Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C78-09

Volver

Reclamante:	ALEJANDRO FAINÉ MATURANA
Reclamado:	MINISTERIO DE EDUCACIÓN
Resumen del caso: Se solicita amparo en contra del Ministerio de Educación por denegación de acceso a la información relativa a listado y copias de auditorías internas fundado en que afectaría el debido cumplimiento de las funciones de dicho Ministerio. El Consejo acoge el amparo ya que estimó que no se configura la causal de secreto invocada, teniendo en cuenta el plazo transcurrido desde su finalización, no puede sostenerse que el conocimiento de éstas por terceros provocaría un daño o detrimento en el debido cumplimiento de las funciones órgano reclamado ni del órgano. Prima el interés público en conocer tales informes y sus recomendaciones, a fin de someter dichos instrumentos y el comportamiento de la autoridad al escrutinio ciudadano.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	10/28/2009
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C954-12
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Información elaborada con fondos públicos o que obra en poder >> Información entregada por privados no elaborada con fondos públicos >> Otros
Descriptores analíticos:	Educación

DECISIÓN AMPARO Nº A78-09 Entidad pública: Subsecretaría de Educación Requirente: Alejandro Fainé Maturana Ingreso Consejo: 10.06.2009 En sesión ordinaria N° 82 de su Consejo Directivo, celebrada el 4 de septiembre de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol A78-09. <h3> VISTOS:</h3> El artículo 8° de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; El D.F.L. Nº 7.912, de 1927, que organiza las Secretarías de Estado; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia; y el D.S. Nº 12/1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que crea el Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) Solicitud de acceso: El 20 de abril de 2009 don Alejandro Fainé Maturana solicitó al Ministerio de Educación la siguiente información, idealmente en formato digital: a. El listado de las auditorías realizadas por la unidad de auditoría interna de dicho Ministerio durante 2008 y el primer trimestre del 2009 y el estado de las mismas, y b. Una copia de las auditorías anteriores que hubiesen sido terminadas durante ese mismo periodo. 2) Respuesta: Dicha solicitud fue resuelta dentro de plazo por el Ministro de Educación (S), mediante Resolución Exenta N° 4276, de 29 de mayo de 2009, que rechazó entregar la información solicitada invocando la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, es decir, que el conocimiento por terceros de esta información afectaría el debido cumplimiento de las funciones de dicho Ministerio debido a que: a. Que los informes de las auditorías internas del Ministerio constituyen herramientas a disposición de las instancias superiores y directivas, para ayudar a la organización a cumplir sus objetivos aportando un enfoque sistemático y disciplinado para mejorar la eficacia de los procesos de gestión de riesgos, control y gobierno. Con sus resultados, dichas autoridades cuentan con proposiciones útiles para adoptar resoluciones, medidas o políticas preventivas o correctivas para las situaciones que lo ameriten. b. Que la función de la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio, al igual que los profesionales del área en el resto del sector público y privado, se rige por estándares internacionales recogidos en Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas (NAGA). c. Que la NAGA N°47 sobre “Informes de Uso General y de Uso Restringido” señala, en síntesis, que el uso restringido se aplica a los informes de los auditores dirigidos solamente a usuarios especificados. Además, que la necesidad de restringir el uso de un informe podría resultar de varias circunstancias, incluyendo entre otras, el propósito del informe, la naturaleza de los procedimientos, bases o presunciones usadas en su preparación, la medida en la cual los procedimientos aplicados son comúnmente conocidos o entendidos y el riesgo que el informe sea mal interpretado al ser tomado fuera del contexto en el cual se pretendía usar. d. Que el informe de auditoría interna forma parte de un proceso de decisión de la autoridad ministerial, que, eventualmente, puede derivar en resoluciones, medidas y políticas que estime necesario llevar adelante –incluyendo la substanciación de procedimientos disciplinarios-, de modo que su conocimiento aislado por parte de terceros, es inductivo a interpretaciones incompletas o fuera de contexto. e. Que desde el 2008 a la fecha, la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Educación ha efectuado 13 informes. En la actualidad, sus resultados son parte de procesos deliberativos previos a la adopción de resoluciones, medidas o políticas. f. Que, por ello, la publicidad de los informes solicitados afecta el debido cumplimiento de las funciones del Ministerio, en especial, la función de auditoría interna, cuya eficacia y normal desenvolvimiento se garantiza a través de un tratamiento reservado de sus informes, coincidente con las normas internacionales que rigen la actividad. Además, sus resultados constituyen antecedentes previos a decisiones que las autoridades del Ministerio pueden adoptar a través de resoluciones, medidas o políticas, actualmente en análisis. 3) Amparo: Que contra esta respuesta negativa don Alejandro Fainé Maturana pidió a este Consejo amparar su derecho de acceso a la información pública, el 10 de junio de 2009. 