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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C266-14</strong></p>
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Entidad pública: Ministerio del Medio Ambiente.</p>
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Requirente: Hernán Durán de La Fuente.</p>
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Ingreso Consejo: 05.02.2014.</p>
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En sesión ordinaria N° 544 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de agosto de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C266-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1- 19.653 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y 20/2009 ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante, indistintamente, el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de diciembre de 2013, don Hernán Durán de La Fuente solicitó al Ministerio del Medio Ambiente - en adelante también e indistintamente MMA- la siguiente información:</p>
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a) Expediente del proceso de consulta general del anteproyecto del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y, en particular, las observaciones ciudadanas, de titulares de proyectos, gremios, consultores, independientes, ONGs y personas naturales, recaídas en las tipologías de ingreso del artículo 3 del Reglamento, literales o.8) y 0.9), así como las respuestas a dichas observaciones realizadas por el Ministerio del Medio Ambiente conforme al artículo 39, inciso final, de Ley N° 19.880;</p>
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b) Oficios y correspondencia sostenida de los Ministerios y Servicios consultados, sobre las limitaciones nuevas a los literales o.8 y o.9 del art. 3 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental- en adelante también e indistintamente Reglamento del SEIA-, en especial con el Ministerio de Salud y Subsecretaría de Salud Pública; y,</p>
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c) Todo otro antecedente y estudio técnico que haya considerado el Ministerio y que justifique el establecimiento de los nuevos baremos que limitan el ingreso a sistema de los proyectos enunciados en los literales o.8 y o.9 del nuevo Reglamento.</p>
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2) PRORROGA DEL PLAZO: El organismo reclamado, mediante Carta DJ N°140001/13, de 2 de enero de 2014, prorrogó el plazo para dar respuesta a la solicitud de información por diez días hábiles, de acuerdo al artículo 14 de la Ley de Transparencia, atendido el volumen de la información requerida y la dificultad para reunirla.</p>
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3) RESPUESTA: A través de la Carta DJ N° 140161/14, de 16 de enero de 2014, la Cartera recurrida dio respuesta a la solicitud señalando que:</p>
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a) El Ministerio de Medio Ambiente no cuenta con un expediente sobre la elaboración del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.</p>
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b) No obstante lo anterior, indica que si cuenta con antecedentes de la consulta indígena realizada a propósito de la elaboración de dicho Reglamento, los cuales se acompañaron en su oportunidad a la Contraloría General de la República para el trámite de toma de razón.</p>
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c) En razón de lo anterior, adjunta copia digital (formato pdf) del expediente de la Consulta Indígena del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y copias digitales (pdf) de las Actas y del Acuerdo del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad relacionadas con la materia consultada.</p>
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4) AMPARO: El 5 de febrero de 2014, don Hernán Durán de La Fuente dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio del Medio Ambiente, fundado en que la respuesta otorgada por el órgano reclamado a su solicitud no corresponde a lo requerido.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° 651, de 13 de febrero de 2014, confirió traslado al Sr. Subsecretario del Medio Ambiente.</p>
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Mediante Ord. MMA N° 140808, de 4 de febrero de 2014, ingresado a este Consejo en igual fecha, el órgano reclamado evacuó sus descargos y observaciones, manifestando que:</p>
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a) Respecto a lo indicado por el señor Durán en cuanto a que ese Ministerio incurriría en una denegación de información al entregarle antecedentes que no corresponderían a lo solicitado, señala que tal como se informa en su respuesta al solicitante, el Ministerio no cuenta con un expediente sobre la elaboración del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y sólo cuenta con antecedentes de la consulta indígena realizada a propósito de la elaboración de dicho Reglamento, los cuales se acompañaron a la respuesta entregada.</p>
