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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C634-14</strong></p>
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Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile</p>
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Requirente: Francisca Troncoso Reyes</p>
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Ingreso Consejo: 04.04.2014</p>
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En sesión ordinaria Nº 520 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de mayo de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C634-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de marzo de 2014, doña Francisca Troncoso Reyes, representada por don Pedro Bujes Retamal, solicitó a la Fuerza Aérea de Chile, "copia de expediente sumarial administrativo ordenado instruir mediante orden secreta Nº31150/3626 de fecha 23 de mayo de 2013, donde se investiga a su representada Capitán Francisca Troncoso Reyes (copia de todo lo obrado)."</p>
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2) RESPUESTA: El 14 de marzo de 2014, la Fuerza Aérea de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio (OTAIP) "P" N° 182, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) De conformidad con la Orden de la Comandancia en Jefe N° 53/9213, de fecha 19 de diciembre de 2013, si el personal de la Fuerza Aérea requiere efectuar una solicitud de información, en ejercicio de los derechos consagrados en la Ley de Transparencia, debe hacerlo en términos respetuosos y convenientes, a la organización interna respectiva, a través del conducto regular de su Unidad, de conformidad con los artículos 3º y 4º del Reglamento Serie "E" Nº 2, "De Disciplina para las Fuerzas Armadas."</p>
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b) La aplicación del conducto regular, en cuanto forma de ejercer el derecho de acceso a la información para los miembros de las Fuerzas Armadas fue ratificado por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia recaída en la causa Rol Nº 5.133-2013, que adjunta.</p>
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c) Hace presente que la Investigación Sumaria Administrativa solicitada, se encuentra aún en tramitación, razón por la que no es posible acceder a su solicitud, en virtud de la causa legal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, toda vez que la publicidad, comunicación o conocimiento de los antecedentes solicitados, afecta el debido cumplimiento de las funciones de ese órgano.</p>
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d) Sin perjuicio de lo anterior, una vez afinada la referida Investigación Sumaria Administrativa, la Capitán de Bandada (DA) Francisca Troncoso Reyes, previo conducto regular y cumpliendo la Orden de la Comandancia en Jefe antes aludida, podrá solicitar copia del citado expediente sumarial.</p>
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3) AMPARO: El 4 de abril de 2014, doña Francisca Troncoso Reyes, representada por don Pedro Bujes Retamal, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. Además, hizo presente que "según la legislación vigente el sumario es público para quienes se les formularon cargos, como es el caso de mi representada".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, mediante Oficio N° 1.549, de 9 de abril de 2014, quien, a través del Jefe del Estado Mayor General de esa repartición, presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Reitera lo señalado en la respuesta a la solicitud de acceso en torno a la aplicación del conducto regular, por cuanto dada la calidad de funcionario en servicio activo de la reclamante, ésta se sitúa en una posición jurídica diferente frente al derecho de acceso a la información, en atención al "deber del conducto regular" que le asiste, lo que no sería aplicable a cualquier otra persona, que no se encuentre en esa posición, por lo que esta diferencia no es arbitraria y, por lo mismo, no le es aplicable la Ley de Transparencia.</p>
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b) En relación con la información solicitada, aduce que el artículo 155 del D.F.L (G) N° 1, de 1997, del citado cuerpo estatutario, señala que las infracciones en que incurra el personal podrán establecerse, cuando corresponda y atendida su gravedad, mediante una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere. El procedimiento para la sustanciación de estas investigaciones será el contenido en el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas para las Fuerzas Armadas.</p>
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c) En virtud de las disposición citada, se instruyó una investigación sumaria administrativa mediante Orden Secreta N° 31150/3626, de fecha 23 de mayo de 2013, en que se investigaron algunas conductas que afectaron a la Capitán de Bandada (DA) Francisca Troncoso Reyes, teniendo ésta acceso al expediente sumarial, en conformidad al artículo 84 N° 3, inciso segundo, parte final del Reglamento Serie "E" N° 10, "De Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas", que establece que para efectos de los descargos, el expediente se facilitará al afectado, a su representante, o al abogado al que se le haya solicitado su asesoría, debiendo mantenerse dentro del recinto militar.</p>