4) Traslado: Que admitido a trámite este amparo fue trasladado a través del oficio N° 184, de 2 de julio de 2009, al Subsecretario de Educación quien, mediante su Ordinario Nº 1037, de 22 de julio de 2009, solicitó el rechazo del amparo formulando los siguientes descargos: a. Hace presente que la misma petición fue ingresada simultáneamente en diversos Ministerios, razón por la cual se consultó al Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno (CAIGG) y a la Comisión de Probidad y Transparencia, sobre la existencia de políticas gubernamentales para el tratamiento de este tipo de información, con el objeto de orientar su decisión. b. Agrega que, luego de un acucioso estudio de la función de auditoría y tras reunir los 13 informes correspondientes al periodo solicitado, se observó que respecto de todos ellos existían procesos de toma de decisión pendientes, a los cuales dichos informes se vinculaban como antecedentes, de modo que estimó pertinente dictar la correspondiente resolución denegatoria para responder la solicitud, contenida en la resolución exenta N° 4276, de 29 de mayo de 2009, fundada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, declarando, además, reservados los 13 informes aludidos. De esta forma, la denegación se funda en la causal N° 1 del artículo 21 de la Ley N° 20.285, que dispone dicha posibilidad cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la información afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. c. Señala que, para comprender la interpretación en que se fundó la decisión denegatoria, se ordenan los argumentos en tres partes: 1) la causal genérica del artículo 21 N° 1 y su alcance para cubrir el impacto de la publicidad en la función de auditoría; 2) el alcance de los literales pertinentes del citado artículo 21 N°1, en relación con el estado de los informes del Ministerio; y 3) la declaración de reserva. d. Señala que la causal de excepción a la publicidad por afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido debe ser interpretada restrictivamente, por tratarse de un límite al principio general de transparencia. Sin embargo, indica, ello no impide advertir que el legislador la ha configurado de forma abierta, no sólo por la indeterminación de la frase "debido cumplimiento de las funciones", sino también porque la expresión "particularmente" precede a algunos casos distintivos o singulares de aplicación de la causal genérica, mencionados en los literales del artículo 21 N° 1. En efecto, el sólo hecho de acreditar que alguna función del órgano público se ve afectada por la publicidad de la información, sea porque la desnaturaliza, impide su normal desenvolvimiento o porque directamente la anula o contradice, permite interponer la causal genérica del artículo 21 N° 1, sin acudir a alguno de sus literales. e. Afirma que por esa razón, ha interpretado la causal desde una óptica que admite este desarrollo argumentativo más amplio, no apegado a la Iiteralidad, sino limitado por el fin que justifica la denegación, esto es, aquel interés superior que debe prevalecer por sobre un requerimiento especifico de acceso a la información. f. En ese orden de ideas, se detiene en la función de la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio, para comprender que la entrega de los informes requeridos, en el estado en que se encuentran, se ve desvirtuada, siendo superior el interés general en que ello no ocurra, por sobre el de un particular que desea conocerlos. Estima que el debido cumplimiento de sus funciones se explica no sólo a través de las competencias que se le asignan en la normativa que la crea, sino también considerando las reglas que rigen a los profesionales que las llevan a cabo. g. Indica que tal como se manifestara en la resolución denegatoria, tuvo presente para tal decisión algunas de dichas reglas, dado que resultan transversales a la función de auditoría tanto en el sector público como privado, y aclaran el impacto que recibe la función con la publicidad de sus informes. i. En virtud de la Ley N° 13.011 se crea el Colegio de Contadores. Su artículo 13 dispone, como atribución de su Consejo General, el dictar normas relativas al ejercicio profesional. Una de estas normas, aprobada por ese Consejo el 13 de noviembre de 2001 y contenida en el Boletín Técnico N° 2, del Colegio de Contadores, define la Auditoría Interna como una "actividad de evaluación independiente y objetiva de seguridad y asesoría, concebida para agregar valor y mejorar las operaciones de una organización moderna". Agrega que esta especialidad profesional cumple su función con el fin de examinar y evaluar las actividades, a través de análisis, evaluaciones, recomendaciones, asesoría e información concerniente con las actividades revisadas. Es decir, la función de auditoría presenta un carácter asesor de las autoridades que tienen injerencia en la marcha de las organizaciones y se concibe con carácter independiente por razones de objetividad y seguridad. ii. Otra de las reglas aplicables que, además, constituyen estándares internacionales que explican el sentido de fa función, por una parte y, consecuencialmente, el tratamiento de sus informes, por la otra, se encuentra en las denominadas Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas (en lo sucesivo, NAGA). Dentro de la Sección 532, referida a "Restricciones al uso del informe del auditor", la NAGA N°47/02 sobre "Informes de Uso General y de Uso Restringido" señala, en síntesis, que el uso