Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C231-14

Reclamante:	SANTIAGO URZUA MILLAN
Reclamado:	FISCALÍA DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, fundado en la denegación de la información requerida referente a la copia del informe evacuado por los funcionarios de la Dirección de Vialidad, ordenado por el Fiscal el 28 de agosto de 2013 "a efecto de aunar entre las partes, técnica y administrativamente, las verdaderas obras ejecutadas del contrato DV OR N° 035-2002, tal como se convino, las reuniones se materializaron entre las partes, con fecha 2 y 9 de septiembre en dependencias de la Dirección de Vialidad". El Consejo acoge el amparo, toda vez que debe rechazarse la causal de secreto referente a que lo solicitado es un antecedente que ha de tenerse a la vista a fin de resolver mediante un resolución la liquidación que aún se encuentra pendientes entre el reclamante y el MOP. En efecto, la causal señalada supone cierto grado de certidumbre respecto a la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese en no hacer nada. Lo que supondría mantener la reserva de forma indefinida. En dicho contexto, tener pendiente un trámite como la liquidación de un contrato desde el año 2003, es una circunstancia que se aleja de los principios que inspiran el funcionamiento de la Administración Pública.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/12/2014
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia LOC Bases Generales de la administración del Estado Reglamento de la Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C248-12 C2131-14
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Obras Públicas (Vialidad)

DECISIÓN AMPARO ROL C231-14 Entidad pública: Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas Requirente: Alfonso Rougier Herrera Ingreso Consejo: 29.01.2014 En sesión ordinaria Nº 518 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de abril de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C231-14. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285; N° 19.628 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de noviembre de 2013, don Santiago Urzúa Milán, solicitó a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, en adelante e indistintamente el MOP o Fiscalía, copia del informe evacuado por los funcionarios Sres. Alexis Díaz y don Christian Meneses de la Dirección de Vialidad, ordenado por el Fiscal el 28 de agosto de 2013 "a efecto de aunar entre las partes, técnica y administrativamente, las verdaderas obras ejecutadas del contrato DV OR N° 035-2002, tal como se convino, las reuniones se materializaron entre las partes, con fecha 2 y 9 de septiembre en dependencias de la Dirección de Vialidad". 2) RESPUESTA: La Fiscalía, por medio del Ordinario N° 209, de 13 de enero de 2014, remitió al solicitante copia del Oficio N° 373, de igual fecha remitido por el Jefe de la División Jurídica de la Dirección de Vialidad al Fiscal del MOP. El referido Oficio N° 373, informa que: a) No existen en la División Jurídica de la Dirección de Vialidad, un informe evacuado por los Sres. Alexis Díaz y Christian Meneses. No obstante lo señalado, en aplicación del principio de facilitación dispuesto en el artículo 11 letra f) de la Ley de Transparencia, informó que obra en poder de la Dirección de Vialidad un informe de carácter técnico en soporte digital, emitido solo por el Sr. Alexis Díaz, en el contexto de un contrato denominado "Mejoramiento Ruta 7 etapa 3 (obras básicas) sector Puente Cisnes, región de Aysén". Agrega, que respecto de dicho contrato se encuentra pendiente su liquidación, por encontrarse en proceso de análisis y determinación, por lo que aún no existe un acto administrativo que contenga una decisión al respecto. b) Agregó, que "mientras no esté resuelto en la Dirección de Vialidad el acto administrativo que deberá adoptar una decisión, principalmente, de carácter económica para el interesado, como lo es la liquidación del mencionado contrato, dicho informe de carácter técnico contenido en soporte digital, hoy constituye un antecedente previo dentro de otros que se tienen en consideración en el proceso de deliberación que se encuentra próximo a concretar la Dirección de Vialidad. Por tal razón se torna aplicable a su respecto la causal de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 29 de enero de 2014, don Santiago Urzúa Milán, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Fiscalía, fundado en la denegación de la información requerida. Al efecto, agregó que el Fiscal prorrogó el plazo para evacuar su respuesta en 10 días hábiles, no obstante ello, denegó la entrega de la información consultada por encontrarse pendiente la liquidación