalmente, indica que la Ley N° 19.925 sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, en su artículo 19, inciso 3°, dispone que en los días de Fiestas Patrias, las vísperas de Navidad y Año Nuevo, cuando se realicen actividades de promoción turística y en otras oportunidades, especialmente cuando se persigan fines de beneficencia, las municipalidades podrán otorgar una autorización especial transitoria, por tres días como máximo, para que, en los lugares de uso público u otros que determinen, se establezcan fondas o locales donde podrán expenderse y consumirse bebidas alcohólicas. La Municipalidad correspondiente podrá cobrar a los beneficiarios de estos permisos el derecho que estime conveniente.</p>
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b) El órgano expresa que la planta de personal de la Municipalidad es reducida (36 funcionarios), por lo que el feriado legal provoca una serie de inconvenientes para el cumplimiento de las funciones municipales, que en este caso provocó que no pudiera otorgarse respuesta oportunamente a la solicitud de información.</p>
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c) En ningún caso existió intención de negar la entrega de la información, muy por el contrario, se están haciendo todos los esfuerzos por difundir a la comunidad la citada Ley de Transparencia.</p>
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d) Adjunta a sus descargos, copia de los siguientes documentos:</p>
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i. Oficio N° 141, de 4 de marzo de 2014, que contiene la respuesta otorgada a la recurrente.</p>
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ii. Comprobante de recepción de correspondencia a nombre de la recurrente, por empresa de correos, el 10 de marzo de 2014.</p>
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4) PRESENTACIÓN DE LA RECURRENTE: El 23 de abril de 2014, vía correo electrónico, la recurrente señaló haber recibido respuesta de parte del municipio, haciendo hincapié en que el municipio lo hizo fuera de plazo, sin mayor justificación. En cuanto al contenido del fondo, manifiesta su disconformidad, agregando que el órgano recurrido "encomienda toda la responsabilidad a Carabineros de Chile, pero quien otorga permisos para actividades con venta de bebidas alcohólicas es el municipio".</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, si bien este Consejo ha concluido, de manera uniforme, a partir de la decisión del amparo Rol C97-09, que la información cuya entrega puede ordenar debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, conforme al inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de información que sólo está en la mente de la autoridad, ello no obsta a que, en aplicación del artículo 17 de la Ley de Transparencia y conforme a la historia fidedigna de la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, se encuentren amparadas por la Ley de Transparencia aquellas solicitudes que implican elaborar documentos o una respuesta, en tanto la información que allí se vuelque obre en poder de la Administración y no suponga un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional.</p>
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2) Que, la recurrente ha fundado el presente amparo en la ausencia de respuesta a su solicitud. En efecto, conforme a los antecedentes tenidos a la vista, la solicitud de acceso fue presentada el 23 de diciembre de 2013, fecha a partir de la cual se devenga el plazo de 20 días hábiles para que el órgano se pronuncie sobre ella, y que vencía el 22 de enero de 2014. En la especie, el órgano recurrido ha acreditado haber otorgado respuesta a la recurrente el 10 de marzo de 2014, por oficio N° 141, notificada al domicilio postal designado, debiendo tenerla por notificada efectivamente el 13 de marzo siguiente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 46, inciso 2°, de la Ley N° 19.880. En atención a lo expuesto, queda establecida la extemporaneidad de la respuesta otorgada por el órgano, incumpliendo así su obligación de informar dentro de plazo legal, lo que constituye una transgresión a los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia, como asimismo al principio de oportunidad previsto en el artículo 11 letra h), del mismo cuerpo legal, lo que será representado en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
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3) Que, en cuanto al fondo, respecto a la solicitud del literal a), conforme al contenido de la respuesta, que se refiere a la sanción de clausura del establecimiento que expende bebidas alcohólicas, contemplada en la Ley N° 19.925 sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, indicando el número de infracciones anteriores necesarias para aplicar dicha sanción, ya sea en forma temporal o definitiva, se concluye que satisface la solicitud de información de la recurrente. En consecuencia, en este aspecto se tendrá por cumplida la obligación de informar del órgano recurrido, aunque en forma extemporánea.</p>
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4) Que, en cuanto al literal b) de la solicitud, atendido que el órgano comunicó, respecto del local consultado por la recurrente, haber otorgado patente de alcoholes, de la categoría restaurantes diurnos o nocturnos (según el artículo 3°, letra C), de la Ley N° 19.925), cabe entender que las infracciones consultadas por la recurrente se refieren a las contempladas en la respectiva Ley N° 19.925, ya referida, artículos 41 y siguientes. En la especie, el municipio recurrido señaló no disponer de la información requerida, por cuanto las infracciones son cursadas por Carabineros de Chile y luego denunciadas al respectivo Juzgado de Policía Local. Al respecto, la Ley N° 19.925, en su artículo 2°, establece que "todos los establecimientos que expendan, proporcionen, distribuyan o mantengan bebidas alcohólicas, estarán sujetos a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores municipales y fiscales, en el ámbito de sus respectivas competencias". Luego, el artículo 53 de la misma ley