restringido se aplica a los informes de los auditores dirigidos solamente a usuarios especificados, caso en el que se encuentran los que elabora la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio, en su calidad de asesora de la Jefatura Superior del Servicio. Esta regla internacional seguida por sus auditores como parte del ejercicio de su profesión, explica que la necesidad de restringir el uso de un informe podría resultar de varias circunstancias, incluyendo entre otras, el propósito del informe, la naturaleza de los procedimientos, bases o presunciones usadas en su preparación, la medida en la cual los procedimientos aplicados son comúnmente conocidos o entendidos y el riesgo que el informe sea mal interpretado al ser tomado fuera del contexto en el cual se pretendía usar. Lo precedentemente manifestado explica por qué la resolución denegatoria aludió a ese riesgo de posible mal interpretación de los informes al utilizarse descontextualizadamente que, lejos de ser una apreciación infundada o prejuzgada del Ministerio, constituye un efecto altamente probable que advierte dicho estándar internacional. iii. Por último, las Normas Internacionales para el Ejercicio Profesional de la Auditoría Interna, preparadas en 2004 por The Institute of Internal Auditors -asociación internacional dedicada al desarrollo profesional continuado del auditor interno y de dicha profesión-, también refuerzan la idea de que la función de auditoría interna se vería afectada por la publicidad de sus informes a terceros, sobre todo, a través de los medios de prensa. Al respecto, la norma 2440, sobre Difusión de Resultados, hace mención a que la entrega debe ser hecha a las "partes apropiadas", demostrando así que su eficacia se garantiza, precisamente, a través de un tratamiento reservado. De hecho, agrega que salvo que exista obligación legal, estatutaria o de regulaciones en contrario, antes de enviar los resultados a partes ajenas a la organización, el auditor debe evaluar el riesgo potencial para la organización, consultar con la alta dirección y/o consejero legal, y controlar la difusión, restringiendo la utilización de los resultados. Queda demostrado, entonces, que la función de auditoría interna se desarrolla de forma natural en la medida que se respeten las reglas -nacionales e internacionales- que rigen a los profesionales del área, dirigidas a garantizar la independencia de su trabajo y un entorno propicio para la objetividad de sus opiniones, situación que se vería conculcada al desconocer la reserva de los informes respecto de terceros. h. A partir del punto anterior, se desprende que los informes de las auditorías internas del Ministerio de Educación constituyen herramientas a disposición de las instancias superiores y directivas, para ayudar a la organización a cumplir sus objetivos, aportando un enfoque sistemático y disciplinado, que permita mejorar la eficacia de los procesos de gestión de riesgos, control y gobierno. Así, con los resultados que arrojan los informes, las autoridades cuentan con proposiciones útiles para adoptar resoluciones, medidas o políticas preventivas o correctivas para las situaciones que lo ameriten. i. Por esa razón, y tal como se ha advertido en la resolución denegatoria, "el informe de auditoría interna forma parte de un proceso de decisión de la autoridad ministerial, que, eventualmente, puede derivar en resoluciones, medidas y políticas que estime necesario llevar adelante -incluyendo la substanciación de procedimientos disciplinarios-, de modo que su conocimiento aislado por parte de terceros, es inductivo a interpretaciones incompletas o fuera de contexto". j. En efecto, por el carácter no resolutivo del informe propiamente tal, sino propositivo, su apreciación aislada no contiene la decisión que podría haber motivado, ya que el mérito, conveniencia u oportunidad de ésta lo determina la autoridad a quien asesora la Unidad de Auditoría Interna. k. Desde ese punto de vista, la situación de un informe de auditoría interna que propone acciones que la autoridad aún no ha resuelto realizar o, habiéndose instruido, todavía se encuentran pendientes en su ejecución, es similar al caso mencionado en el articulo 21 N° 1, letra b) de la Ley N° 20.285, cuando se permite denegar por estar comprometido el debido cumplimiento de una función del órgano público, "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas." l. Agrega que desde el 2008 hasta el primer trimestre de 2009, la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Educación ha efectuado 13 informes, dato que se contiene en la resolución que le fuera notificada al peticionario. Tras revisar la situación de cada uno de ellos, fue posible advertir que todas o parte de las propuestas que conforman sus resultados se encuentran en procesos deliberativos previos a la adopción de resoluciones, medidas o políticas, decisiones que obedecen al mérito, oportunidad o conveniencia que estime la autoridad ministerial. Por lo tanto, nuevamente la denegación se ve fundada en texto expreso, legitimado sobre la base de los mismos criterios que motivaron al constituyente, primero, y luego al legislador, a establecer la causal del artículo 21 N° 1. m. Por su parte, tras un análisis de las causales de excepción a la publicidad contempladas en la Ley N° 20.285, se desprende que la declaración de reserva por el plazo legal de 5 años, contados desde la notificación de ese acto, no puede ser una consecuencia de toda denegación. En efecto, tratándose de