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b) De acuerdo a los principios de relevancia, de libertad de la información y de apertura o transparencia, consagrados en el artículo 11, letras a), b) y c), respectivamente, de la Ley de Transparencia, se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado; toda persona tiene derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado; y, toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, salvo las excepciones establecidas por leyes de quórum calificado.</p>
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c) Sobre el particular, destaca que la Ley de Transparencia no contempla expresamente dentro de las causales de denegación de acceso a la información, la inexistencia de la información requerida, pues no se trata, propiamente, de una denegación, sino por el contrario, señala que se debe comunicar al solicitante que la información requerida en su petición no existe.</p>
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d) Al respecto, cita el artículo 13 de la Ley de Transparencia, indicando que existen tres dimensiones que se deben considerar respecto de la información; la primera que exista la información; la segunda que se entregue en forma completa, y, la tercera, su veracidad. En la especie, no se verifica ninguna de tales características, pues la primera de ellas es presupuesto de las otras dos, y como se señaló anteriormente, la información requerida no existe en la Institución, ni tampoco es posible elaborarla a partir de información ya existente, pues el requerimiento del Sr. Durán se refiere a la existencia de un expediente que este Ministerio no ha elaborado, por lo que, en este caso, el órgano de la Administración requerido no posee los documentos solicitados. Asimismo, indica que el Ministerio cumplió el mandato legal comunicando, oportunamente, dichas circunstancias al solicitante, mediante Carta DJ N° 140161/14, de 16 de enero de 2014, por lo que en ningún caso, puede considerarse que han infringido lo dispuesto en la norma citada.</p>
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e) El Consejo para la Transparencia en diversas oportunidades ha rechazado los amparos interpuestos cuando ha verificado la inexistencia de la información solicitada en el órgano requerido (decisiones de amparo A312-09, A40-09 y C471-13).</p>
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f) En consecuencia, el Ministerio no ha incumplido con lo preceptuado en la Ley de Transparencia, ya que no ha existido denegación de acceso a la información pública, sino más bien inexistencia de la información requerida, situación que fue debidamente comunicada al requirente conforme a lo establecido en el artículo 13 de la citada Ley.</p>
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6) GESTIONES OFICIOSAS: Con fecha 3 de junio de 2014, se efectuaron algunas consultas a través de correo electrónico al Ministerio reclamado, a fin de aclarar su respuesta, a lo que respondió a través de igual medio el 6 de junio del año en curso, en los términos que se indican a continuación:</p>
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a) A la solicitud de que informara si el Ministerio efectuó una consulta general del anteproyecto del Reglamento del SEIA, el MMA señaló que no ejecutó acciones de consulta ciudadana ni tampoco correspondía por ley realizarla. Sin perjuicio de lo anterior indicó que el Servicio de Evaluación Ambiental, servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, en el ejercicio de sus competencias señaladas en el artículo 81 de la Ley N° 19.300, realizó un proceso de consulta pública respecto del proyecto de Reglamento en cuestión, quedando en su poder los antecedentes de dicho proceso, los que podrían ser requeridos en caso que así lo estime el Consejo, otorgándoseles un plazo especial para ello.</p>
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b) Al requerimiento que informar fundada y detalladamente acerca de la existencia de cualquier oficio, documento y correspondencia (postal y electrónica) sostenida entre el MMA con otros ministerios u organismos de la administración del Estado, respecto de las nuevas limitaciones establecidas en los literales o.8 y o.9 del artículo 3 del Reglamento del SEIA, en especial con el Ministerio de Salud y Subsecretaría de Salud Pública, y que, en casi de existir, los remitiera a este Consejo, y que, en caso de no existir, lo informara expresamente, el órgano reclamado indicó que no existen en el expediente de elaboración del Reglamento los antecedentes que se solicitan.</p>