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d) Consecuente con ello, y habiendo ejercido la referida Oficial su derecho a defensa en conformidad a la normativa citada, su solicitud de copia del expediente debe hacerse respetando el conducto regular, su posición en la organización y las estructuras jerárquicas de la Institución a la que pertenece.</p>
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e) Asimismo, y según se le hiciera presente al apoderado de la solicitante, la Investigación Sumaria Administrativa solicitada, se encuentra aún en tramitación, razón por la que no es posible acceder a su solicitud, en virtud de la causa legal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, toda vez que la publicidad, comunicación o conocimiento de los antecedentes solicitados, afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, tratándose particularmente de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.</p>
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f) En efecto, mediante Oficio CJFA "S" N° 8371, de fecha 30 de diciembre de 2013 la referida Investigación Sumaria Administrativa fue remitida al Ministerio de Defensa Nacional con un recurso de otro de los implicados en la investigación para resolución de S.E la Presidenta de la República, razón por la que el expediente no se encuentra materialmente en la institución. De esta manera, una vez afinada la Investigación Sumaria Administrativa citada, previo conducto regular y cumpliendo la Orden de la Comandancia en Jefe existente sobre la materia, podrá solicitar copia del expediente sumarial en comento.</p>
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g) Es así como la Fuerza Aérea de Chile no denegó la información a la requirente, invocando sólo de manera transitoria la causal de secreto o reserva citada, mientras se resuelve el recurso pendiente de otro de los implicados en la Investigación Sumaria Administrativa, considerando, además, que la obtención de copia por parte de la solicitante en esta etapa procedimental podría afectar el derecho a defensa de terceros, infringiendo con ello el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y exponiendo a la Fuerza Aérea a acciones de índole constitucional.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, tanto en su respuesta como en sus descargos, el órgano reclamado ha sostenido que dada la calidad de funcionario en servicio activo de la reclamante, ésta se sitúa en una posición jurídica diferente frente al derecho de acceso a la información, y, por tanto, para ejercer tal derecho, debe hacerlo a través del "conducto regular" contemplado en el Reglamento Serie "E" Nº 2, "De Disciplina para las Fuerzas Armadas." Adicionalmente, la reclamada ha denegado la entrega de la información solicitada -copia íntegra de expediente sumarial administrativo- fundado en la causal establecida en el artículo 21, N°, letra b), de la Ley de Transparencia, dado que dicha investigación no se encuentra afinada.</p>
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2) Que, de acuerdo con lo informado por la Fuerza Aérea de Chile, conforme con lo establecido en su "Orden de la Comandancia en Jefe N° 53/9213, de fecha 19 de diciembre de 2013", si su personal requiere efectuar una solicitud de información, en ejercicio de los derechos consagrados en la Ley de Transparencia, debe hacerlo en términos respetuosos y convenientes, a la organización interna respectiva, a través del conducto regular de su Unidad, de conformidad con el ya citado Reglamento Serie "E" Nº 2, "De Disciplina para las Fuerzas Armadas." Ahora bien, el artículo 3° de dicho texto reglamentario previene que "a todo militar se le permite reclamar, de acuerdo con las prescripciones de ese Reglamento, toda vez que lo haga ante quien corresponda, por conducto regular, y guardando las formas del respeto debido a sus superiores". Por su parte, el artículo 4° del citado texto reglamentario, define el conducto regular como "la serie de autoridades directas, jerárquicamente escalonadas, que forman el camino normal que deben seguir las órdenes, desde el superior que las dicta hasta quienes deben ejecutarlas; las noticias, reclamaciones etc., que marchan en sentido inverso y, en general, todas las tramitaciones de asuntos relativos al servicio o interés de las Fuerzas Armadas."</p>
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3) Que, en relación al precitado conducto regular, cabe señalar que el artículo 10 de la Ley de Transparencia dispone que "toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley". Por su parte, el artículo 11 letras b) y g), del citado cuerpo legal, consagran los principios de libertad de información, conforme al cual "toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado", y de no discriminación, en cuya virtud "los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las persona que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias", respectivamente.</p>