la causal del articulo 21 N°1, algunos casos surgen con motivo de errores formales en la presentación, por ejemplo, el elevado número de documentos solicitados o la formulación genérica de la petición, situaciones por las que no correspondería revestir a los documentos involucrados un carácter de confidencialidad, máxime si ello impediría su acceso por 5 años a toda persona que lo requiriera. n. Tal consideración llevó al Ministerio a descartar la posibilidad de declarar la reserva genérica de los informes de auditoría en abstracto -criterio que luego ratificaría su Consejo a través de la Instrucción General N° 3, de 8 de mayo de 2009-, y optar por resolver separadamente la situación de cada uno de los informes requeridos. En relación con la consulta del señor Fainé Maturana, los 13 informes involucrados ameritaban la declaración de reserva por los mismos argumentos explicados. o. De esta manera la decisión denegatoria y su efecto declarativo de reserva para cada informe solicitado, resulta de un análisis de la situación de cada uno, logrando coherencia entre las razones para calificarlos como antecedentes de procesos deliberativos pendientes y el efecto desnaturalizador de la función misma de auditoría que acarrea la publicidad anticipada de los informes. 5) Medidas para mejor resolver: Para un mejor acierto en esta decisión el Consejo solicitó a la Subsecretaría de Educación le remitiera copia de la información solicitada bajo la reserva establecida en el artículo 26 de la Ley de Transparencia, de manera de poder analizarla, lo que ésta hizo mediante Ordinario Nº 1189, de 21 de agosto de 2009. Con el mismo fin se solicitó al Sr. Auditor General de Gobierno que emitiese un informe técnico relativo al secreto o reserva de las auditorías internas gubernamentales, en su calidad de órgano asesor de la Presidenta de la República en esta materia y coordinador técnico de las actividades desarrolladas por las Unidades de Auditoría Interna de las entidades dependientes o relacionadas con la Presidencia de la República. Este informe fue emitido a través del Ordinario Nº 455-09, de 10 de agosto de 2009. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que la auditoría interna de los organismos de la Administración Pública dependientes o relacionados con la Presidencia de la República está a cargo de Unidades de Auditoría Interna que coordina el CAIGG, creado como órgano asesor de la Presidenta de la República en materias de auditoría interna, control interno y probidad administrativa, mediante el D.S. Nº 12/1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Dichas unidades y el propio Consejo carecen de potestades legalmente otorgadas (salvo casos excepcionales) por lo que sólo actúan como órganos asesores de carácter interno. Según afirma el Auditor General de Gobierno las Unidades Internas son elementos “de apoyo a la función directiva de un Ministerio, Empresa Pública o Servicio Adscrito, que califica y evalúa el grado de economicidad, eficiencia y eficacia con que se manejan los recursos institucionales y se alcanzan los propósitos fundamentales de la unidad”. 2) Que, conforme las normas técnicas que ha impartido el CAIGG, las Unidades de Auditoría Interna efectúan anualmente múltiples auditorías para comprobar si la gestión de la entidad a que pertenecen se ajusta a lo establecido en el ordenamiento jurídico, a los principios de economía, eficiencia y eficacia y, por último, a las instrucciones de la propia autoridad. Cada organismo planifica las auditorías a realizar cada año sugiriéndose concentrarlas en “aquellos procesos estratégicos relevantes y riesgosos de la institución” (Documento Técnico Nº 33 CAIGG, v.0.2, marzo 2008, p. 2). El resultado de cada una consta en un informe de auditoría, documento estandarizado que expresa por escrito una opinión sobre el área o actividad auditada en relación con los objetivos fijados, señala las debilidades de control y formula recomendaciones pertinentes para eliminar las causas o deficiencias, estableciendo las medidas correctivas que sean adecuadas para ello (Documento Técnico Nº 25 CAIGG v.0.4, marzo 2008). 3) Que en este caso se solicitó a la Subsecretaría de Educación el listado de las auditorías internas que efectuó en el último año y medio más los informes de aquéllas que hubiesen finalizado. Dicha Subsecretaría se negó invocando el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, pues estima que el conocimiento por terceros de esta información afectaría el debido cumplimiento de sus funciones por las razones que se verán a continuación, y plantea una serie de argumentos para acreditar de qué modo ocurriría esta afectación sin aludir a ninguno de los casos particulares que contemplan los literales de esta norma. Adicionalmente, estima que también podría aplicarse la causal del art. 21 Nº1 b), esto es, considerar que las auditorías serían secretas por constituir antecedentes previos a la adopción de una medida. El Auditor General de Gobierno, a su turno, también sostiene la pertinencia de esta causal de reserva, pero agrega que podrían también tener aplicación las demás causales del mismo artículo. 