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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C225-14</strong></p>
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Entidad pública: Consejo de Defensa del Estado (CDE)</p>
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Requirente Luis Narváez Almendras</p>
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Ingreso Consejo: 27.01.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 519 de su Consejo Directivo, celebrada el 30 de abril de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C225-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L N° 1, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de diciembre de 2013, don Luis Narváez Almendras, solicitó al Consejo de Defensa del Estado -en adelante e indistintamente CDE- lo siguiente:</p>
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a) "Copia de todas las piezas procesales provenientes de las causas que instruye el ministro de fuero Jorge Zepeda, Rol 2182-98, que se encuentran en poder del consejero Carlos Mackenney desde el 2 de enero de 2004 a la fecha, considerando para esto su período como presidente del organismo y luego su estatus de abogado consejero";</p>
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b) "Copia de informe de la jefatura de Inteligencia Policial (Jipol) que se encuentra en poder del consejero Carlos Mackenney, correspondiente a un documento que proviene del tribunal que dirige en calidad de ministro de fuero, don Jorge Zepeda de la Corte de Apelaciones de Santiago":</p>
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c) "Copia de los documentos con que se respalda la recepción de oficios y/o cualquier comunicación de carácter oficial entre el tribunal que dirige el ministro de fuero Jorge Zepeda y el consejero Carlos Mackenney, desde el 2 de enero de 2004, considerando para esto su periodo como presidente del organismo y luego su estatus de abogado consejero":y,</p>
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d) "Copia de los registros de constancia de recepción o despacho de oficios y de toda comunicación entre el tribunal que dirige el ministro de fuero Jorge Zepeda y el consejero Carlos Mackenney, desde el 2 de enero de 2004, considerando para esto su periodo como presidente del organismo y luego su estatus de abogado consejero".</p>
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Asimismo, señaló que "para una eficaz respuesta y economía [debía tenerse presente] lo resuelto por la Excelentísima Corte Suprema en rol Nº4380-2012, donde descarta el secreto profesional como causal para impedir la entrega de la información".</p>
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2) RESPUESTA: El 20 de enero de 2014, el Consejo de Defensa del Estado, respondió a dicho requerimiento mediante Oficio N° 557, señalando en síntesis, que:</p>
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a) La sentencia invocada en el requerimiento no descartó el secreto profesional como causal para impedir la entrega de la información, por el contrario, en sus considerandos 7° y siguientes precisó que "la relación que entabla el Consejo de Defensa del Estado con el Fisco de Chile es una relación cliente- abogado y en esta virtud los antecedentes que recaba quedan sujetos al secreto profesional". De conformidad a dicha reflexión, en la referida causa se denegó la entrega de la información solicitada referida al proceso Rol N° 2182-98 referido a la Colonia Dignidad.</p>
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b) Todos los antecedentes consultados y que obraban en poder del Sr. Mackenney, se destruyeron en el incendio que afectó a sus oficinas el 7 de marzo de 2009, de modo tal, que dichos antecedentes son inexistentes, a excepción, de un conjunto de fichas en formato digital recibidas en su oportunidad bajo secreto profesional para el ejercicio de acciones en el contexto del derecho de defensa que le cabe al CDE.</p>
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c) Las fichas "guardan relación con datos personales de alrededor de 39.000 personas, obtenidos ilegalmente por organismos de inteligencia o colaboradores en la época del Gobierno Militar, de manera que resulto ilusorio, por un lado, dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, en el sentido de comunicarles a cada uno de esos terceros, cuyo domicilio y subsistencia se ignoran, la facultad que les asistiría para oponerse a tal entrega además de vulnerar, por el otro, eventualmente la Ley de Protección de la Vida Privada N° 19.628, cuestión que solamente puede resolver un tribunal investido de facultades suficientes". En virtud de lo anterior, invoca a su respecto las causales consagradas en el artículo 21 N° 2 así como las hipótesis de reserva dispuesta en el numeral 1° letras a) y b) del referido artículo de la Ley de Transparencia. Asimismo, invoca la causal de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en concordancia con lo dispuesto en el artículo 61 de su Ley Orgánica. Lo anterior, toda vez que dicha información se encuentra además protegida por el secreto profesional del abogado.</p>
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d) Respecto de esta última causal señaló, que la Corte Suprema con fecha 28 de noviembre del año 2012, resolvió una serie de recursos de queja en la disputa legal sostenida entre el Consejo de Defensa del Estado y el Consejo para la Transparencia Roles 2423-2012, 2582-2012 y 2788-2012, estableciéndose en dichos procesos que "los antecedentes que son entregados al CDE para representar los intereses de los distintos organismos fiscales se encuentran cubiertos por el secreto profesional de los abogados y, por lo tanto, se debe negar su acceso público y mantenerse su reserva". Por tal razón, los documentos - fichas y antecedentes anexos- entregados al ex Presidente y Consejero Sr. Mackenney por el Ministro de Fuero Sr. Jorge Zepeda o por la Policía, en relación al proceso Rol N° 2182-98, están amparados además por el secreto profesional. Lo anterior, toda vez que "tal entrega obedeció a las atribuciones legales de las cuales se encontraba investido dicho Ex Presidente del CDE como abogado del Estado, para ejercer acciones legales y judiciales, de carácter penal en representación de la sociedad y del Estado...".</p>
