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<strong><span style="font-size: 12px;">DECISIÓN AMPARO ROL C240-14</span></strong></p>
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Entidad pública: I. Municipalidad de Recoleta</p>
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Requirente: Tomás Domínguez Balmaceda</p>
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Ingreso Consejo: 30.01.2014</p>
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En sesión ordinaria Nº 525 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de mayo de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C240-14</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L.Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: el 29 de octubre de 2013, don Tomás Domínguez Balmaceda solicitó a la Contraloría General de la República que fiscalizara la ejecución de determinados contratos celebrados entre la I. Municipalidad de Recoleta y el Cementerio General, por una parte, con algunas empresas, por la otra. Indica que estos contratos podrían haber presentado irregularidades, no habiéndose desarrollado de acuerdo a los términos suscritos o simplemente no haberse realizado y entregados los trabajos que fueron contratados y/o pagados. En síntesis, los contratos aludidos son los siguientes:</p>
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a) Servicio de investigación y recopilación de información para el desarrollo turístico del Cementerio General, suscrito con la empresa A&B Consultores Ltda., en el año 2004</p>
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b) Difusión del patrimonio artístico y cultural del Cementerio General, suscrito con la empresa A&B Consultores Ltda., en el año 2004.</p>
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c) Contrato de continuidad de prestación de servicios para la difusión del patrimonio artístico y cultural del Cementerio General, suscrito con la empresa A&B Consultores Ltda., en el año 2005.</p>
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d) Confección y mantención de un sistema de información georreferenciado -SIG- del Cementerio General, suscrito con la empresa Asesoría y Servicios Ltda., en el año 2004.</p>
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e) Análisis de la situación de la competencia y adaptación al mercado del Cementerio General, suscrito con la empresa Asesoría y Servicios Ltda., en el año 2005.</p>
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f) Estudio de la recuperación e introducción de especies arbóreas del Cementerio General, suscrito con Bernard Stefan Bataszew, en el año 2002.</p>
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Señala que el informe de la Contraloría General de la República N°32.882 puso de manifiesto que la administración del Cementerio General no posee información o catastros de las piezas que lo conforman (monumentos y mausoleos más importantes), en razón de lo cual urge conocer cuál fue el resultado del producto de los cuatro primeros contratos individualizados. Sobre el estudio de readecuación de la oferta, en atención a las nuevas condiciones del mercado, indica que el Cementerio General está en desventaja competitiva con los cementerios privados que han proliferado en Santiago, con el consecuente desplome de las cifras anuales de sepultación y la amenaza de cierre en el mediano plazo.</p>
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2) RESPUESTA: con fecha 13 de noviembre de 2013, mediante el Oficio N°73.855, la Contraloría General de la República indicó que la aludida solicitud de fiscalización sería considerada en el proceso de planificación de auditorías que dicho organismo de control desarrolla anualmente. Sin perjuicio de ello, considerando que el peticionario manifiesta interés en conocer el producto entregado por los respectivos contratistas y conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 14 de la Ley N°19.880, en relación con los artículos 10 y siguientes de la Ley N°20.285, remitió a la I. Municipalidad de Recoleta la respectiva solicitud de acceso a la información, para lo cual le prescribió un término de 30 días hábiles.</p>
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A continuación, el día 23 de diciembre de 2013, el Director del Cementerio General, Sr. Marco Sánchez Basualto, mediante el Oficio Ord. N°227, informó a la Contraloría General de la República, con copia al requirente, que no es posible atender a la solicitud de acceso a la información, toda vez que los contratos fueron incautados por la autoridad competente en una investigación llevada por el Ministerio Público en la causa RUC 0800490333-2, seguida en contra del edil Sr. Gonzalo Cornejo. Adjuntó una copia de la respectiva acta de incautación.</p>