4) Que antes de analizar las razones que se han invocado para sostener la reserva o secreto de tales informes de auditorías, conviene hacer presente dos cuestiones: a. Primero, que el acceso a la información pública es un derecho fundamental implícitamente reconocido en nuestra Constitución, como ya ha sostenido este Consejo en la decisión recaída en el amparo Rol A45-09 (considerando 10º) y como reconoció nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N° 634/2006, de 9 de agosto de 2007, al afirmar que “…acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la información pública, aunque lo sea de forma implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley y, específicamente, a una ley de quórum calificado, el establecimiento de las causales de secreto o de reserva que, haciendo excepción a la vigencia irrestricta del principio de publicidad en la actuación de los órganos del Estado, permiten limitarlo vedando, consecuentemente, el acceso a la información requerida” (considerando 10°). Dicha naturaleza se ve reforzada por el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos —en relación con el artículo 5° de nuestra Constitución—, como reconoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Claude Reyes y otros vs. Chile, de 19 de septiembre de 2006, serie C 151, al estimar que dicha norma «al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones” protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención» (Ibíd., párr. 77). Por lo mismo la Declaración de Principios sobre libertad de expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2000) afirma en su principio 4 que “El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley…”. Como consecuencia de lo anterior, las restricciones o limitaciones a este derecho “deben dar cumplimiento estricto a los requisitos derivados del artículo 13-2 de la Convención, esto es, las condiciones de carácter excepcional, consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y proporcionalidad” (Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, en el vol. III del Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, párrafo N° 27). b. Segundo, que la auditoría interna, en tanto herramienta de control interno y gestión, busca resguardar el principio de probidad, consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política y que, de acuerdo al artículo 52, inciso 2°, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado “…consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”, agregando el artículo 53 del mismo cuerpo legal que “el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz…”. Precisamente la auditoría interna es uno de estos medios. A su turno, el artículo 9 N° 2 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción compromete a los Estados Parte, en sus letras c) y d), a tomar medidas apropiadas para promover la transparencia y la obligación de rendir cuentas en la gestión de la hacienda pública, incluyendo la adopción de normas de contabilidad y auditoría, así como la supervisión correspondiente y la implementación de sistemas eficaces y eficientes de gestión de riesgos y control interno. En la misma línea el artículo III N° 11 de la Convención Interamericana contra la Corrupción exige fortalecer el rol que puede cumplir la sociedad civil en la prevención de la corrupción, lo que exige un alto grado la transparencia administrativa para permitir que se activen mecanismos de accountability —o rendición de cuentas— social. 5) Se sostiene que los documentos que emanan del CAIGG, de aplicación obligatoria, establecen, por una parte, que el informe de auditoría sería un documento secreto o reservado y, por otra, que los funcionarios que cumplen estas tareas tienen respecto de ellas un deber de reserva, deber que cabe necesariamente entenderlo en los términos del artículo 61, letra h), del Estatuto Administrativo, que establece la obligación funcionaria de “guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de la ley, del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales”. Sin embargo, al tratarse de una norma previa a la reforma constitucional de 2005 para aplicarla es preciso averiguar si cumple con lo señalado en el artículo 1º transitorio de la Ley de Transparencia, vale decir, si el secreto o reserva allí establecido se ajusta a las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política. La misma operación habría que hacer si se invocase el artículo 21 Nº 5 de la misma Ley. En este examen lo primero que salta a la vista es que, exigiendo el artículo 8º de la Constitución que las hipótesis de reserva se establezcan sólo por una ley de quórum calificado, el artículo 61, letra h), del Estatuto Administrativo permite que un asunto tenga carácter reservado en virtud del “reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales”. Esto implica que en esta parte dicho precepto fue tácitamente derogado por la reforma constitucional de 2005, y que la remisión a la ley que allí se efectúa debe entenderse referida a una ley de quórum calificado. Visto así no puede sostenerse que dicho artículo 61, letra h) constituya en sí un caso de reserva. Simplemente se trata de la explicitación de un deber funcionario cuyo contenido —los casos de secreto o reserva— están establecidos en leyes de quórum calificado ajustándose a las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política. Por lo mismo su invocación será rechazada. 