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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C250-14</strong></p>
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Entidad pública: Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama.</p>
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Requirente: Asociación de Funcionarios de Salud Municipalizada de Consultorios de Atención Primaria de Salud.</p>
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Ingreso Consejo: 12.02.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 528 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de junio de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C250-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L.N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de agosto de 2013, el Directorio de la Asociación de Funcionarios de Salud Municipalizada de Consultorios de Atención Primaria de Salud- en adelante indistintamente CONFUSAM- solicitó a la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama -en adelante indistintamente COMDES- información sobre resolución final de sumario instruido a los señores Héctor Vallejo Pérez, Marcela Cofré Cortés y Bárbara Osorio Mujica, para conocimiento de sus asesores jurídicos.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Memo N° 09, de 14 de enero de 2014, la COMDES respondió a dicho requerimiento, rechazando la solicitud de información por considerar que ésta contiene datos sensibles, por lo cual es preciso que las personas respecto de las cuales se instruyó el sumario manifiesten de forma previa su consentimiento, por aplicación de la Ley 19.628, de Protección de Datos Personales, la Ley de Transparencia y lo regulado en el artículo 8° de la Constitución Política de la República. Además, señaló que en un sumario administrativo se afectan derechos de los sujetos que se investigan, no solamente porque se concluya en la imposición de una sanción determinada, sino por el solo hecho de encontrarse vinculado a un proceso, lo que los obliga a establecer límites en cuanto a la entrega de información, que se traduce en la protección de los derechos del disciplinado, entre los cuales se encuentran, entre otros, la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.</p>
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3) AMPARO: El 31 de enero de 2014, don Jorge Moya Riveros, en representación de la CONFUSAM, dedujo a través de la Gobernación Provincial de El Loa, amparo a su derecho de acceso a la información, el cual fue ingresado a este Consejo con fecha 12 de febrero de 2014, en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, fundado en la respuesta negativa a la información solicitada.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° 841, de 27 de febrero de 2014, confirió traslado al Sr. Alcalde y Presidente del Directorio de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, solicitándole que indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido respondida oportunamente; señale si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, de ser así, acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas con los respectivos comprobantes que acrediten la fecha de ingreso de las mismas, en caso de haberse presentado; y, proporcione los datos de contacto de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Mediante Ordinario N° 325, de 18 de marzo de 2014, ingresado a este Consejo el 20 de marzo del presente, el órgano reclamado evacuó sus descargos y observaciones, los que en resumen y en lo pertinente, se realizaron en los siguientes términos:</p>
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a) La solicitud recibida no fue respondida toda vez que, cuando se procedió a su distribución, la Unidad encargada pudo percibir del texto en cuestión que no ameritaba entregar tal información, dado que el sumario administrativo se encontraba plenamente vigente, por lo cual no se gestionó respuesta. Agrega que recibió sin mayor formalidad la petición, a lo que se suma el hecho que los solicitantes manifestaron requerir la información para ser puesta en conocimiento de sus asesores jurídicos, lo cual amerita un tratamiento respetuoso por COMDES respecto de los involucrados, la materia y las posibles determinaciones que se concluyan, lo cual no sólo afecta a los funcionarios materia del sumario, sino también a la CONFUSAM y a toda la dotación del área salud dependiente de esta Corporación. Finalmente, el órgano reclamado acepta y reconoce que no hizo saber oportunamente a los solicitantes de su respuesta, y no les dio a conocer oportunamente el carácter secreto del sumario administrativo que impedía otorgarle las copias demandadas.</p>
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b) Lo requerido por la CONFUSAM responde en ese momento a una solicitud en que se requiere copia de un sumario administrativo que a la fecha de la solicitud no se encontraba aún terminado, por lo que de acuerdo a las normas legales que regulan la materia no era posible acceder a la petición. Al respecto señala que la Ley N° 18.833, dispone expresamente que el sumario administrativo será secreto hasta la fecha de la formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo sólo para el inculpado o su abogado. El carácter secreto del sumario tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en curso cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano en los términos de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Así, COMDES no tiene la facultad de entregar antecedentes a terceros ajenos de un proceso no afinado, lo contrario transgrede esta normativa, de acuerdo a lo dictaminado por la Contraloría General de la República. Asimismo, la entrega de información de este carácter contiene datos sensibles de otras personas, que no son los requeridos, y quienes no han manifestado su consentimiento. En este sentido se omitió la comunicación a terceros.</p>