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3) AMPARO: El 30 de enero de 2014, don Tomás Domínguez Balmaceda dedujo amparo a su derecho de acceso a la información pública en contra de la I. Municipalidad de Recoleta, reclamando que no se le entregó la información solicitada. Al respecto, señala que la antedicha acta de incautación corresponde a una anotación en un libro (folio N°226) donde se señala al Inspector Rodríguez LA-BRIDEC y la anotación "expedientes completos":</p>
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- "A&B Consultores Ltda.".</p>
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- "Asesorías y Servicios Ltda.".</p>
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- "Gestión Municipal (Asesor y Servicios).".</p>
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Luego, señala que la anotación "expedientes completos" no coincide con la información publicada en el diario La Nación el día 5 de septiembre de 2008, donde se indica: "... en tanto el fiscal Ramírez declinó referirse a la incautación de computadores que la Brigada Investigadora de Delitos Económicos realizó en el departamento administrativo del Cementerio General. Según trascendió, hace tres semanas la Policía de Investigaciones llegó a la oficina del director del campo santo, Tulio Guevara, para llevarse ordenadores con información referente a contratos entre el municipio y el cementerio". Adicionalmente, señala que el encabezado del folio entregado por el municipio aparece adulterado con líquido corrector.</p>
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Finalmente, señala que es inverosímil que no exista más que una anotación en un libro con rasgos de adulteración. Por lo demás, el título "expedientes completos" no coincide con la información solicitada, definido como "el producto entregado por los respectivos contratistas". De este modo, el peticionario precisa que, de su solicitud de fiscalización a la Contraloría General de la República, se deduce que la respuesta a la respectiva solicitud de acceso a la información debiera contener lo siguiente:</p>
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a) Servicio de investigación y recopilación de información para el desarrollo turístico del Cementerio General: textos de investigación, bases de datos, información impresa, etc.</p>
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b) Difusión del patrimonio artístico y cultural del Cementerio General: 1) traducción trilingüe del material del contrato anterior; 2) edición de folletos temáticos; 3) CD interactivo; 4) configuración y previa y a posteriori del sitio web reconfigurado; 5) contenido intelectual de las rutas temáticas, indicación de las señaléticas confeccionadas y copia de los mapas; 6) productos de la interacción con agencias de turismo, tales como sea convenios o publicaciones promocionales, y el registro de la presencia o asistencia de guías para visitas en el cementerio; y 7) resultado de las revisiones biográfica de personajes ilustres.</p>
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c) Contrato de continuidad de prestación de servicios para la difusión del patrimonio artístico y cultural del Cementerio General: mismos elementos que en el punto anterior, pero referidos al año 2005.</p>
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d) Confección y mantención de un sistema de información georreferenciado -SIG- del Cementerio General: 1) copia de la información recopilada o los antecedentes que demuestren la recopilación de información; 2) copia de las fotografías aéreas y comprobantes del Servicio Aéreo-Fotogramético; 3) borradores, material de trabajo, rectificaciones de planimetría u otros antecedentes relacionados con la corroboración de información planimétrica en terreno; 4) copia de la reorganización de bases de datos del Cementerio o material que demuestre el estado de la base de datos antes y después de la ejecución del trabajo; 5) copia del diseño y elaboración de la nueva base de datos o material que demuestre el estado de la base de datos antes y después de la ejecución del trabajo; 6) copia del plano digital o de aquello que demuestra la confección de planos georreferenciados digitales; 7) copia o demostración de la entrega de planos cartográficos, gráficos y/o listados en papel; y 8) demostración de las mantenciones al Sistema de Información Georeferenciada SIG.</p>
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e) Análisis de la situación de la competencia y adaptación al mercado del Cementerio General: copia digital o impresa de los informes mensuales.</p>
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f) Estudio de la recuperación e introducción de especies arbóreas del Cementerio General: copia digital o impresa del informe.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: el 7 de marzo de 2014, por medio del Oficio Ord. N°1200/09/2014, el Alcalde de la I. Municipalidad de Recoleta, Sr. Daniel Jadue Jadue presentó sus descargos, realizando consideraciones de dos tipos.</p>