6) Que, por su parte, también se ha alegado como fundamento de su reserva la necesidad de garantizar que los informes de las auditorías internas consignen situaciones que ameriten introducir correcciones al interior de la organización, y que, de darse publicidad a éstos, se desnaturalizaría el instrumento mismo, lo que, a su vez, iría en desmedro de las funciones del órgano. Que lo anterior puede entenderse en dos sentidos: a. Por un lado, y como señala el Auditor General de Gobierno, la importancia de las actividades de las unidades de control interno reside en que éstas “…están orientadas a apoyar al proceso de toma de decisiones con sugestiones útiles y oportunas” (Documento Técnico N° 6, Bases para la Creación de Unidades de Auditoría Interna). Sin embargo, no se ha explicitado de manera clara y categórica la razón por la cual la difusión de aquéllas afectaría el debido cumplimiento de las funciones del servicio reclamado. Pudiera ocurrir, en todo caso, que a partir de un informe final de auditoría se desencadenara un conjunto de nuevas decisiones o de procesos de toma de decisiones, pero ello en nada obsta a que dicho informe final de cuenta, en sí mismo, del resultado de un procedimiento ya finalizado —una declaración de juicio, constancia o conocimiento en los términos de la Ley Nº 19.880— perfectamente distinguible de los demás cursos de acción que puedan generarse a partir de él, constituyendo, por ende, un antecedente distinto de las eventuales decisiones posteriores que pudieren adoptarse, y cuya publicidad debe analizarse de modo independiente. Por lo demás, como nada asegura que el informe de una auditoría vaya a incidir en la adopción de una decisión —por ejemplo, podría ocurrir perfectamente que no se compartieran las recomendaciones del informe, no hubiesen recursos para implementarlas o se estimaran aquéllas no prioritarias— aceptar esta tesis significaría que todo documento en poder de la Administración revestiría el carácter de secreto, pues siempre el Jefe de Servicio podría sostener, genéricamente, que aquél podría dar pie o incidir en la adopción de una decisión. Cabe recordar que si incluso se demostrara que el informe es un antecedente para la adopción de una resolución, medida o política concreta en los términos del artículo 21 Nº 1 b) —y que no pudiera difundirse porque frustraría la finalidad perseguida por las decisiones a adoptar o porque concedería ventajas contrarias al interés público, como sostiene el Auditor General— sería igualmente público una vez que se adoptase la resolución, medida o política. De allí que esta argumentación para declarar la reserva genérica de todas las auditorías y sus informes deba ser rechazada, como también aquella vinculada a la inaplicabilidad, en la especie, del principio de divisibilidad. b. Que en sentido semejante se dice que difundir los informes de auditoría provocaría un daño irreversible a este instrumento. Como lo planteó la Subsecretaría General de la Presidencia en el traslado del amparo A11-09 — referido a la misma materia que éste— ello pareciera apuntar a que los funcionarios implicados en una falta o error podrían inhibirse de comunicarlo y/o el informe final podría moderar sus hallazgos, críticas y sugerencias para no generar críticas en contra del servicio. En efecto, es probable que algunos informes de auditoría revelen errores, prácticas ineficientes o, incluso, irregularidades en la actuación del organismo que no sea agradable admitir. Sin embargo, no se advierte porqué éstos y aquéllas deberían ocultarse del escrutinio público, considerando que, en tal caso, la auditoría se encontraría terminada. Precisamente uno de los fines de la transparencia es permitir que las autoridades rindan cuenta a la ciudadanía, por incómodo que ello pueda resultar en algunas situaciones. A fin de cuentas, una buena gestión pública no puede basarse en la opacidad de sus sistemas de control, pues en tal caso éstos pasarían inadvertidos para la ciudadanía y podrían transformarse en un mero simulacro. De igual manera, sería especialmente reprobable mantener en secreto un informe si sus recomendaciones fueran desatendidas y se produjera, luego, un perjuicio derivado de dicha desatención. En consecuencia, resulta manifiesto en este caso la prevalencia del interés público que se encuentra comprometido en la publicidad de tales informes, por lo que, en base a esta consideración y a las demás antes señaladas, esta alegación de la reclamada debe ser rechazada. 7) Que también se ha afirmado por el Auditor General de Gobierno, por la propia Subsecretaría de Educación y por otros servicios reclamados en solicitudes de información de igual naturaleza a la que se analiza en este amparo, como la Subsecretaría de Hacienda en el amparo Rol A23-09, para sustentar la reserva de los informes de auditoría interna que, conforme las Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas, éstos serían de "uso restringido” al emitirse para un usuario específico: el Jefe Superior del Servicio respectivo. Las directrices del CAIGG siguen este criterio estableciendo el deber de confidencialidad para los auditores internos en el ejercicio de sus funciones (Documento Técnico Nº 22 CAIGG, 2004, p. 11), aplicando las directrices del Institute of Internal Auditors y la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras (INTOSAI). Por su parte, la Subsecretaría General de la Presidencia ha sostenido que, en virtud del Documento Técnico Nº 43, de 2009, del CAIGG, los integrantes de las Unidades de Auditoría Interna están obligados a “guardar bajo estricta reserva la información y documentos a que tenga acceso y conocimiento en el cumplimiento de sus funciones”. Sin embargo, dicho deber de confidencialidad no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 8° de la Constitución Política, vale decir, no ha sido establecido en una ley de quórum calificado fundada en una de las causales contempladas en el texto