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e) Finalmente, hizo presente que las fichas en comento podrían encontrarse incorporadas en el expediente criminal aludido precedentemente, por tal razón, recomienda a don Luis Narváez Almendras tratar de obtenerlas con el ministro substanciador.</p>
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3) AMPARO: El 27 de enero de 2014, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del CDE, fundado en la respuesta negativa a su solicitud, señalando en síntesis, que la denegación de los antecedentes impide conocer en qué calidad Sr. Mackenney -Presidente, Abogado Consejero- recibió estos antecedentes ni los motivos que tuvo para mantenerlos en su poder. Asimismo, señaló que el artículo 20 de la Ley N° 20.285, se refiere a información producida por órganos del Estado cuya divulgación puede afectar a terceros "sin embargo la documentación señalada como "fichas" no proceden del ejercicio legal del Estado, por el contrario, según las propias palabras del CDE de un organismo ilegal denominado DINA y colaboradores, es decir particulares".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo de esta Corporación, admitió a tramitación este amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 514, de 5 de febrero de 2014, al Presidente del Consejo de Defensa del Estado, solicitándole que al formular sus descargos, se refiriera a la eventual concurrencia de una causal de secreto o reserva legal de la información solicitada. Al respecto, el Sr. Presidente (S) del CDE evacuó sus descargos y observaciones mediante el Oficio N° 1.095, de 14 de febrero de 2013, reiterando lo ya señalado en su respuesta.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que el Consejo de Defensa del Estado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2° de su Ley Orgánica, aprobada por el D.F.L. Nº 1/1993, del Ministerio de Hacienda, "...tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado". Por su parte, el artículo 3º Nº 1 de la misma norma, establece entre sus atribuciones, la de encargarse de "...la defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de la que corresponda, de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios públicos".</p>
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2) Que la solicitud de información tiene por objeto, la entrega por parte del CDE de antecedentes relativos a procedimientos judiciales substanciados por el Sr. Ministro Jorge Zepeda en el contexto de violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del Estado durante el Gobierno Militar. Al efecto, la reclamada con ocasión de la respuesta al requerimiento formulado, indicó al solicitante que los antecedentes consultados con excepción de las fichas confeccionadas por organismo de seguridad e inteligencia operativos durante el referido Gobierno, era inexistente. Lo anterior, toda vez que dichos antecedentes fueron consumidos por el incendio que afectó la oficina del actual Consejero Sr. Carlos Mackenney el año 2009. Por tal razón, se tendrá por cumplida la obligación de informar en esta parte y consecuentemente con ello, se rechazará el amparo. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se resolverá a continuación.</p>
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3) Que por lo señalado precedentemente, cabe pronunciarse acerca de la entrega de las fichas que se encuentran en poder de la reclamada, también requeridas por el solicitante, en tanto forman parte de los antecedentes consultados - enunciados en el numeral 1° de lo expositivo de esta decisión-.</p>
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4) Que el CDE al describir el contenido de las fichas en comento, indicó que éstas contenían datos personales de 39.000 personas. Conjuntamente con ello, expuso que desconocía el domicilio de las mismas y si aún continuaban con vida, lo cual impedía conferirles traslado a fin de obtener un pronunciamiento acerca de su anuencia a la entrega de sus datos personales de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. En tal sentido, agregó que atendido el contenido de las fichas resultaba aplicable lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada en concordancia con la hipótesis de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 del citado cuerpo legal, el cual dispone la reserva de información cuya publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. Asimismo, invocó las causales de reserva dispuestas en el artículo 21 N°1 letra a) y b) y 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que sobre el particular, cabe tener presente que el Ministro Sr. Zepeda según información de diversos portales electrónicos, entre otros, el de la Universidad de Chile y de radio Cooperativa, en el mes de abril del presente año, habría hecho entrega de una serie de antecedentes al Instituto de Derechos Humanos -INDH-, incluidas las fichas consultadas . Revisado por este Consejo el portal electrónico del INDH, el 24 de abril de 2014, se advierte que la Directora de dicho organismo habría recibido 46.308 archivos que forman parte de la información incautada en el contexto de la investigación a la Ex Colonia Dignidad. Lo anterior, trajo consigo que el INDH debió fijar criterios para el acceso a información que ahora obra en su poder. Entre estos, el que dispone que sólo "Podrán solicitar la información relativa a sus casos: las propias víctimas y, en el caso de personas fallecidas, ejecutadas políticas o detenidas desaparecidas, tendrán acceso quienes acrediten la calidad de heredero o algún vínculo de parentesco, a través de certificados de un servicio público, de una resolución judicial o en defecto de ello, a través de una declaración jurada".</p>
