Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C582-14

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Reclamante:	VICTORIA BLANCO GARCÍA
Reclamado:	OTRAS INSTITUCIONES
Resumen del caso: Se dedujo reclamo por infracción a las normas de transparencia activa en contra de la Agencia Chilena de Eficiencia Energética, fundado en que la información contemplada en los artículos 6° y 7° de la Ley de Transparencia no se encuentra disponible. El Consejo acoge el reclamo, toda vez que el órgano reclamado cumple con los tres elementos básicos para ser considerado como con participación y/o posición dominante de la Administración Pública por sobre una entidad de Derecho Privado.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	8/5/2014
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia Reglamento de la Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1529-11 C469-11
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:	6176-2014
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Solicitud de acceso >> Que no invoca la LT
Descriptores analíticos:	Servicios Básicos

DECISIÓN RECLAMO ROL C582-14 Entidad pública: Agencia Chilena de Eficiencia Energética. Requirente: Victoria Blanco García. Ingreso Consejo: 26.03.2014. En sesión ordinaria N° 542 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de julio de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto al reclamo por infracción a las normas de transparencia activa Rol C582-14. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5° inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia; y las Instrucciones Generales de este Consejo Nos. 4, 7 y 9, sobre transparencia activa. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) RECLAMO POR INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE TRANSPARENCIA ACTIVA: El 26 de marzo de 2014, doña Victoria Blanco García presentó un reclamo por infracción a las normas de transparencia activa en contra de la Agencia Chilena de Eficiencia Energética, en adelante también AChEE, fundado en que la información contemplada en los artículos 6° y 7° de la Ley de Transparencia no se encuentra disponible. 2) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente reclamo, trasladándolo a la Sra. Directora Ejecutiva de la Agencia Chilena de Eficiencia Energética, mediante Oficio N° 1.414, de 31 de marzo de 2014. Mediante escrito ingresado el 25 de abril de 2014, la precitada Directora Ejecutiva evacuó sus descargos y observaciones señalando, en síntesis, que: a) La AChEE es una fundación de derecho privado, que tiene por objeto, el estudio, evaluación, promoción, información y desarrollo de todo tipo de iniciativas relacionadas con la diversificación, ahorro y uso eficiente de la energía, así lo establecen sus estatutos. b) El patrimonio de esta Fundación se forma con los recursos que, para establecerla, destinan sus fundadores, así se indica en el artículo primero transitorio de los estatutos señalados precedentemente. c) La AChEE es, por ende, un organismo privado, respecto del cual no recaen las obligaciones señaladas en los artículos 6 y 7 de La ley 20.285, lo que significa que no están obligados a cumplir con dicho mandato legal y a entregar a la ciudadanía dicha información. d) Sin perjuicio de lo anterior, en el sitio de AChEE, www.acee.cl, los usuarios pueden encontrar de manera permanente la siguiente información: quienes somos, lo que hacemos, las áreas de acción de la agencia, publicación de bases de concurso, información sobre bases de licitación publicadas en Mercado público, entre otros. e) A mayor abundamiento, en el Link http://www.acee.cl/acerca-deachee/ reporte-anual se encuentran disponible para los usuarios los reportes anuales correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013. Estos reportes contienen una explicación detallada de la labor desarrollada por la AChEE durante todos sus años de experiencia. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, atendido el tenor de los descargos efectuados por la fundación reclamada, resulta pertinente determinar si a la misma le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley de Transparencia. Para ello cabe tener presente lo razonado por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles C469-11, C1529-11 y 552-13, que resolvieron amparos presentados en contra de la Fundación Integra, de la Fundación de La Familia y de la Fundación para la Promoción y Desarrollo de la Mujer (PRODEMU), respectivamente. 2) Que, a juicio de este Consejo, la participación y/o posición dominante de la Administración Pública sobre una entidad de Derecho Privado, con la consecuente relación de instrumentalidad, viene dada por tres elementos básicos: a) La concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión pública de creación); b) La integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación pública de los órganos de decisión, administración y control); y c) La naturaleza de las funciones que desempeñan, que se alinea con el cumplimiento de funciones administrativas (función pública administrativa). 