del contrato de obra pública -Mejoramiento Ruta 7-. En tal sentido, precisó que dicha liquidación se encuentra pendiente desde el año 2003. Asimismo, hizo presente que en su calidad de contratista sostuvo reuniones con el organismo requerido en las cuales se acordó la elaboración del informe consultado a fin de liquidar el contrato entre las partes, "así se planteó entre el fiscal de OOPP y la empresa contratista, para establecer y acreditar mediante reuniones formales entre las partes, las coincidencias y diferencias existentes respecto a las verdaderas obras ejecutadas de acuerdo a este contrato, lo que era necesario luego que la Dirección de Vialidad admitió en sus Ordinarios N° 1138, del 1° de diciembre de 2011 y N° 60 del 26 de enero de 2011, que funcionarios públicos de su dependencia adulteraron la cuantificación y calificación de las obras ejecutadas por la empresa, lo que se extendió a los estados de pago emitidos durante la ejecución de las obras, la que quedó acreditada y sancionada en la resolución N° 311, del 28 de enero de 2009 de la Contraloría General de República". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, admitió a tramitación este amparo y, mediante Oficio N° 510, de 5 de febrero de 2014, confirió traslado al Sr. Fiscal del Ministerio de Obras Públicas solicitándole que al formular sus descargos: (1°) indicara las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido respondida oportunamente, (2°) se refiriera a la eventual concurrencia de una causal de reserva. El Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, mediante Oficio N°862, de 21 de febrero de 2014, evacuó sus descargos y observaciones, señalando en síntesis lo siguiente: a) Una vez recibido el requerimiento de don Santiago Urzúa Milán se prorrogó el plazo para evacuar respuesta, la que se remitió el 13 de enero de 2014. b) Reconoce lo informado por el reclamante, cuando indica que el informe solicitado fue generado a partir del acercamiento entre las partes a fin de conseguir un acuerdo final de liquidación del contrato suscrito entre el MOP y don Santiago Urzúa Milán. Por lo mismo, y siendo dicho informe uno más de los antecedente que ha de tener a la vista para la liquidación antes referida, razón por la cual concurre la causal de reserva consagrada en el artículo 21N°1 letra b) de la Ley de Transparencia. c) Por último, hizo presente que atendido que lo solicitado es el informe elaborado por dos funcionarios, el cual como expuso en su respuesta no existe, toda vez que sólo tomó parte en su elaboración solo uno de los funcionarios singularizados por el reclamante, lo pedido no es información pública de conformidad a lo dispuesto en la Ley de Transparencia. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que primeramente cabe tener presente, que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. Complementando lo señalado, y de acuerdo al principio de máxima divulgación dispuesto en el artículo 11 letra d) del cuerpo legal citado, los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales. 2) Que si bien el reclamante solicita copia de informe elaborado por dos funcionarios del MOP que singulariza, y que según indicó la Fiscalía fue confeccionado sólo por uno de los funcionarios mencionados, ello en ningún caso permite alterar el sentido de lo pedido en la solicitud que dio origen al amparo C2131-14 en análisis. En efecto, la circunstancia de haber mencionado el reclamante a dos personas como autores del informe en circunstancias que sólo uno de ellos participó en su confección, no permite entender que lo pedido no obra en poder de la reclamada atendiendo sólo al tenor literal del requerimiento, puesto que el sentido de la solicitud es lograr la entrega por parte del MOP del informe generado con ocasión de las conversaciones sostenidas por el solicitante y la reclamada en el contexto de un contrato celebrado entre ambas - circunstancia reconocida por las partes en el presente procedimiento-. Por tal razón, y teniendo presente además lo expuesto en el considerando primero, cabe desestimar la alegación de la reclamada, quien sostuvo que lo pedido no obraba en su poder, puesto que dicho argumento sólo apunta al tenor literal de lo pedido, y no al verdadero alcance del requerimiento de información de don Santiago Urzúa Milán. 