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6) Que el ministro Sr. Jorge Zepeda, además de remitir al INDH las 39 mil fichas incautadas, hizo entrega de 407 fichas a los familiares de las víctimas individualizadas en las mismas fichas. Algunas de las cuales, se encuentran publicadas en el sitio electrónico de la agrupación Londres 38, de cuya revisión puede advertirse que contienen datos relativos a personas determinadas, a modo ejemplar, nombre, cédula de identidad, domicilio, nivel de estudio, lugar de ejecución en algunos casos, entre otros similares.</p>
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7) Que las fichas en comento, atendida la data en la cual fueron confeccionadas pueden contener información relativa a personas vivas o fallecidas. Por tal razón, resulta pertinente tener presente lo razonado por este Consejo a partir de la decisión C64-10 como también lo resuelto en la decisión recaída en el amparo Rol N° C1335-13. A partir de la primera, esta Corporación ha sostenido que una persona fallecida no es titular de datos personales a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 letra ñ) de la Ley Nº19.628, sobre Protección de la Vida Privada, al no ser una persona natural. Lo anterior, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 55 del Código Civil, el cual dispone que son personas naturales "todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición", iniciándose su existencia al nacer y terminando ésta con la muerte natural, según los artículos 74 y 78 del mismo código. En consecuencia, fallecida una persona ésta deja de ser titular de datos personales y estos últimos dejan de ser tales, para pasar a ser simplemente datos, por lo que no resulta aplicable a su respecto la Ley N°19.628, sobre protección a la vida privada. Por su parte en la segunda decisión - C1335-13-, se resolvió que sin perjuicio de la inaplicabilidad de la Ley N° 19.628 respecto de personas fallecidas, ello no implica que sus datos no sean susceptibles de ser protegidos. Lo anterior, toda vez que "tratándose de la honra del fallecido existen una serie de disposiciones en las que ésta se proyecta como un derecho propio de sus familiares, considerando que su memoria constituye una prolongación de dicha personalidad, protegida y asegurada como parte de la honra de la familia", citando entre dichas normas, lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política que reconoce a todas las personas el respeto y protección a la vida privada y a la honra, tanto de la persona misma como de su familia, como el artículo 321 del Código Penal que dispone "El que violare los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que tienda directamente a faltar al respeto debido a la memoria de los muertos, será condenado a reclusión menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales" (énfasis agregado) para resolver finalmente el rechazo del referido amparo, el cual tenía por objeto conocer la identidad de personas fallecidas. Lo anterior, toda vez que sólo los familiares del fallecido están en posición de autorizar la entrega de la referida información.</p>
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8) Que de conformidad a lo antes expuesto, este Consejo estima que el Consejo de Defensa del Estado al denegar la información en comento, invocando como primera causal de reserva la dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en concordancia con lo dispuesto en la Ley N° 19.628, obró correctamente, puesto que haber divulgado los antecedentes solicitados, necesariamente hubiese afectado la vida privada tanto de las personas vivas cuyos datos figuren en éstas -sin que conste su autorización para entregar sus datos en el procedimiento en análisis de conformidad a lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 19.628 citada- como de los herederos de las víctimas fallecidas, afectando con ello la esfera de su vida privada, protegida por la hipótesis de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 del cuerpo normativo ya referido en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República.</p>
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9) Que en concordancia con lo señalado precedentemente, se rechazará el amparo interpuesto por don Luis Narváez Almendras en contra del CDE.</p>
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10) Que finalmente y atendido lo antes resuelto, este Consejo estima innecesario ponderar y pronunciarse acerca de la procedencia de las restantes causales de reserva invocadas por el Consejo de Defensa del Estado como justificación a la denegación de la información consultada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 8°, 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Luis Narváez Almendras en contra del Consejo de Defensa del Estado, por las razones precedentemente expuestas.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado y a don Luis Narváez Almendras.</p>
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En contra de la presente decisión, procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado, no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Alejandro Ferreiro Yazigi. Se deja constancia que el Consejero don José Luis Santa María Zañartu, no concurre al presente acuerdo por reconocer parentesco de afinidad dentro del segundo grado, con la autoridad o funcionario directivo del servicio de la Administración del Estado interesado, en los términos que ha sido dispuesto por el numeral 3, letra a), del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.</p>
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