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c) Atendido lo expuesto, las piezas del expediente sumarial consultado no eran susceptibles de ser entregadas a la CONFUSAM, en su calidad de tercero ajeno al procedimiento, ni a la época de la solicitud ni al vencimiento del plazo para evacuar la respectiva respuesta, configurándose, en la especie, la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 5, en concordancia con el artículo 1° transitorio, ambos de la Ley de Transparencia, por afectar la publicidad de dicha información el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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d) Para mayor claridad del tema, la COMDES expone el siguiente cronograma del procedimiento del sumario administrativo en cuestión:</p>
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o Con fecha 29 de abril de 2013 se instruyó sumario administrativo.</p>
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o Con fecha 04 de septiembre se formularon cargos.</p>
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o Con fecha 09 de septiembre se hicieron los descargos.</p>
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o Con fecha 18 de noviembre se produce el cierre del sumario.</p>
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5) GESTIONES OFICIOSAS: El 26 de marzo de 2014, este Consejo solicitó al órgano reclamado, a través de correo electrónico, que señalara el estado actual del sumario administrativo y, en lo posible, de encontrase afinado, le pidió que remitiera copia de la resolución que así lo determinó con el objeto de fundamentar la causal invocada en sus descargos. En caso que la resolución contenga datos personales o sensibles de terceros, bastará tacharlos con el propósito de no vulnerar eventuales derechos de dichos terceros. Como respuesta a dicha solicitud, la COMDES remitió por el mismo medio, el 27 de marzo de 2014, copia de las resoluciones internas del sumario que afectó a los funcionarios ya aludidos. Al efecto solicitó reserva de la información remitida.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, la solicitud de información fue presentada por la parte reclamante el 29 de agosto de 2013, y fue respondida por la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, denegando la información, el 14 de enero de 2014. Al respecto cabe señalar que según lo dispone el artículo 14 de la Ley de Transparencia, la autoridad o jefatura del órgano requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados desde la recepción de la misma. En la especie, el plazo del órgano recurrido para pronunciarse sobre dicho requerimiento expiró el 1° de octubre de 2013, sin que éste fuera respondido dentro de ese término legal y sin que conste que la reclamada hubiere prorrogado excepcionalmente dicho término, de conformidad al inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia. Lo anterior constituye una infracción al deber legal descrito en el citado artículo 14, así como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) de la Ley de Transparencia, motivo por el cual se representará a la reclamada la referida infracción en lo resolutivo de la presente decisión.</p>
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2) Que, en cuanto al fondo, la COMDES indicó en sus descargos que lo requerido, a la fecha de la solicitud, no se encontraba aún terminado, por lo que no era posible acceder a la petición. A su vez indicó que de acuerdo a la Ley 18.833, el sumario administrativo será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la que dejará de serlo sólo para el inculpado o su abogado. A este respecto alude a la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto el carácter secreto del sumario tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en curso, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Señaló, además, que la entrega de la información contiene datos sensibles de otras personas que no son los requirentes, y quienes no han manifestado su consentimiento. En consecuencia, las piezas del expediente sumarial no eran susceptibles de ser entregadas a la parte reclamada, en su calidad de tercero ajeno al procedimiento, ni a la época de la solicitud ni al vencimiento del plazo para evacuar la respectiva respuesta, configurándose en la especie la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 5, en concordancia con el artículo 1° transitorio, ambos de la Ley de Transparencia, por afectar la publicidad de dicha información, el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Como antecedente, el órgano reclamado informó que ya se llevó a cabo la investigación sumaria, la que concluyó en que a dos funcionarios no se les atribuye responsabilidad en los hechos investigados y a uno se le determinó una amonestación escrita en su hoja de vida.</p>
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3) Que, de acuerdo a lo manifestado por el órgano reclamado y a los documentos acompañados por éste a propósito de la gestión oficiosa llevada a cabo por este Consejo, la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama culminó el procedimiento sumarial en cuestión con fecha 4 de noviembre de 2013, dictando al efecto tres resoluciones, dos de ellas sobreseyendo a dos funcionarios y una aplicando una medida disciplinaria. Lo anterior hace concluir que si bien a la fecha de la solicitud de información el procedimiento sumarial se encontraba pendiente, la COMDES contestó el requerimiento al solicitante (14 de enero de 2014) denegándole la información, una vez que el sumario administrativo se encontraba totalmente afinado.</p>