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4) Que, la invocación de la Fuerza Aérea de Chile de las mencionadas normas de rango infra legal, para impedir la vía del acceso a la información solicitada, conforme al procedimiento previsto en el articulo 10° y siguientes de la Ley de Transparencia, importa a juicio de este Consejo, desconocer el principio de la jerarquía normativa, según el cual no es posible hacer prevalecer una norma reglamentaria por sobre normas de mayor jerarquía normativa, en la especie, legales y constitucionales, como lo pretende la reclamada.</p>
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5) Que, asimismo, y no obstante lo anterior, es dable advertir que el citado artículo 3° del Reglamento Disciplinario ya citado, al que se refiere la Orden de Comando que cita la reclamada, regula el procedimiento según el cual "a todo militar se le permite reclamar", de lo que se desprende que ello se refiere a presentaciones de los funcionarios en servicio activo de la reclamante, cuyo objeto específico es formular reclamaciones ante sus superiores, pero no para ejercer el derecho de acceso a la información pública, el que, según sus artículos 10 y 11, le asiste a toda persona, en igualdad de condiciones y sin hacer distinciones arbitrarias. La Ley de Transparencia que determina su campo de aplicación, no exceptúa a la reclamante como sujeto pasivo obligado a entregar la información pública de que se trata, como tampoco excluye a sus funcionarios en servicio activo para acceder a ésta de acuerdo al procedimiento previsto en dicho cuerpo legal. En consecuencia, cabe desestimar las alegaciones de la reclamada respecto a la aplicación del denominado conducto regular a la solicitud de acceso a la información que dio origen al presente amparo.</p>
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6) Que en el presente caso, la información solicitada es la copia del expediente de una investigación sumaria administrativa, la cual se encuentra regulada en el decreto N° 277, de 1974, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, el cual en su artículo 1°, define dicho procedimiento disciplinario como el "conjunto de actuaciones y diligencias practicadas en una Fiscalía Administrativa, formada por un Fiscal y un Secretario, nombrados por Resolución competente, para averiguar y establecer las causas, naturaleza, circunstancias y los responsables de aquellos accidentes, irregularidades y otros sucesos que no son de común ocurrencia, acaecidos en el servicio o con ocasión de él, que deben ser conocidos, calificados y resueltos por la Autoridad Militar, Naval o Aérea."</p>
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7) Que el antedicho procedimiento, no obstante su denominación --investigación sumaria administrativa--, por su naturaleza, se asimila al sumario administrativo regulado en los en sus artículos 128 a 145 Estatuto Administrativo. En efecto, la aludida investigación sumaria administrativa, al igual que el sumario administrativo, se encuentra a cargo de un fiscal instructor, y constituye un procedimiento de lato conocimiento, sujeto al plazo de 20 días, prorrogable excepcionalmente hasta 60 días, conforme establece el artículo 12, del citado D.S. Nº 277.</p>
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8) Que, de acuerdo con el artículo 14 del mencionado reglamento "Las actuaciones y diligencias de las investigaciones serán reservadas y sólo podrán conocer de ellas el Fiscal y el Secretario, la Autoridad que dispuso su substanciación, los Superiores jerárquicos directos de éstos, los Oficiales de Justicia que deban informar en ellas y los inculpados o afectados, en su oportunidad." Según establece el artículo 84° del reglamento de que se trata, en el evento "en el caso de que en el Dictamen Fiscal o en su ampliación posterior, aparezcan cargos contra determinada persona, la autoridad que ordenó instruir la investigación la pondrá en conocimiento del o los inculpados por intermedio del Fiscal, y por escrito, para que en el término de cinco días contados desde la fecha de notificación, respondan a los cargos que existan en su contra, agregando al expediente los escritos de descargos correspondientes. Para estos efectos el expediente se facilitará al afectado, a su representante, o al abogado al que le haya solicitado su asesoría, debiendo mantenerse dentro del recinto militar."</p>