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c) Finalmente, respecto a que informara fundada y detalladamente acerca de la existencia de todo otro antecedente y estudio técnico que haya considerado el Ministerio y que justifique el establecimiento de los nuevos baremos que limitan el ingreso a sistema de los proyectos enunciados en los literales o.8 y o.9 del nuevo Reglamento, y que, en caso de existir, los acompañara y, en caso contrario, lo señalara expresamente a este Consejo, el MMA señaló que no existen en el expediente de elaboración del Reglamento los antecedentes que se requieren.</p>
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Mediante e-mail de fecha 9 de junio de 2014, este Consejo le solicitó al MMA que aclare si a nivel Ministerial, y no a nivel de expediente, existe lo consultado en la letra b) anterior. Asimismo, respecto de la solicitud consignada en el literal c), en que responde que no existen en el expediente de elaboración del Reglamento en cuestión los antecedentes que se solicitan, se les consulta en qué se basó entonces el Ministerio del Medio Ambiente para efectuar las modificaciones contenidas en el referido artículo 3, literales o.8 y o.9, del nuevo Reglamento del SEIA, atendido especialmente a que esas materias son de carácter técnico.</p>
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Con fecha 11 de junio de 2014, el MMA respondió lo anteriormente consultado por correo electrónico, señalando que realizada la búsqueda de antecedentes sobre el Reglamento, y consultadas las áreas técnicas relacionadas con las materias en cuestión, en el Ministerio del Medio Ambiente no existen los antecedentes solicitados.</p>
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En relación al artículo 3, literales o.8 y o.9, señala que el Reglamento fue elaborado de conformidad a sus competencias, considerando el conocimiento técnico y jurídico de los profesionales que trabajaron en dicha modificación, quienes en las distintas reuniones realizadas fueron generando el ante proyecto de Reglamento que se sometió a conocimiento del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad hasta llegar al texto definitivo, respecto del cual la Contraloría General de la República tomó razón.</p>
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7) AUDIENCIA: En sesión ordinaria N° 531, de 18 de junio de 2014, este Consejo Directivo, de oficio, decidió realizar una audiencia pública, conforme al artículo 25, inciso final, de la Ley de Transparencia, la que fue convocada para el 4 de julio de 2014, día en que se realizó con la asistencia de todas las partes. La audiencia se encuentra grabada y su soporte a disposición de las partes.</p>
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8) ANTECEDENTES: Durante la referida audiencia efectuada el pasado 4 de julio, el MMA acompañó a este Consejo documentación que le habría sido proporcionada por el Servicio de Evaluación Ambiental mediante Of. Ord. D.E. N° 141056/14, de 2 de julio de 2014, a petición del Ministerio reclamado efectuada mediante Oficio Ord. D.J. N° 142367, de 25 de junio de 2014. De acuerdo al Servicio referido, lo entregado es toda la información con la que cuenta en relación a los antecedentes relativos a la historia del Reglamento del SEIA. Entre los antecedentes entregados se puede encontrar información referida a los literales 0.8 y 0.9 del artículo 3 del Reglamento en cuestión, como por ejemplo, en los documentos denominados "Propuesta de Reglamento del SEIA para Consulta Pública: Comentarios del Comité Intergubernamental de Agilización de Proyectos de Inversión" y "Consulta Pública del Reglamento del SEIA". Lo mismo respecto de los otros antecedentes (minutas de reuniones de trabajo, documentos de trabajo, borradores, respuestas de servicios, etc.).</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, como cuestión previa, cabe señalar que por D.S. N° 30, de 27 de marzo de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, se dictó el primer Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cuyo texto fue posteriormente refundido, coordinado y sistematizado en el artículo 2° del D.S. N° 95, de 21 de agosto de 2001, dictado por la misma Cartera. A objeto de actualizar dicha normativa y adecuarla a las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, a la Ley N° 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, y luego de haberse evaluado su aplicación después de 15 años de vigencia, con fecha 27 de marzo de 2014 entró en vigencia el Decreto N° 40, del 30 de octubre de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, modificado por el Decreto N° 8, de 3 de febrero de 2014, de la misma Cartera, que contiene el nuevo Reglamento del SEIA.</p>
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2) Que, el actual artículo 3 del nuevo Reglamento en referencia trata sobre los tipos de proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental que, en cualquiera de sus fases, deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Entre los que dicho artículo menciona, está el consignado en el literal o.8. -sistemas de tratamiento, disposición y/o eliminación de residuos industriales sólidos con una capacidad igual o mayor a treinta toneladas día (30 t/día) de tratamiento o igual o superior a cincuenta toneladas (50 t) de disposición- y en el o.9. -sistemas de tratamiento, disposición y/o Decreto 8, eliminación de residuos peligrosos con una capacidad de veinticinco kilos día (25 kg/día) para aquellos que estén dentro de la categoría de "tóxicos agudos" según DS 148/2003 Ministerio de Salud; y de mil kilos día (1000 kg/día) para otros residuos peligrosos.</p>
