Decisión ROL C191-10
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Reclamante: FRANCISCA SKOKNIC GALDAMES  
Reclamado: EMPRESA NACIONAL DEL PETROLEO (ENAP)  
Resumen del caso:

Se interpuso un reclamo por las siguientes infracciones a las normas de transparencia activa en contra de la Empresa Nacional del Petróleo, las que consisten en información sobre las remuneraciones del gerente general y la planta ejecutiva, entre otros documentos. El Consejo estimó que la competencia del Consejo para la Transparencia sobre las empresas públicas creadas por ley, está radicada y restringida a la promoción, fiscalización y sanción de las referidas normas de transparencia activa. En cambio, no es posible extender las normas relativas al derecho de acceso a la información (procedimiento de amparo) a las empresas públicas creadas por ley dado que el art. décimo no las contempló. Aún así la página web de ENAP no cumple con las disposiciones de Transparencia activa, por lo que se acoge el reclamo.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 10/7/2010  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
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<p> <strong>DECISI&Oacute;N RECLAMO N&ordm; C191-10 </strong></p> <p> Entidad p&uacute;blica: Empresa Nacional del Petr&oacute;leo</p> <p> Reclamante: Francisca Skoknic Galdames</p> <p> Ingreso Consejo: 31.03.2010</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 159 de su Consejo Directivo, celebrada el 22 de junio de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto del reclamo Rol C191-10.</p> <h3> VISTOS:</h3> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de las Leyes N&deg; 20.285 y N&deg; 19.880; lo dispuesto en la Ley Org&aacute;nica Constitucional N&deg; 9.518, de 1950, que fija como propiedad del Estado todos los yacimientos petrol&iacute;feros que se encuentren en el territorio nacional; el C&oacute;digo del Trabajo; lo previsto en el D.F.L. N&deg; 1&ndash;19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N&deg; 18.575; el D.S. N&deg; 13/2009, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueba el Reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) RECLAMO POR INFRACCI&Oacute;N A LAS NORMAS DE TRANSPARENCIA ACTIVA: Do&ntilde;a Francisca Skoknic Galdames, el 31 de marzo de 2010, interpuso ante este Consejo, un reclamo por las siguientes infracciones a las normas de transparencia activa en contra de la Empresa Nacional del Petr&oacute;leo (en adelante ENAP):</p> <p> a) La informaci&oacute;n publicada en la p&aacute;gina web de la empresa p&uacute;blica reclamada es incompleta;</p> <p> b) Infracciones al art&iacute;culo d&eacute;cimo de la Ley N&deg; 20.285, espec&iacute;ficamente su letra h), que dispone: &ldquo;Toda remuneraci&oacute;n percibida en el a&ntilde;o por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la direcci&oacute;n y administraci&oacute;n superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representaci&oacute;n, vi&aacute;ticos, regal&iacute;as y, en general, todo otro estipendio. Asimismo, deber&aacute; incluirse, de forma global y consolidada, la remuneraci&oacute;n total percibida por el personal de la empresa&rdquo;.</p> <p> c) En el sitio web de ENAP (www.enap.cl), s&oacute;lo se consignan las remuneraciones brutas anuales del gerente general y de la planta ejecutiva, en su conjunto, sin individualizar los doce ejecutivos que la componen.</p> <p> d) En conformidad con el art&iacute;culo d&eacute;cimo de la Ley N&deg; 20.285, se establece claramente que los sitios web de las empresas p&uacute;blicas en que el Estado tenga m&aacute;s de 50% de participaci&oacute;n, deber&aacute;n incluir la remuneraci&oacute;n anual de cada uno de los gerentes responsables de la direcci&oacute;n y administraci&oacute;n superior de la empresa.</p> <p> e) As&iacute; lo estim&oacute; tambi&eacute;n este Consejo, en las decisiones reca&iacute;das en el reclamo R12-09, de 14 de agosto de 2009 y R15-09, de 25 de septiembre de 2009, ambos en contra de Televisi&oacute;n Nacional de Chile, en los que se consider&oacute; que respecto de los gerentes responsables de la direcci&oacute;n y administraci&oacute;n superior de la empresa, sus remuneraciones tambi&eacute;n deb&iacute;an publicarse.</p> <p> f) La Instrucci&oacute;n General N&deg; 5 de este Consejo, publicada en el Diario Oficial el 3 de febrero de 2010, es clara en cuanto a la informaci&oacute;n que debe publicarse por la empresas p&uacute;blicas y ENAP no est&aacute; siguiendo los lineamientos de la referida Instrucci&oacute;n.