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En cuanto a los aspectos de forma, señala que el señor Tomás Domínguez habría presentado amparo por una solicitud de acceso a la información que nunca hizo. En realidad, se trató de una solicitud de fiscalización a la Contraloría General de la República que el Organismo Fiscalizador, considerando que el peticionario "manifiesta un interés en conocer el producto entregado por los respectivos contratistas como resultado de acuerdo de voluntades que singulariza", remitió a la I. Municipalidad de Recoleta "la respectiva solicitud de acceso a la precitada información".</p>
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Consecuentemente, el municipio dio respuesta al Sr. Domínguez, según lo ordenado por la Contraloría General de la República, pero no tramitó dicho requerimiento como una solicitud de acceso a la información, porque no contenía los requisitos mínimos exigidos por la Ley de Transparencia, por su reglamento ni por la Instrucción General N°10 del Consejo sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información.</p>
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Al respecto, señala que el artículo 4 inciso segundo de la Ley de Transparencia instaura el deber de facilitar el acceso a la información "a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley". Igualmente, el artículo 10 establece el derecho a solicitar y recibir información "en la forma y condiciones que establece la ley". Estas condiciones están reguladas en el artículo 12 de la Ley de Transparencia, que determina los requisitos que debe contener toda solicitud de acceso.</p>
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En la especie, el Sr. Tomás Domínguez no expresó su voluntad de solicitar información al municipio ni empleó para ello los conductos regulares, cumpliendo con los requisitos exigidos por la Ley de Transparencia, su reglamento y la Instrucción General N°10 del Consejo para la Transparencia. En concreto, señala que el Sr. Domínguez no manifestó qué deseaba conocer de los contratos, por lo que no habría una identificación clara de la información que se requiere. Tampoco cumplió con señalar la manera en que requería que se le notificaran las actuaciones, el medio de envío o retiro de la información solicitada ni el formato de entrega de la información, como lo requiere la Instrucción General N°10. Asimismo, indica que el Sr. Domínguez no puede ser considerado peticionario, toda vez que la Contraloría General de la República no es su apoderada, ni puede transformar su voluntad de solicitar una fiscalización en una solicitud de acceso a la información. Concluye, pues, que no ha existido una solicitud de acceso a la información legalmente válida.</p>
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Por su parte, en lo que respecta al fondo de lo solicitado, indica que los contratos y la documentación mencionados por el requirente fueron incautados el día 6 de agosto de 2008, por la BRIDEC. El funcionario a cargo del operativo se habría negado a dejar acta de lo incautado y sólo a petición de la funcionaria Jefa del Departamento de Finanzas habría accedido a firmar el Libro de Correspondencia. Respecto de los cuatro computadores incautados, señala que se los habrían llevado sin dejar registro. Acompaña al efecto una orden de servicio que daría cuenta de la revisión exhaustiva</p>
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Además, hace presente que según se dio cuenta en el amparo A125-09, el requirente solicitó de manera correcta los mismos contratos que ahora pidió fiscalizar a la Contraloría General de la República. En respuesta, la Alcaldesa de la época señaló que dicha documentación había sido incautada por la BRIDEC, hecho que fue aceptado por el Sr. Domínguez, lo que centró el amparo en un documento entregado y en los costos de reproducción del mismo. De este modo, habría aceptado entonces lo que ahora reclama.</p>
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Finalmente, precisa que los documentos existen, pero están en manos del Ministerio Público desde el año 2008.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que previo a abordar la solicitud de amparo del derecho a acceder a la información pública, conviene analizar si es posible configurar una solicitud de acceso a la información pública, a partir de la presentación realizada por el requirente ante la Contraloría General de la República el mes de octubre de 2013.</p>
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2) Que, conforme a los señalado en las decisiones de los amparos de Rol A257-09, C603-09 y C16-10, para calificar un requerimiento determinado como solicitud de acceso a la información en el marco de la Ley de Transparencia, debe atenderse al contenido de la misma, más que a los términos y referencias utilizados por el reclamante al plantear su solicitud.</p>