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3) Que, el reclamante solicitó en el literal a) el expediente del proceso de consulta general del anteproyecto del Reglamento del SEIA y, en particular, las observaciones de diversos grupos a las tipologías de ingreso del artículo 3 del Reglamento del SEIA, literales o.8) y 0.9), así como las respuestas a dichas observaciones realizadas por el Ministerio del Medio Ambiente conforme al artículo 39, inciso final, de la Ley N° 19.880. En este contexto, y para mayor claridad, cabe indicar que el artículo 39 de la referida ley dispone: "Información pública. El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá ordenar un período de información pública...". Su inciso final establece que "La actuación en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado. En todo caso, la Administración otorgará una respuesta razonada, en lo pertinente, que podrá ser común para todas.".</p>
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4) Que, al respecto, el órgano reclamado indicó en su respuesta al solicitante y en sus descargos, que no cuenta con un expediente sobre la elaboración del Reglamento del SEIA, pero que sí tiene los antecedentes de la consulta indígena realizada en razón de la elaboración del mismo, adjuntando al efecto una copia digital. A propósito de una gestión oficiosa llevada a cabo por este Consejo, el reclamado agregó que no efectuó acciones de consulta ciudadana al efecto ni tampoco correspondía por ley realizarla. Sin embargo, indicó que el Servicio de Evaluación Ambiental sí realizó un proceso de consulta pública respecto del proyecto de Reglamento en cuestión, quedando en poder de dicho órgano los antecedentes de dicho proceso.</p>
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5) Que, revisados los documentos que adjuntó el órgano reclamado al recurrente en su respuesta, se constata, tal como lo había manifestado el reclamante en su amparo, que en ellos no se contienen antecedentes que directamente traten lo requerido en la solicitud de información de la especie.</p>
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6) Que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, son públicos todos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, salvo las excepciones que indica, así como toda información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a una de las causales de reserva consagradas en el artículo 21 del cuerpo legal citado.</p>
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7) Que, al no haberse efectuado una consulta general del anteproyecto del Reglamento del SEIA por parte del MMA, la que sí fue efectuada por otro organismo -el Servicio de Evaluación Ambiental-, el que es funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, de acuerdo al artículo 80 la Ley 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, es dable considerar que lo solicitado en el literal a) no obraba en poder del servicio reclamado al momento de la solicitud de información.</p>
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8) Que, sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia y al principio de divisibilidad establecido en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal, cabe observar que el Ministerio del Medio Ambiente no dio cumplimiento a su deber de derivación inmediata y comunicación de la misma al requirente, respecto a lo pedido en la letra a) de la solicitud de información, la que correspondía efectuar, según lo informado por el propio Ministerio, al Servicio de Evaluación Ambiental, razón por lo que se le representará este incumplimiento al MMA en la parte resolutiva de esta decisión.</p>
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9) Que, no obstante, el órgano reclamado acompañó con ocasión de la audiencia efectuada el pasado 4 de julio de 2014, una serie de documentos, a los que se hace referencia en el numeral 8 de la parte expositiva, entregados por el Servicio de Evaluación Ambiental, lo que, según este último, es toda la información con la que cuenta en relación a los antecedentes relativos a la historia del Reglamento del SEIA. Entre los antecedentes presentados se encuentran los documentos "Propuesta de Reglamento del SEIA para Consulta Pública: Comentarios del Comité Intergubernamental de Agilización de Proyectos de Inversión", "Consulta Pública del Reglamento del SEIA", minutas de reuniones de trabajo, documentos de trabajo, borradores, respuestas de servicios, etc., lo que responde mayoritariamente a lo pedido en la letra a). Cabe señalar que respecto a la parte en que se solicitan las "respuestas a dichas observaciones realizadas por el Ministerio del Medio Ambiente", éstas no figuran en los documentos adjuntos por cuanto el órgano que efectuó la consulta fue el Servicio de Evaluación Ambiental y no el MMA. En consecuencia, y en virtud de lo anterior, por aplicación del principio de facilitación consagrado en el artículo 11, letra f), de la Ley de Transparencia, los citados antecedentes les serán remitidos al reclamante con la notificación de la presente decisión, dándose por cumplida la obligación de informar respecto del literal a) en cuestión.</p>