de la misma disposición. Es más, la norma 2410.A3 del Institute of Internal Auditors, que cita tanto la reclamada como el Auditor General de Gobierno, parte señalando: “A menos de que exista obligación legal, estatutaria o de regulaciones en contrario, antes de enviar los resultados a partes ajenas a la organización, el director ejecutivo de auditoría debe…” (negritas nuestras), lo que significa que la restricción de entrega a terceros sólo opera en ausencia de norma en contrario, precisamente lo que ocurre entre nosotros en virtud del ya citado artículo 8° de la Constitución Política y los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia. Asimismo, el deber de confidencialidad impuesto a los funcionarios de las Unidades de Auditoría Interna resulta comprensible para el adecuado cumplimento de los fines de dicha institución, lo que no obsta, por cierto, a que se disponga la publicidad de los informes de las auditorías que se hayan realizado al amparo de la Ley de Transparencia, sin que signifique ello la vulneración de tal deber. Por todo ello no puede prosperar esta alegación. 8) Que otra de las alegaciones que se ha invocado por parte de otros servicios reclamados respecto de solicitudes de información de idéntica índole es que las auditorías podrían servir de fundamento a una investigación o sumario administrativo que, por ley, sería reservada en la etapa de investigación, de manera que la auditoría también debería serlo. En esta misma línea el Auditor General plantea que los informes de auditoría pueden “detectar diversos fenómenos en que esté envuelta, por ejemplo, la responsabilidad funcionaria o el patrimonio público, llevando a la Administración a tomar las medidas de carácter preventivo o correctivo que sean apropiadas sin que los eventuales responsables sean alertados de las acciones que se habrán de tomar, sea en sede administrativa o judicial”. Se trata de un argumento que valdría sólo para ciertos informes de auditoría —los que detectasen irregularidades administrativas— y no todos ellos, pero en tal caso el informe, en principio, sigue siendo público dado que no es una actuación generada en el sumario sino un antecedente previo, que sería reservado sólo si se acredita que su entrega —en ese caso concreto— afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Por otra parte, en tanto se actúe con la debida celeridad ante las irregularidades detectadas —como debiera ser— tampoco se pondría en riesgo el éxito de las acciones represivas derivadas del informe; es más, la potencial publicidad del informe sería un aliciente para una acción oportuna. Con todo, dado que esta situación no se ha invocado respecto de ninguno de los informes solicitados y remitidos por la Subsecretaria a este Consejo, esta hipótesis de reserva no podría ser aceptada en modo alguno. 9) Que otra de las alegaciones que ha hecho suya el CAIGG es que el artículo 7º k) de la Ley de Transparencia sólo exige publicar como parte de los deberes de Transparencia Activa de los organismos de la Administración Pública “Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan”. Ello significaría que la publicidad de las auditorías se restringiría únicamente a estas auditorías de carácter externo, pues como señala el artículo 51 l) de la Ley “…cada órgano deberá publicar los resultados contenidos en el informe final de la auditoría correspondiente al ejercicio presupuestario, efectuada por la Contraloría General de la República o por la empresa externa a la cual se le encomendó dicha labor”. Tal conclusión no puede compartirse toda vez que, por definición, los antecedentes sujetos a difusión vía transparencia activa son sólo parte de la información pública, sin perjuicio que el resto puede conocerse a través del ejercicio del derecho de acceso a la información, precisamente como se ha intentado en este caso. Es más, que el legislador explicite que parte de las auditorías son objeto de transparencia activa refuerza que éstas son, en principio y como categoría, información de carácter público que sólo podría considerarse secreta en caso que concurra una causal específica y precisa de reserva. A mayor abundamiento debe recordarse que actualmente Contraloría General de la República publica en su sitio web, sin estar obligada por Ley, los Informes de Auditoría elaborados por su División de Auditoría Administrativa (http://www.contraloria.cl/NewPortal2/portal2/appmanager/portalCGR/portal;JSESSIONID_ADMINTOOLS=G8mKKTBdtGDj70sqCYJ3N3SZYWLkG7fnYyhqcm22BPvx11f6GD86!-609416705!1745410591?_nfpb=true&_pageLabel=_MDivisionAuditoriaAdministrativav4). 10) Que el Auditor General agrega en su informe que la naturaleza y objetivos de las auditorías internas harían que sus resultados pudieran servir de fundamento a la defensa jurídica o judicial del órgano, lo que las transformaría en secretas. Sobre este punto señala que los informes podrían revelar «…algún “hallazgo” que pueda ser utilizado como fundamento de acciones que se promuevan en contra del Estado, comprometa una estrategia jurídica o judicial o, simplemente, pueda dar ventajas a personas o partes contra partes del Estado», caso en que se subsumiría en la causal de reserva que establece el artículo 21 Nº 1 a) de la Ley de Transparencia. De nuevo, sin embargo, se trata de un argumento que valdría sólo para ciertos informes de auditoría —los relacionados con defensas jurídicas y judiciales— y no todos ellos, pese a que en este caso la reclamada se niega a entregar toda la información solicitada. Pero incluso respecto de aquéllos en que pareciera aplicable debe tenerse presente que este Consejo ya ha señalado en la decisión del amparo A68-09 que incluso “…el hecho de tener un juicio pendiente no transforma a todos los documentos relacionados con él en secretos. Para que ello ocurra debe haber una debida relación directa entre los documentos o información solicitada y el litigio” (considerando 7º). Por todo ello la aplicabilidad de esta causal debe verse caso a caso y de ningún modo puede aceptarse para declarar secretas o reservadas todos los informes de auditoría. Por lo demás, tampoco se ha acreditado que alguno de los informes requeridos deba mantenerse en reserva por esta precisa causal. 