3) Que, en lo concerniente al primer requisito, cabe precisar que el artículo 4° de la Ley 20.402, que crea el Ministerio de Energía y establece modificaciones a normas que indica, facultó a la entonces Comisión Nacional de Energía, representada para estos efectos por su Ministro Presidente, y al Ministerio de Hacienda, para que participaran en la formación y constitución de una persona jurídica de derecho privado, sin fines de lucro, regulada en el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, que denominó "Agencia Chilena de Eficiencia Energética", cuyo objetivo fundamental sea el estudio, evaluación, promoción, información y desarrollo de todo tipo de iniciativas relacionadas con la diversificación, ahorro y uso eficiente de la energía. En cumplimiento de lo mandatado por la referida norma, la AChEE fue constituida como fundación de derecho privado, el 29 de enero de 2010, por don Marcelo Tokman Ramos, (ex) Ministro Presidente de la Comisión Nacional de Energía (actual Ministerio de Energía); don Andrés Velasco Brañes, (ex) Ministro de Hacienda, y don Rafael Guilisanti Gana, Presidente de la Confederación de la Producción y el Comercio A.G., cuyos estatutos fueron reducidos a escritura pública el 5 de febrero de 2010, en la Novena Notaría de Santiago, Repertorio 996-2010. La citada Agencia obtuvo su personalidad jurídica mediante el D.S. N° 245, de 8 de marzo de 2010, del Ministerio de Justicia. Por lo tanto, como se puede advertir, a la creación de la AChEE concurrieron mayoritariamente órganos públicos. Además, fue constituida en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4° de la Ley 20.402 (decisión pública de creación). En consecuencia, debe entenderse que el primer requisito se encuentra cumplido. 4) Que, en lo que atañe a la integración de sus órganos de decisión, administración y control, cabe manifestar que los principales órganos que contemplan los estatutos son el Directorio, el Presidente del Directorio y el Director Ejecutivo. a) Directorio: Tiene la administración y dirección superior de la Agencia, en conformidad a los Estatutos. En especial, le corresponde definir las políticas globales de desarrollo institucional, los planes de mediano y largo plazo destinados a materializarlas, y cautelar el cumplimiento de los fines de la Agencia. Está integrado por 8 miembros (artículo cuarto de los Estatutos): i. Un miembro designado por el Ministro de Hacienda; ii. Dos miembros designados por el Comité Ejecutivo de la Confederación de la Producción y el Comercio A.G.; iii. Tres miembros designados por el Ministro de Energía; iv. Un miembro elegido por la mayoría absoluta de los miembros del Directorio, en representación de algún organismo privado representativo de amplios sectores de la economía y la sociedad, vinculado al ámbito de la eficiencia energética; y, v. Un miembro elegido por la mayoría absoluta de los miembros del Directorio, debiendo la persona elegida haber ejercido el cargo de Presidente del Directorio de la Agencia por, al menos, un año. b) Presidente del Directorio: De acuerdo al artículo cuarto de los Estatutos, el Presidente es elegido por el Ministro de Energía entre aquellos miembros del Directorio designados por dicho Ministerio. El Directorio deberá sesionar con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los Directores asistentes, salvo en los casos que los mismos Estatutos señalen una mayoría distinta. En caso de empate decidirá el voto del Presidente (artículo décimo). Asimismo, según el artículo sexto de los Estatutos el Presidente del Directorio lo será también de la Fundación, la representará judicial y extrajudicialmente, y tendrá las demás atribuciones que los Estatutos señalen. c) Director Ejecutivo: El artículo décimo cuarto de los Estatutos indica que dentro del personal rentado de la institución, existirá un Director Ejecutivo, que no formará parte del Directorio, cuya función será materializar y ejecutar los acuerdos del Directorio y de los Comités que éste pudiere formar, pudiendo asistir a las reuniones de éstos con derecho a voz. El Director Ejecutivo será designado por el Directorio. De esta forma, como puede advertirse, la participación del Estado se encuentra asegurada en el Directorio, principal organismo de la fundación, por cuanto 4 de sus 8 miembros son designados por dos Ministros de Estado (i y iii), y un quinto miembro es designado por el Directorio, pero éste debe haber sido presidente del mismo anteriormente, por al menos un año (v), cuya designación en el cargo de presidente a su vez fue efectuada por el Ministro de Energía entre aquellos miembros del Directorio designados por dicha Cartera. Los restantes 3 directores o son elegidos por un organismo privado (ii) o por el Directorio pero debe ser en representación de algún organismo privado representativo de amplios sectores de la economía y la sociedad, vinculado al ámbito de la eficiencia energética (iv). Además, en caso de empate en la votación, quien dirime es el Presidente del Directorio, el que, como ya se indicó, es elegido por el Ministro de Energía entre los directorios designados por este mismo Ministerio. En consecuencia, puede sostenerse que, en este caso, no existe duda razonable acerca de la integración o conformación pública de los órganos de decisión, administración y control de la Fundación, cumpliéndose con el segundo requisito enunciado anteriormente. 