prevé que "(...) las infracciones a la presente ley se reputan contravenciones para todos los efectos legales y, en ese carácter, quedan sujetas a la competencia y al procedimiento aplicables a los juzgados de policía local" (Ley N° 18.287). Conforme a lo expuesto, el local al cual el municipio otorgó patente de alcoholes, en la especie, se encuentra sujeto a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores municipales. No obstante, el municipio ha manifestado que no cuenta con inspectores que ejerzan esta función en horario nocturno -de funcionamiento del citado local-, por lo que dicho control queda radicado exclusivamente en los funcionarios policiales. Sin perjuicio de esta circunstancia de hecho alegada por el órgano, cabe estimar que aún cuando no efectúe directamente la fiscalización o vigilancia que establece la ley invocada, ello no obsta a que el órgano tenga conocimiento y deba disponer de la información relativa a las infracciones y posteriores multas que se apliquen y paguen por un establecimiento, cuyo funcionamiento ha sido autorizado por el mismo municipio. Dicha conclusión se ve reforzada por lo que dispuesto en el artículo 57 de la misma Ley N° 19.925, en cuanto a que "del total de las sumas que ingresen por concepto de multas aplicadas por infracción a las disposiciones de esta ley, (...) el 60% se destinará a las municipalidades, para la fiscalización de dichas infracciones y para el desarrollo de los programas de prevención y rehabilitación de personas alcohólicas". Por lo tanto, estimando que el municipio tiene la facultad y deber legal de vigilancia e inspección de establecimientos a los que ha concedido, conforme a sus atribuciones, patente de alcoholes -tal como informó en sus descargos-, se acogerá el presente amparo, en esta parte, y se requerirá al órgano que entregue a la recurrente la información relativa a las infracciones que se han cursado al local mencionado, durante noviembre de 2013 o bien, para el caso de no disponer de tal información, lo informe fundada y expresamente a la recurrente.</p>
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5) Que, en cuanto al literal c) de la solicitud, tal como se consignó anteriormente, el municipio recurrido informó que no cuenta con inspectores que ejerzan esta función en horario nocturno, en que funciona el local consultado, por lo que el control del cumplimiento de la normativa que rige a la patente de alcoholes concedida en la especie, queda radicado exclusivamente en los funcionarios de Carabineros de Chile. Atendido lo anterior, se concluye que el municipio no posee información respecto a visitas de inspección y su resultado, ni de vigilancia del funcionamiento del referido local, debido a que -tal como ha señalado- no ha ejercido dicha función, encomendada por ley, por cuanto los inspectores municipales no ejercen funciones en horario nocturno. En consecuencia, considerando la inexistencia de la información que se ha requerido, cabe hacer presente que constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública el que la información requerida exista en poder del órgano solicitado, conforme preceptúan los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Por tanto, este Consejo se halla impedido de requerir la entrega de información que no exista en poder del órgano reclamado, razón por la cual se rechazará el amparo.</p>
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6) Que, respecto al literal d) de la solicitud, el municipio recurrido informó que respecto del local sobre el que versa la solicitud, otorgó patente de alcoholes, de la categoría restaurantes diurnos o nocturnos, mediante Decreto Alcaldicio Exento N° 3.044, de 7 de noviembre de 2013. No obstante, el órgano omitió expresar si dicha patente es de carácter definitiva o provisoria, razón por la cual se acogerá el amparo en esta parte y se requerirá al municipio que informe a la recurrente tal circunstancia, en forma expresa.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por doña María Rodríguez Araya en contra de la Municipalidad de Colbún, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Colbún:</p>
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a) Entregar a la recurrente la información del literal b) de la solicitud, relativa a las infracciones que se han cursado al local consultado, durante noviembre de 2013 o bien, para el caso de no disponer de tal información, lo informe fundada y expresamente a la recurrente</p>
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b) Informar a la recurrente, en forma expresa, el carácter definitivo o provisorio de la patente de alcoholes, de la categoría restaurantes diurnos o nocturnos, otorgada por Decreto Alcaldicio Exento N° 3.044, de 7 de noviembre de 2013.</p>
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c) Cumplir el requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que la presente decisión se encuentre ejecutoriada, bajo el apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento, en conformidad con el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Colbún el no haber otorgado respuesta a la solicitud de la recurrente dentro del plazo establecido en la Ley, pues con ello se infringe lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia y el principio de oportunidad consagrado en la letra h), del artículo 11 del mismo cuerpo legal, por lo que se requerirá que adopte las medidas necesarias para que en el futuro no se reitere este hecho.</p>
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IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña María Rodríguez Araya y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Colbún.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia de que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo.</p>
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JORGE JARAQUEMADA ROBLERO</p>
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ALEJANDRO FERREIRO YAZIGI</p>
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JOSÉ LUIS SANTA MARÍA ZAÑARTU</p>
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