11) Que, por último, el Auditor General estima que la revelación de un Informe de Auditoría podría afectar otros derechos o valores que la Ley protege, “…tales como la seguridad y salud pública, la defensa nacional, la prevalencia del orden público, las relaciones internacionales y los intereses económicos del país. Por consiguiente, bien puede acontecer que dependiendo de la repartición institucional, las funciones que se le conceden y las materias que correspondan a la función administrativa que se le ha confiado puedan los Informes de Auditoría Interna... ajustarse a una de las hipótesis o a más de alguna de ellas de forma que la reserva se ajusta también al derecho”. Que si bien lo anterior pudiere ser cierto, en el presente caso se está definiendo el carácter secreto o reservado de un conjunto delimitado de auditorías e informes, de manera que para que prosperase uno de esos motivos debería haberse fundado cómo se producía esa afectación en el caso concreto, conforme ha señalado este Consejo en sus decisiones A1-09, A7-09, A39-09 ó A47-09, entre otros, lo que no ha ocurrido en la especie. 12) Que, sin perjuicio de lo antes señalado, a mayor abundamiento y atendido el notorio interés público comprometido en la solicitud de acceso a la información formulada por el reclamante, se hace necesario realizar una ponderación entre el interés de retener la información requerida y el interés de divulgarla para determinar, luego, si el beneficio público resultante de conocerla es mayor que el daño que podría causar su revelación. En este caso concreto el Consejo estima, considerando, como se dijo, el rango de carácter de derecho constitucional que tiene el derecho de acceso a la información pública, que la revelación del listado de las auditorías internas de dicho Ministerio realizadas durante 2008 y el primer trimestre del 2009, con indicación del estado de las mismas, y la entrega de copia de aquellas auditorías anteriores que hubiesen sido terminadas en el mismo período, implica una evidente utilidad pública en cuanto permite a la ciudadanía ejercer una adecuada supervigilancia sobre los sistemas de control y gestión implementados por los órganos de la Administración del Estado, y sobre las medidas y decisiones que en base a ellos se adopten, beneficio que se impone ampliamente sobre el eventual perjuicio que con su publicidad se pudiera causar a dichos instrumentos. 13) Que, además, revisados los informes de auditoría interna remitidos por la Subsecretaría de Educación, y que se hallan comprendidos en la solicitud de información que motivó el presente amparo, atendida la naturaleza de los mismos y los asuntos sobre los que éstos versan, este Consejo no advierte que pudieran producirse los riesgos potenciales que generaría su publicidad al tenor de lo sostenido por la reclamada y el CAIGG, no configurándose a su respecto la causal de secreto invocada, lo que, por el contrario, no hace sino confirmar la pertinencia de su divulgación, debiendo, en definitiva, acogerse esta reclamación en esta parte. En el mismo sentido, y en lo que dice relación con la solicitud de entrega de las auditorías realizadas con anterioridad y terminadas durante 2008 y primer trimestre de 2009, teniendo en cuenta el plazo transcurrido desde su finalización, no puede sostenerse que el conocimiento de éstas por terceros provocaría un daño o detrimento en el debido cumplimiento de las funciones de la Unidad de Auditoría Interna del órgano reclamado ni del órgano mismo, toda vez que el Subsecretario ha dispuesto de un lapso de tiempo suficiente y razonable para adoptar, si resultaba procedente, las medidas correctivas que fueren del caso, por lo que si ello no ha ocurrido, cualquier sea la razón de dicha omisión, debe necesariamente concluirse que prima el interés público en conocer tales informes y sus recomendaciones, a fin de someter dichos instrumentos y el comportamiento de la autoridad al escrutinio ciudadano. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> 1) Acoger el reclamo interpuesto por don Alejandro Fainé Maturana en contra de la Subsecretaría de Educación, por los fundamentos señalados en los considerandos precedentes. 2) Requerir a la Subsecretaría de Educación, bajo el apercibimiento de proceder conforme lo dispone el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que entregue a don Alejandro Fainé Maturana la información solicitada. 3) Requerir al Subsecretario de Educación: a. Cumplir el presente requerimiento dentro de un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada; b. Informar del cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. 4) Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Alejandro Fainé Maturana y al Subsecretario de Educación. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.