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4) Que, en cuanto a la reserva dispuesta en el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, cabe tener presente el criterio que ha desarrollado este Consejo en relación a la aplicación de dicho precepto tratándose de sumarios afinados, esto es, de aquéllos en que la autoridad respectiva ha pronunciado un dictamen para resolver el sumario de que se trate. Al respecto, esta Corporación, a través de las decisiones recaídas en los amparos Roles A47-09, A95-09, A159-09, A327-09, C411-09, entre otras, ha establecido que el expediente sumarial, desde ese momento, adquiere el carácter de información pública, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, a mayor abundamiento, cabe añadir que la Contraloría General de la República ha establecido en el Dictamen N° 59.798/2008 que el secreto del proceso sumarial tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, el resguardo del debido proceso, la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que eventualmente podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados y que las conclusiones a que se llegue en tal proceso sólo quedan firme una vez totalmente tramitado. Agrega el Dictamen en comento, que la resolución que dispone la aplicación de una medida disciplinaria, la absolución o sobreseimiento y los documentos que le sirven de sustento, constituye un acto administrativo sometido al principio de publicidad, aplicable a todos los actos de la Administración, razón por la cual desde que se encuentra totalmente tramitado, procede para los terceros interesados requerir de la autoridad copia del expediente respectivo. Este Dictamen es conteste con el artículo 8° de la Constitución, los arts. 5° y 10 de la Ley de Transparencia, y lo jurisprudencia de este Consejo dictada en tal sentido, lo que implica estimar que la información requerida, en este caso, es pública.</p>
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6) Que, conforme a lo razonado anteriormente, se concluye que no resulta aplicable en la especie lo dispuesto en el artículo 137, inciso 2°, del Estatuto Administrativo, por cuanto a la fecha de la respuesta al requirente, el procedimiento sumarial se encontraba totalmente afinado, no configurándose, por tanto, las causales de reserva consagradas en el artículo 21 N° 1 y 5, éste último en concordancia con el artículo 1° transitorio, todos de la Ley de Transparencia, por no afectar la publicidad de la información requerida el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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7) En consecuencia, por lo anteriormente expuesto y teniendo especialmente en consideración que en la oportunidad en que el órgano reclamado dio respuesta a la solicitud el sumario administrativo se encontraba totalmente concluido, y que, por lo mismo, COMDES sí se encontraba obligado a entregar la información requerida, se deberá acoger el amparo deducido y ordenarse la entrega de lo solicitado por el reclamante, debiéndose tarjar aquellos datos personales de contexto, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular o profesional, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 19.628 y en aplicación del principio de divisibilidad en materia de acceso a la información pública, consagrado en el artículo 11 de la Ley de Transparencia. Lo anterior se dispone en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la citada Ley de Transparencia.</p>
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8) Que, finalmente, cabe hacer presente la manifiesta falta de consistencia de la COMDES en lo informado a la parte reclamante y a este Consejo, con motivo de la solicitud de que se trata, en cuanto a que señaló en sus descargos que el sumario se cerró el 18 de noviembre de 2013 en circunstancias que de los antecedentes acompañados se verificó que el 4 de noviembre de ese año se dictaron las resoluciones que se pronunciaron sobre el mismo, y a que en la respuesta al solicitante esgrimió una causal que no procedía atendido a que a esa fecha - 14 de enero de 2014- el sumario consultado se encontraba totalmente afinado.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto por la Asociación de Funcionarios de Salud Municipalizada de Consultorios de Atención Primaria de Salud en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde y Presidente del Directorio de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama:</p>
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a) Entregar a la parte reclamante información sobre la resolución final de sumario instruido a los señores Héctor Vallejo Pérez, Marcela Cofré Cortés y Bárbara Osorio Mujica, tarjando aquellos datos personales de contexto, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular o profesional, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo no superior a los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de la presente decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@cplt.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Alcalde y Presidente del Directorio de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama la infracción a lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido al solicitante dentro del plazo previsto en el referido artículo 14 y la excesiva tardanza en otorgar la respuesta. Lo anterior con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Alcalde y Presidente del Directorio de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama y a la Asociación de Funcionarios de Salud Municipalizada de Consultorios de Atención Primaria de Salud.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia de que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo.</p>
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JORGE JARAQUEMADA ROBLERO</p>
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ALEJANDRO FERREIRO YAZIGI</p>
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JOSÉ LUIS SANTA MARÍA ZAÑARTU</p>
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