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3) Que, según se señaló este Consejo en su decisión Rol A257-09, para determinar si una petición constituye una solicitud de acceso a la información "es necesario establecer si la información solicitada queda comprendida en el inciso primero del artículo 5 de la Ley de Transparencia, es decir, si constituye un acto o resolución del órgano reclamado, un fundamento de los mismos, un documento que les sirvió de sustento o complemento directo y esencial a un procedimiento utilizado para su dictación; o bien, si la misma está incluida en el inciso segundo del mismo precepto, esto es, si es información elaborada con presupuesto público o que obre en poder de la Administración del Estado".</p>
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4) Que, con todo, conviene distinguir el objeto de una solicitud, por una parte, de las materias a que dicha solicitud puede referirse, por la otra. Tratándose de solicitudes de acceso a la información, ambos aspectos coinciden, porque lo solicitado es, precisamente, que se entregue determinada información. Pero bien puede ocurrir que un solicitante pida algo diferente, por ejemplo, que la autoridad investigue, fiscalice o se pronuncie sobre determinado asunto. En todos estos casos, puede haber información pública involucrada y así suele ocurrir. Sin embargo, mientras el objeto de la solicitud no sea la entrega de dicha información, no puede entenderse que estamos frente a una solicitud de acceso a la información. De tal modo, si un solicitante pide a la autoridad que dicte una resolución en un procedimiento administrativo pendiente, ello no implica que lo solicitado sea la entrega de una copia del expediente respectivo, a pesar de que dicha información pueda ser considerada pública de conformidad con el inciso segundo del artículo 8 de la Constitución Política de la República y los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, en la especie, queda de manifiesto que el solicitante no ha requerido que se le entregue información pública. En cambio, lo requerido es que el Órgano Contralor investigue y fiscalice el cumplimiento de determinados contratos. En efecto, el título de su presentación de octubre de 2013 a la Contraloría General de la República dice: "Solicita fiscalización de eventuales contratos fantasmas del Cementerio General de Santiago". Luego, el encabezado de la presentación señala que "existen antecedentes que hacen pensar que distintos contratos celebrados entre la Municipalidad de Recoleta-Cementerio General y algunas empresas, pudieran haber presentado irregularidades, no haberse desarrollado de acuerdo a los términos suscritos o simplemente no haberse realizado y entregados los trabajos que fueron contratados y/o pagados. En consecuencia, solicito que se realice una fiscalización sobre la ejecución de los siguientes contratos", los que procede a enumerar.</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, el requirente estaba en antecedentes de que la información relativa a su solicitud de fiscalización no se encontraba en poder del órgano reclamado, toda vez que, como consta en la decisión Rol A125-09 de este Consejo, ya había solicitado al municipio la misma información, realizando formalmente una solicitud de acceso a la información. En dicha instancia, la Municipalidad respondió que no contaba con dichos documentos, porque éstos habían sido incautados por el Ministerio Público, hecho que el solicitante no controvirtió en su solicitud de amparo. Por lo tanto, de la circunstancia antedicha se desprende que la presentación del requirente a la Contraloría General de la República no ha podido tener por objeto la solicitud de acceso a información pública, sino que más bien, una solicitud de fiscalización.</p>
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7) Que, en consecuencia, a juicio de este Consejo, la solicitud realizada por el Sr. Domínguez no constituye un requerimiento de acceso de información al amparo de la Ley de Transparencia, ya que a través de ella no se solicitó la entrega de determinada información que constara en alguno de los soportes indicados en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, sino que se requirió a la Contraloría General de la República que fiscalizara la ejecución de determinados contratos, lo que constituye, más bien, una expresión del ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar por improcedente el amparo interpuesto por don Tomás Domínguez Balmaceda en contra de la I. Municipalidad de Recoleta, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Alcalde de la comuna de Recoleta y a don Tomás Domínguez Balmaceda.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente, don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia, don David Ibaceta Medina.</p>
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