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9) Que, si bien las citadas normas del referido decreto supremo, dada su naturaleza, no cumplen con el requisito formal dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política para erigirse en causales de secreto o reserva, es decir, que la reserva esté dispuesta por una ley de quórum calificado; a juicio de este Consejo, resulta aplicable en la especie, y en lo pertinente, el criterio desarrollado por esta Corporación en relación al secreto de los sumarios administrativos, en orden a que la reserva de los mismos tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Por otro lado, y según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención e investigación de un crimen o simple delito, conforme lo establece la letra a), del citado artículo (criterio sostenido en la decisión de amparo Rol C7-10, y reiterado en la decisión del amparo Rol C1538-11).</p>
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10) Que asimismo, este Consejo ha sostenido en las decisiones de los amparos roles A47-09, A95-09, A159-09, C411-09, C7-10 y C561-11, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza.</p>
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11) Que de los antecedentes aportados a este procedimiento es posible establecer que, respecto de la investigación sumaria administrativa aludida en la solicitud de acceso, ya le fueron formulados cargos a la solicitante en dicho procedimiento, conforme se desprende de lo manifestado por ésta en su amparo, así como también de lo señalado por el órgano reclamado en sus descargos, que indicó que la solicitante tuvo acceso al expediente a fin de formular sus descargos. De lo anterior se concluye que atendida dicha especial condición, ésta se encuentra en la hipótesis a que se alude en los considerandos 8° y 10° de la presente decisión, esto es, ya se había levantado a su respecto así como de su representante, el carácter secreto del expediente sumarial. A mayor abundamiento, cabe hacer presente que sus alegaciones respecto de la reserva de la información solicitada, no resultan consistentes con el modo en que ha obrado respecto de la misma, por cuanto ya ha proporcionado acceso al expediente a la solicitante a fin de que formule sus descargos. Por otra parte, no se advierte de qué modo la entrega de la información a la solicitante pueda afectar el derecho a defensa de terceros, por cuanto la circunstancia de que alguno de los inculpados tenga acceso al expediente -como acontece con la requirente-, de modo alguno obsta a que otros terceros que se encuentren en la misma condición puedan, por cierto, acceder a dicho expediente, y ejercer en plenitud el derecho a defensa que les asiste, por ejemplo, presentando descargos, acompañando documentos, solicitando diligencias probatorias y deduciendo los recursos que les franquea la ley.</p>
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12) Que, en cuanto a lo señalado por la reclamada en orden a que el precitado expediente "no se encuentra materialmente en la institución" dado que fue remitido al Ministerio de Defensa Nacional, cabe tener presente lo señalado por este Consejo, en las decisiones de los amparos roles C457-10, C790-11 y C1556-12, respecto del alcance de la expresión "obrar en poder". Al respecto, se ha señalado ésta no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que el órgano mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición: "La inteligencia de la voz obrar en poder supone que la documentación solicitada esté en la órbita de control directo o disposición de la autoridad reclamada y no que potencialmente pudiera estarlo, pues en esta segunda hipótesis su entrega dependería, en estricto rigor, del tercero que realmente la detenta, de manera que no procede aplicarle a la primera los mecanismos compulsivos de la Ley de Transparencia". En dicho contexto, la investigación sumaria administrativa solicitada constituye un procedimiento que fue instruido y tramitado por el órgano reclamado, en su integridad, en ejercicio de sus facultades disciplinarias, debiendo concluirse que se encuentra dentro de la esfera u órbita de control de la Fuerza Aérea de Chile. Por lo tanto, se desestimará la alegación del órgano recurrido, en torno a que dicho expediente sumarial no obra materialmente en su poder, temporalmente, encontrándose habilitado para requerirlo al Ministerio de Defensa Nacional, a fin de dar cumplimiento a la obligación de informar a la recurrente.</p>
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13) Que, en consecuencia, atendido lo expuesto precedentemente, y dada la especial calidad que reviste la solicitante en la investigación sumaria administrativa cuya copia ha requerido, se acogerá el presente amparo y se ordenará al órgano reclamado la entrega de la misma.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Francisca Troncoso Reyes, en contra de la Fuerza Aérea de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile:</p>
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a) Hacer entrega a la reclamante de la investigación sumaria administrativa ordenada instruir mediante resolución exenta N° 31150/3626, de 23 de mayo de 2013.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Francisca Troncoso Reyes, y al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia de que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.</p>
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