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<strong>DECISIÓN AMPARO Nº A79-09 </strong></p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Transportes</p>
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Requirente: Francisco Fuentes García</p>
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Ingreso Consejo: 10.06.2009.</p>
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En sesión ordinaria N° 77 de su Consejo Directivo, celebrada el 18 de agosto de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol A79-09.</p>
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VISTOS:</h3>
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El artículo 8° de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El día 24 de abril de 2009 don Francisco Fuentes García, solicitó a la Subsecretaría de Transportes la entrega de todas las versiones del estudio sobre Tarificación Vial 20008-2009, encargado a la consultora Steer, Davies & Gleaves.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante la Resolución Exenta N° 1, de 26 de mayo de 2009, la Subsecretaría de Transportes denegó la solicitud del requirente invocando la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia y fundamentándola en lo siguiente:</p>
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a. Que el estudio solicitado, denominado “Estudio de Tarificación Vial por Congestión”, está actualmente en desarrollo, encontrándose pendiente la entrega del último de los cuatro informes preliminares que contempla, así como también la del pre informe y el informe final del mismo, por parte de la consultora que lo ejecuta.</p>
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b. Que dicho estudio constituye un antecedente previo a la adopción de una resolución, medida o política en materia de tarificación vial por congestión, por lo que su publicidad, comunicación o conocimiento afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la Subsecretaría de Transportes, sin perjuicio que los fundamentos de la resolución, política o medida serán públicos una vez que sean adoptadas aquéllas.</p>
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c. Que por ello procedía aplicar la causal del artículo 21 N° 1 b) de la Ley de Transparencia, lo que le llevó a no entregar esta información y declararla reservada, sin perjuicio de disponer la entrega de copia de los Términos de Referencia del estudio referido al solicitante.</p>
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3) AMPARO: Don Francisco Fuentes García, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, formuló ante este Consejo amparo por denegación de información el 10 de junio de 2009, en contra de la Subsecretaría de Transportes, señalando en él que la reclamada “nunca ha informado ni hecho público oficialmente que esté en sus planes tarificar las vías de Santiago”.</p>
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4) TRASLADO Y DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO FORMULADOS POR LA SUBSECRETARÍA DE TRANSPORTES: En sesión ordinaria del Consejo Directivo N° 58, de 12 de junio de 2009, se estimó admisible este amparo por lo que se procedió a notificarlo y conferir traslado a la Subsecretaría de Transportes mediante Oficio N° 272, de 21 de julio de 2009. El Subsecretario de Transportes evacuó el traslado conferido a través del Oficio N° DL 3291, de 7 de agosto de 2009, formulando los siguientes descargos u observaciones:</p>
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a. Hace presente que el estudio solicitado se lleva a cabo a través de la Secretaría Ejecutiva para el Comité de Ministros para el Transporte Urbano o “Coordinación Transantiago”, que informó la solicitud mediante Oficio N° 1828, de 15 de mayo de 2009, dictándose luego la Resolución Exenta N° 1 de la Subsecretaría, ya mencionada, para responder al reclamante.</p>
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b. Para fundamentar la aplicabilidad de la causal que invoca procede, primero, a analizar la evolución de la normativa sobre transparencia en Chile, y específicamente las modificaciones que experimentó el artículo 21 N° 1 b) en su discusión parlamentaria. Explica que la causal establecida en el artículo 21 N° letra b) fue ampliada, pues originalmente se exigía para configurarla la “imposibilidad de ejecución de las funciones del órgano” o “entorpecimiento grave” en el desarrollo de sus funciones del órgano, en tanto el texto final sólo pide que la entrega de la información afecte (perjudique o entorpezca) dichas funciones.</p>
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c. El texto de la causal sería claro. Recurre al Diccionario de la Real Academia Española para definir “antecedente” y “deliberar, y al Derecho Administrativo para establecer el concepto de “resolución”. Para definir el término “política” la Subsecretaría desarrolla el significado de dicho concepto (o más bien el de “políticas públicas”) concluyendo que, si bien no existe un concepto único de políticas públicas, existe una idea común en torno a analizar un problema que reviste el carácter público, para buscar la mejor solución dados los recursos disponibles. Termina señalando a la luz de la doctrina que los antecedentes que sirvan de base para la adopción de las decisiones -fase analítica de especial importancia en la formulación de una política pública- configuran la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 1 letra b).</p>