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10) Que, el requirente solicitó, además, los oficios y correspondencia intercambiada con los Ministerios y Servicios consultados, sobre las limitaciones nuevas a los literales o.8 y o.9 del art. 3 del Reglamento, en especial con el Ministerio de Salud y Subsecretaría de Salud Pública -literal b)-, y todo otro antecedente y estudio técnico que haya considerado el Ministerio y que justifique el establecimiento de los nuevos baremos que limitan el ingreso a sistema de los proyectos enunciados en los literales o.8 y o.9 del nuevo Reglamento -letra c). Al efecto, el MMA respondió que no existen tales antecedentes, y que el referido Reglamento fue elaborado de conformidad a sus competencias, considerando el conocimiento técnico y jurídico de los profesionales que trabajaron en dicha modificación, quienes en las distintas reuniones realizadas fueron generando el ante proyecto de Reglamento que se sometió a conocimiento del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad hasta llegar al texto definitivo.</p>
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11) Que, bien a este Consejo le resulta forzoso concluir que el establecimiento de los nuevos baremos que limitan el ingreso al sistema de los proyectos enunciados en los literales o.8 y o.9 del nuevo Reglamento no pudo ser el mero resultado del azar, improvisación o decisión unilateral e infundada de quienes la redactaron, por lo que debió existir algún antecedente específico que le sirva de causa y explicación, la identificación de aquel antecedente, y consecuencialmente su entrega, se hace materialmente imposible ante la insistente la alegación de inexistencia del mismo por parte del órgano reclamado.</p>
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12) Que, la circunstancia de que el fundamento de un cambio normativo haya debido existir no se traduce necesariamente en que al momento de la solicitud de información éste se encuentre en poder del órgano reclamado en algún soporte material que permita su entrega al solicitante. Por ello, y en la medida en que este Consejo carece de antecedentes que permitan controvertir la alegación de inexistencia formulada y reiterada por el MMA en este proceso, no podrá sino resolver este amparo mediante el rechazo del mismo en lo concerniente a lo solicitado en los literales b) y c).</p>
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13) Que, con todo, este Consejo se hace un deber en recomendar al MMA la adopción de las medidas que permitan, en lo sucesivo, resguardar la preservación íntegra de los expedientes administrativos, lo que ciertamente incluye aquellos antecedentes decisivos para adoptar decisiones relevantes, puesto que de otra manera no es posible revisar la racionalidad y fundamentación de los actos de la administración.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Hernán Durán de La Fuente en contra del Ministerio del Medio Ambiente, en cuanto este último no derivó la solicitud de información al Servicio de Evaluación Ambiental, respecto de lo requerido en el literal a) de la solicitud. Sin perjuicio de lo anterior, se dará por cumplida la obligación de informar respecto de este literal, con la notificación de la presente decisión y entrega de los antecedentes a que se hace referencia en el numeral 8 de la parte expositiva.</p>
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II. Representar al organismo reclamado el no haber derivado inmediatamente ni comunicado dicha derivación respecto de lo requerido en el literal a) de la solicitud de información, al reclamante, infringiendo con ello el artículo 13 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, con la finalidad de que, en lo sucesivo, no se reiteren omisiones como los ocurridos en la especie.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, adjuntar a la presente decisión, los antecedentes acompañados por el Ministerio del Medio Ambiente con ocasión de la audiencia efectuada el 4 de julio de 2014, a que hace alusión el numeral 8 de la parte expositiva.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo al Sr. Subsecretario del Medio Ambiente y a don Hernán Durán de La Fuente.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.</p>
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