</p> <p> g) Resulta relevante que ENAP sea precisa en el desglose de las remuneraciones o bien en las aclaraciones que se hacen en la secci&oacute;n &ldquo;Observaciones&rdquo;. Lo anterior, debido a que es necesario incluir la fecha de ingreso de cada uno de los gerentes de ENAP y diferenciar las remuneraciones del cargo respecto de las remuneraciones de las personas en particular.</p> <p> h) Asimismo, la informaci&oacute;n de ENAP en cuanto a los gerentes deber&iacute;a incluir los bonos cancelados por su desempe&ntilde;o durante el a&ntilde;o 2009, ya que la informaci&oacute;n debe actualizarse durante los primeros diez d&iacute;as de cada mes.</p> <p> 2) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL RECLAMO DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo declar&oacute; admisible el presente reclamo. Atendido lo anterior, mediante Oficio N&deg; 618, de 8 de abril de 2010, se procedi&oacute; a notificar el reclamo antedicho y a conferir traslado al Gerente General de ENAP. Mediante carta N&deg; 0499, de 26 de abril de 2010, el Gerente General realiz&oacute; los siguientes descargos u observaciones al reclamo por infracci&oacute;n de las normas de transparencia activa:</p> <p> a) Estima que este Consejo carece de facultades legales para acoger a tramitaci&oacute;n y resolver el presente reclamo, habiendo excedido sus facultades legales y constitucionales al acogerlo a tramitaci&oacute;n.</p> <p> b) En conformidad con la Ley N&deg; 20.285, se puede concluir inequ&iacute;vocamente que este Consejo no tiene facultad alguna ni para regular ni fiscalizar a las empresas del Estado sujetas a la obligaci&oacute;n de transparencia activa en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo d&eacute;cimo de la Ley N&deg; 20.285, ni tampoco tiene facultades para resolver reclamaciones referidas al cumplimiento de dicha obligaci&oacute;n.</p> <p> c) De la lectura de la Ley N&deg; 20.285 no existe ninguna disposici&oacute;n expresa relativa a las empresas p&uacute;blicas, salvo en el art&iacute;culo d&eacute;cimo de la misma. El &uacute;nico organismo que tiene competencias de fiscalizaci&oacute;n y sanci&oacute;n sobre las empresas del Estado, es la Superintendencia de Valores y Seguros o, en su caso, la superintendencia a cuya fiscalizaci&oacute;n se encuentra sometida la respectiva empresa.</p> <p> d) La conclusi&oacute;n anterior, se puede obtener tambi&eacute;n del Reglamento de la Ley N&deg; 20.285 y de los propios Estatutos de este Consejo.</p> <p> e) Por lo tanto, solicita a esta Corporaci&oacute;n que se inhiba de conocer la presente reclamaci&oacute;n.</p> <p> f) En el caso de que este Consejo no se inhiba de conocer el reclamo, evac&uacute;a a continuaci&oacute;n sus descargos.</p> <p> g) La informaci&oacute;n publicada por ENAP en su p&aacute;gina web, se ajusta a cabalidad con las disposiciones del art&iacute;culo d&eacute;cimo de la Ley N&deg; 20.285 y las dem&aacute;s disposiciones que rigen a la empresa, incluyendo su Ley N&deg; 9.518, de 1950 y el C&oacute;digo del Trabajo.</p> <p> h) En conformidad con el art&iacute;culo 3&deg; de la Ley N&deg; 9.518, la administraci&oacute;n de ENAP corresponde a su Directorio, que es el m&aacute;ximo &oacute;rgano de direcci&oacute;n y administraci&oacute;n de la empresa (&ldquo;Art&iacute;culo 3&deg;. La Empresa ser&aacute; administrada por un Directorio compuesto de las siguientes personas: El Vicepresidente de la Corporaci&oacute;n de Fomento, que lo presidir&aacute;, y cinco Directores, tres designados por la Corporaci&oacute;n de Fomento de la Producci&oacute;n, uno por la Sociedad Nacional de Miner&iacute;a y otro por la Sociedad de Fomento Fabril.// La elecci&oacute;n de los representantes de la Corporaci&oacute;n de Fomento de la Producci&oacute;n se har&aacute; por voto unipersonal.// Los Directores durar&aacute;n tres a&ntilde;os en sus funciones, podr&aacute;n ser reelegidos y removidos por sus respectivos mandantes y tendr&aacute;n como &uacute;nica remuneraci&oacute;n la misma que corresponde a los Consejeros de la Corporaci&oacute;n de Fomento de la Producci&oacute;n, por su asistencia a sesiones, seg&uacute;n las leyes.// Es compatible esta remuneraci&oacute;n del Directorio con la de cualquiera instituci&oacute;n fiscal o semifiscal, inclusive las de la Corporaci&oacute;n de Fomento de la Producci&oacute;n&rdquo;). Dicha entidad tiene, entre sus atribuciones, la de designar un Gerente General, quien se encarga de ejecutar sus acuerdos, deleg&aacute;ndose en &eacute;ste amplias y superiores funciones de administraci&oacute;n de la empresa, sujetas siempre al control y direcci&oacute;n del Directorio (&ldquo;Art&iacute;culo 4&deg;. El Directorio a que se refiere el art&iacute;culo anterior designar&aacute; un gerente encargado de ejecutar sus acuerdos, el que tendr&aacute; las atribuciones y obligaciones que le fije aqu&eacute;l y la representaci&oacute;n judicial y extrajudicial de la Empresa.