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d. Menciona que en la legislación comparada es posible encontrar tratamientos similares respecto de las políticas públicas, esto es, que los antecedentes previos a su determinación constituyan una excepción a la regla de publicidad de la información y que tal calidad autoricen su reserva o secreto. En este sentido cita la Freedom of Information Act de Reino Unido, del año 2000, cuya Sección 35, subsección (1) establece una excepción similar a la del artículo 21 N° 1 letra b); la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental de México, del año 2002, que establece similar excepción en su artículo 14, fracción III y V, y la Ley N° 27.806, sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública de Perú, que también dispone una excepción en similares términos.</p>
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e. Se refiere luego a las funciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, indicando que es el encargado de proponer las políticas en materia de tránsito y transporte y dictar todos los actos necesarios para cumplir cabalmente con su objetivo. Respecto del transporte nacional de pasajeros remunerado, público o privado, individual o colectivo, dicho Ministerio tiene la potestad de establecer condiciones y dictar la normativa dentro de la que funcionarán dichos servicios, pues se trata de una actividad económica que se ejecuta sobre bienes nacionales de uso público, lo que exige conseguir el máximo beneficio social. Las facultades del Ministerio incluyen la regulación de la utilización de las vías. Por lo mismo, en uso de sus potestades y con el objeto de recopilar información para la formulación y posterior adopción de una política pública en materia de tarificación vial dicha Secretaría de Estado encargó el estudio “Tarificación Vial por Congestión para la ciudad de Santiago”.</p>
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f. Para el financiamiento del estudio requerido, se propuso utilizar parte de las donaciones efectuadas por el Fondo para el Medioambiente Mundial (GEF en inglés) a través del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, también conocido como Banco Mundial, en el marco del proyecto “Transporte Sustentable y calidad de aire para Santiago”. Para efectos de este último proyecto el Banco Mundial actúa en Chile a través del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la agencia de ejecución es la Coordinación General de Transportes de Santiago (Coordinación Transantiago). En atención a ello y lo dispuesto en la Ley N° 19.886, sobre contratación pública, todo el proceso de licitación, adjudicación y revisión del estudio sobre tarificación vial se realiza de conformidad a las exigencias de la organización internacional referida.</p>
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g. El estudio de tarificación vial tiene por objeto “evaluar la factibilidad técnica, jurídica, social y económica de un proyecto de tarificación vial por congestión para la ciudad de Santiago”. Del análisis de este objetivo el reclamado desprende que el estudio suministrará información que permitirá a la Autoridad de Transporte evaluar la conveniencia de realizar una tarificación vial, la forma de implementarla y el modo de controlar sus resultados. Sería un antecedente previo a la toma de una decisión que determinaría el inicio de una política pública.</p>
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h. De ese objetivo principal se desprenden una serie de objetivos específicos, tales como el diagnóstico del Sistema de Transporte Urbano de Santiago, la definición y evaluación de un conjunto de alternativas de tarificación vial, el estudio de implementación de grupos focales y fórmulas de participación ciudadana sobre el tema de tarificación vial. Agrega el reclamado que si el resultado del estudio supone la entrega de múltiples alternativas no puede considerarse en sí mismo como una política, como sostendría el reclamante, pues la formulación de una política exige la adopción de una medida específica, lo que no ha ocurrido todavía.</p>
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i. Indica que el estudio materia del reclamo es expresión de la preocupación de la autoridad frente a la congestión vial que afecta a Santiago y sus resultados le proveerán de información respecto a las dimensiones de dicho problema en la actualidad y, especialmente, entregará los insumos necesarios para determinar, en su oportunidad, la conveniencia de aplicar la tarificación vial como forma de enfrentar la problemática de tránsito en Santiago.</p>