3) Que dicho lo anterior, cabe pronunciarse acerca de la causal de reserva invocada por la reclamada a fin de justificar la denegación de la información consultada. Dicha causal, es aquella consagrada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, la que según indicó el MOP concurre toda vez que lo pedido es un antecedente que ha de tenerse a la vista a fin de resolver mediante una resolución la liquidación que aún se encuentra pendiente en el contrato celebrado entre el reclamante y el MOP. 4) Que al respecto cabe tener presente, que el reclamante explicitó en su amparo que la liquidación que invoca la reclamada para justificar la denegación de lo pedido, por servir el informe como antecedente previo a la dictación del acto a que ha de servir de sustento, entre otros antecedentes, se encuentra pendiente desde el año 2003. Dicha circunstancia, no obstante haber sido puesta en conocimiento de la reclamada por este Consejo, al remitirle copia del amparo del solicitante conjuntamente con el Oficio N° 510, de 5 de febrero de 2014, para que evacúe sus descargos, no ha sido controvertida por el MOP. 5) Que en cuanto a la causal de reserva invocada, cabe precisar que ésta permite denegar la información que se solicite cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". Conforme lo establece el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por "antecedentes" todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por "deliberaciones", las consideraciones, formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. De conformidad al señalado marco normativo, este Consejo ha sostenido reiteradamente, que para configurar dicha hipótesis de secreto o reserva se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 6) Que en tal sentido, cabe además tener presente además lo razonado por este Consejo en la decisión recaída en el amparo Rol N° C248-12. En dicha decisión, se precisó que la configuración de la causal en comento, "supone que exista cierto grado de certidumbre respecto de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido". 7) Que la reclamada supedita la publicidad del informe técnico aludido, al trámite de liquidación del contrato celebrado por don Santiago Urzúa Milán y el MOP, por cuanto dicho informe forma parte de aquellos antecedentes que tendrá a la vista para resolver la liquidación mencionada. Al efecto, cabe señalar que la gestión de liquidación se encuentra pendiente hace once años. En tal contexto, acoger la argumentación planteada por el organismo reclamado, implicaría reservar indefinidamente la información solicitada, sustrayendo antecedentes de naturaleza pública de la esfera del derecho de acceso a la información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado, lo que resulta contradictorio con los principios de publicidad y transparencia establecidos en la Constitución Política de la República y en la Ley de Transparencia. Sobre el particular, cabe además señalar que no se advierte que la divulgación del documento pedido pueda afectar el debido cumplimiento del MOP, por cuanto dicho órgano ha estado en posición de resolver la liquidación en comento por un largo período de tiempo. En consecuencia, cabe desestimar la causal de reserva alegada. 8) Que sobre el particular, este Consejo estima necesario hace presente a la reclamada que de conformidad a lo dispuesto en el artículo tercero del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 17 de noviembre de 2001 que fijó el texto refundido de la Ley N° 18.575, Organica Constitucional de Bases de la Administración del Estado "la Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley", debiendo observar entre otros principios los de eficiencia y eficacia. En dicho contexto, tener pendiente un trámite como la liquidación de un contrato desde el año 2003, es una circunstancia que se aleja de los principios que inspiran el funcionamiento de la Administración Pública. 9) Que en concordancia con todo lo antes señalado, se acogerá el presente amparo y conjuntamente con ello, se requerirá a la parte reclamada que haga entrega a don Santiago Urzúa Milán del informe consultado en su presentación de 27 de noviembre de 2013. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 8°, 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo interpuesto por don Santiago Urzúa Milán, en contra de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, por las razones precedentemente expuestas. I. Requerir al Sr. Fiscal del Ministerio de Obras Públicas que: a) Haga entrega al requirente de copia del informe consultado en su presentación de 27 de noviembre de 2013. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 3 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión. II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Fiscal del Ministerio de Obras Públicas y a don Santiago Urzúa Milán. En contra de la presente decisión, procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado, no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia de que el Presidente del Consejo don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.