5) Que, en lo que atañe al tercer requisito señalado en el literal c) del considerando 2° de esta decisión, referido a la naturaleza de las funciones que desempeña la fundación en análisis, es preciso señalar que dentro de los objetivos enunciados en el artículo segundo de sus Estatutos, se encuentra el estudio, evaluación, promoción, información y desarrollo de todo tipo de iniciativas relacionadas con la diversificación, ahorro y uso eficiente de la energía. Para el cumplimiento de sus objetivos, entre otros, la AChEE, podrá integrar los esfuerzos y capacidades de todos los actores sociales dispuestos a participar y a compartir su experiencia para impulsar la investigación, transferencia y difusión de innovaciones que contribuyan a la diversificación, ahorro y buen uso de la energía (a); Prestar asesorías y servicios a personas naturales y jurídicas de derecho público o privado, nacionales, extranjeras o internacionales, con el fin de fomentar el desarrollo y crecimiento del mercado de la eficiencia energética (d); Promover, coordinar y apoyar esfuerzos de investigación y desarrollo orientados a la solución de los problemas en el mejor uso de la energía, colaborando en el estudio de normas, recomendaciones e iniciativas en beneficio de la eficiencia energética (e); Difundir información y conocimientos a través de medios apropiados de comunicación y educación, y dar a conocer los adelantos tecnológicos que permitan modernizar la actividad económica nacional a través de un mejor uso de nuestros recursos energéticos (f); y, establecer mecanismos de intercambio con instituciones y organizaciones, nacionales, extranjeras o internacionales (g). El accionar de la Agencia Chilena de Eficiencia Energética, en cuya virtud se encuentran comprometidos fines públicos, se ve reforzado por lo siguiente: a) Desde el año 2011 a la fecha, anualmente las leyes de presupuesto han contemplado en el presupuesto del Ministerio de Energía, recursos destinados al financiamiento de la Agencia Chilena de Eficiencia Energética, los que se transfieren previa firma de un convenio entre la Subsecretaría de Energía y la Agencia en cuestión. Con cargo a los recursos transferidos pueden ejecutarse todo tipo de gastos, incluidos gastos en personal. Para este año se contemplaron M$3.486.035.- (Partida 24, Capítulo 01, Programa 05, Glosa 03, Ley de Presupuestos para el Sector Público para el año 2014, Ministerio de Energía). De acuerdo a la página: http://www.minenergia.cl/transparencia/2014/ transferencias.html, durante el presente año hasta julio de 2014, el Ministerio de Energía ha efectuado tres transferencias de recursos a la AChEE, a objeto de "Continuar con la ejecución, de planes, programas y actividades de eficiencia energética en todos los sectores de consumo: industrial y minero, transporte, comercial, público y residencial así como en sectores transversales, que ayudan a fortalecer la EE a todo nivel, como educación, medición y verificación y comunicación", transferencias que fueron aprobadas por el Decreto Afecto N° 18, de 27 de enero de 2014, dictado por la Cartera de Energía. b) Producto de lo anterior, es que la AChEE tiene el deber de efectuar reportes tanto financieros como de gestión y contenidos, a organismos de la administración del Estado y al Poder Legislativo. Así, en conformidad al inciso quinto del artículo cuarto de la Ley 20.402, la "Agencia deberá, anualmente, ilustrar a la Cámara de Diputados respecto de las actividades que hubieren sido financiadas con recursos públicos y que integren sus programas en ejecución, remitiéndole un informe que incluya una memoria respecto al cumplimiento de los objetivos y la inversión de los recursos respectivos. Dicha memoria deberá contemplar un desglose del gasto efectuado por cada programa, la normativa aplicable, su estructura orgánica, su dotación de personal, los recursos recibidos por organismos públicos, y las auditorías realizadas. Toda la información que deba entregarse en virtud de lo dispuesto en este artículo será pública y deberá encontrarse a disposición permanente del público y en el sitio electrónico de la entidad". Por su parte, la segunda parte de la glosa 03 de la Partida 24, Capítulo 01, Programa 05, Glosa 03, Ley de Presupuestos para el Sector Público para el año 2014, Ministerio de Energía, señala que copia del Convenio celebrado entre la Subsecretaría de Energía y la Agencia Chilena de Eficiencia Energética, se remitirá a la Dirección de