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j. Dicha etapa de recolección de información dará pie a una segunda etapa que marcará la política pública, y que consistirá en la determinación de los pasos o acciones concretas que adoptará, en definitiva, el Gobierno, planteándose eventuales respuestas operativas como la tarificación vial u otras, como la restricción de circulación, el fomento del transporte público o, incluso, ninguna. Tras la formulación de la política seguirá su implementación, la dictación de un reglamento y, finalmente, el seguimiento de los resultados.</p>
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k. En cuanto a que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones no haya informado oficialmente que está analizando la aplicación una política de tarificación vial, como argumenta el reclamante, señala que la actual etapa de recopilación de antecedentes todavía es apenas una etapa preliminar.</p>
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l. Adjunta a su traslado un CD que contiene información sobre el estudio solicitado e indica que toda la información solicitada por el reclamante en las restantes 8 solicitudes de información ingresadas en la misma oportunidad que la que ha sido objeto este informe, fue entregada oportunamente.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que la Subsecretaría de Transportes ha denegado la información requerida por el reclamante, esto es el estudio de tarificación vial 2008-2009 encargado a la consultora Steer, Davies & Gleaves, invocando la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia que establece que cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.</p>
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2) Que para fundamentar dicha causal, la Subsecretaría de Transportes ha señalado que el estudio de tarificación vial requerido constituye un antecedente previo a la eventual adopción de una política pública que permitiría enfrentar la problemática de tránsito en la ciudad de Santiago.</p>
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3) Que la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) invocada, exige dos requisitos copulativos para que ésta pueda aplicarse y aceptarse como tal:</p>
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a. Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política.</p>
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b. Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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4) Que respecto a lo primero este Consejo estima que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa, en este caso el estudio de tarificación vial, y la resolución, medida o política a adoptar por la Subsecretaría de Transportes, de manera que sea claro que primera originará la segunda, lo que en este caso se ha hecho al señalar que el estudio de tarificación vial es un antecedente previo a la adopción de una política pública sobre tarificación vial para congestionar la ciudad de Santiago. Lo anterior no es suficiente, sin embargo, para aplicar esta causal, pues ésta también supone que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido. De allí que si no existe la evidencia de un plazo prudencial en que deba adoptarse la medida o política, como ocurre en este caso, este Consejo debe rechazar su invocación</p>
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5) Que, además, la Subsecretaría debe señalar qué daño le causaría daño al debido cumplimiento de sus funciones la difusión de esta información, lo que en este caso no ha ocurrido.</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, la información requerida en este caso recae en un tema de alta relevancia pública, tanto por la trascendencia social del transporte urbano como porque los recursos involucrados sean parte del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, por lo que el interés público exige facilitar el control social de esta información. Es más, su entrega y conocimiento más que afectar las funciones del órgano reclamado puede incluso beneficiarlas, en cuanto permitiría transparentar lo que el Gobierno se encuentra realizando en relación con la adopción de las medidas necesarias para remediar el problema urgente del transporte urbano de pasajeros en la ciudad de Santiago.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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1) Acoger el amparo interpuesto por don Francisco Fuentes García en contra de la Subsecretaría de Transportes.</p>
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2) Requerir a la Subsecretaría de Transportes que entregue al solicitante copia del estudio de tarificación vial 2008-2009 encargado a la consultora Steer, Davies & Gleaves dentro del plazo de 15 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión con copia a este Consejo, sea a la dirección Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, con el fin de verificar el cumplimiento de esta decisión.</p>
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3) Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Francisco Fuentes García y a la Subsecretaría de Transportes.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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