Presupuestos y a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos, respecto de la ejecución de los recursos traspasados. Además, se deberá remitir a la Biblioteca del Congreso Nacional, en soporte electrónico, una copia de los informes derivados de estudios e investigaciones, dentro de los 60 días siguientes a la recepción de su informe final. Por último, dispone que la Subsecretaría informará trimestralmente a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos de la Cámara de Diputados y del Senado acerca de los programas de ahorro y eficiencia energética ejecutados. c) De acuerdo al Informe de Gestión y Ejecución Presupuestaria 2013, Agencia Chilena de Eficiencia Energética, remitido mediante Ord. N° 134, de 29 de enero de 2014, por el Subsecretario de Energía (s) al Presidente de la Comisión Especial Mixta de Presupuestos, en cumplimiento de lo indicado en el literal anterior, la Agencia en referencia "es un organismo autónomo, técnico y ejecutor de políticas públicas en torno a la Eficiencia Energética (EE), que recibe financiamiento público y privado. Actualmente está operando con recursos obtenidos a través del Convenio de Transferencia con la Subsecretaría de Energía, perteneciente al Ministerio de Energía, y al Convenio de Financiamiento establecido con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), agencia implementadora del fondo proveniente del Global Environment Facility (GEF).". Dicho informe agrega que la misión de Agencia es promover, fortalecer y consolidar el uso eficiente de la energía; articular a los actores relevantes a nivel nacional e internacional; implementar iniciativas público-privadas en los distintos sectores de consumo energético y contribuir al desarrollo competitivo y sustentable del país. De acuerdo a lo indicado en el citado informe, tres son los pilares que fundamentan el trabajo de la Agencia: Los sectores de acción de la Agencia incluyen: Edificación, Industria y Minería, Transporte, Educación y Capacitación, Medición y Verificación y Desarrollo de Negocios (http://www.acee.cl/). d) De lo expuesto, es dable colegir que los objetivos y las funciones de la AChEE complementan la labor que desempeña el Ministerio de Energía, el que, de acuerdo al artículo 2° del DL N° 2.224, tiene por misión elaborar y coordinar los planes, políticas y normas para el buen funcionamiento y desarrollo del sector, velar por su cumplimiento y asesorar al Gobierno en todas aquellas materias relacionadas con la energía. El artículo 3° del mismo cuerpo legal indica que para los efectos de la competencia que sobre la materia corresponde a la Cartera precitada, el sector de energía comprende, entre otros, a todas las actividades de uso eficiente y cualquiera otra que concierna a la electricidad, carbón, gas, petróleo y derivados, energía nuclear, geotérmica y solar, y demás fuentes energéticas. e) Todo lo anteriormente señalado, permite dar por cumplido este requisito, por cuanto la naturaleza de las funciones desempeñadas por la Agencia Chilena de Eficiencia Energética, se alinea con el cumplimiento de funciones administrativas (función pública administrativa). 6) Que, todo lo razonado precedentemente pone de manifiesto que la Ley de Transparencia debe aplicarse a la Agencia Chilena de Eficiencia Energética, por lo que, en consecuencia, se acogerá el presente reclamo, y se ordenará a la reclamada que incorpore en su página web de manera completa y actualizada toda la información a que se refiere el artículo 7° de la Ley de Transparencia y 51 de su Reglamento, en relación con las Instrucciones Generales Nos 4, 7, y 9, impartidas por este Consejo, en los términos que se indicarán en lo resolutivo de esta decisión. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 8°, 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA A) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el reclamo por infracción a las normas de transparencia activa, deducido por doña Victoria Blanco García en contra de la Agencia Chilena de Eficiencia Energética, por las consideraciones expuesta en el presente acuerdo. II. Requerir a la Sra. Directora Ejecutiva de la Agencia Chilena de Eficiencia Energética que: a) Incorpore en su página web de manera completa y actualizada toda la información a que se refiere el artículo 7° de la Ley de Transparencia, dentro de un plazo máximo de 45 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, debiendo informar a este Consejo el plan de trabajo que seguirá para ello y los avances efectuados, dentro de los primeros 10 días hábiles del plazo de 45 días precedentemente señalado. b) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora de Fiscalización de este Consejo hacer especial seguimiento al cumplimiento de lo establecido en el numeral anterior. IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Victoria Blanco García y a la Sra. Directora Ejecutiva de la Agencia Chilena de Eficiencia Energética. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.