// El Gerente tendr&aacute; voz en las sesiones del Directorio y podr&aacute; hacer constar sus opiniones en las actas respectivas&rdquo;).</p> <p> i) El resto de la plana de ejecutivos referidos en la p&aacute;gina web de la ENAP &ndash;correspondiente a doce ejecutivos&ndash; est&aacute; compuesto por gerentes y ejecutivos que reportan directamente al gerente general y que por lo mismo no son, seg&uacute;n lo dispone el art&iacute;culo d&eacute;cimo de la Ley N&deg; 20.285, &ldquo;responsables de la direcci&oacute;n y administraci&oacute;n superior de la empresa&rdquo;, la que radica exclusivamente en su directorio y en su gerente general. Esta situaci&oacute;n, estar&iacute;a claramente reflejada en la informaci&oacute;n publicada en la p&aacute;gina web de la empresa.</p> <p> j) Aunque ENAP no se encuentra obligada a entregar el detalle personalizado de la remuneraci&oacute;n anual de dichos ejecutivos, s&iacute; se entrega la informaci&oacute;n global de las remuneraciones anuales de ellos, en cumplimiento de lo instruido por la Presidencia de la Rep&uacute;blica, mediante Oficio de 17 de abril de 2009.</p> <p> k) La Ley Org&aacute;nica de ENAP, en su art&iacute;culo 7&deg;, dispone que: &ldquo;Los empleados y obreros de la Empresa estar&aacute;n sometidos a las disposiciones del C&oacute;digo del Trabajo y dem&aacute;s leyes que rigen a empleados particulares y obreros&rdquo;. Por lo tanto, todo el personal de la empresa, incluidos sus gerentes y ejecutivos, se encuentran sujetos a las normas del C&oacute;digo del Trabajo. &Eacute;ste protege los derechos fundamentales de los trabajadores, incluido su derecho a la intimidad y a la vida privada, correspondiendo a todo empleador el deber de mantener reserva sobre la informaci&oacute;n y datos personales privados del trabajador a los que tenga acceso con ocasi&oacute;n de la relaci&oacute;n laboral, en conformidad con los art&iacute;culos 5&deg; y 154 bis del C&oacute;digo del Trabajo. Dentro de dicha informaci&oacute;n, se encuentra la relativa a las remuneraciones de los trabajadores. Por ello, cualquier publicidad que afecte a las remuneraciones debe ce&ntilde;irse estrictamente a los t&eacute;rminos de la ley laboral y cuidar de no vulnerar tales derechos.</p> <p> l) Una eventual obligaci&oacute;n de entregar informaci&oacute;n relativa a los gerentes y ejecutivos que no tienen funciones de direcci&oacute;n superior de la empresa, supondr&iacute;a una grave discriminaci&oacute;n para las empresas del Estado frente a las empresas privadas, que afectar&iacute;a gravemente su posici&oacute;n competitiva y desconocer&iacute;a las normas constitucionales que regulan la actividad empresarial del Estado.</p> <p> m) Este tema estuvo presente en la discusi&oacute;n del proyecto de la Ley N&deg; 20.285, quedando claramente zanjado que la aplicaci&oacute;n de dicha Ley no podr&iacute;a significar exigencias para las empresas del Estado que supusieran una carga mayor a la establecida para las empresas del sector privado.</p> <p> n) Exigir a una empresa p&uacute;blica que revele informaci&oacute;n sobre las remuneraciones de sus ejecutivos m&aacute;s all&aacute; de lo exigido por el art&iacute;culo d&eacute;cimo de la Ley N&deg; 20.285, significar&iacute;a una discriminaci&oacute;n arbitraria en materia econ&oacute;mica para las empresas p&uacute;blicas, en contravenci&oacute;n del art&iacute;culo 19 N&deg; 22 de la Constituci&oacute;n y una desviaci&oacute;n del principio contenido en el inciso segundo, del art&iacute;culo 19 N&deg; 21, de la Carta Fundamental, el que prescribe en t&eacute;rminos generales, que el Estado empresario deber&aacute; regirse por la legislaci&oacute;n com&uacute;n aplicable a los particulares y que cualquier excepci&oacute;n en la materia deber&aacute; tener motivos justificados y ser autorizada por una ley de qu&oacute;rum calificado.</p> <p> o) La referida discriminaci&oacute;n tendr&iacute;a como consecuencia afectar gravemente la posici&oacute;n competitiva de ENAP frente a las empresas con las que compite o se relaciona en el mercado nacional e internacional, al revelar la estructura de costos de remuneraciones de toda su planta gerencial, facilitando la posibilidad de que empresas de su giro recluten a sus profesionales y t&eacute;cnicos, muchas veces formados en dichas compa&ntilde;&iacute;as, ofreci&eacute;ndoles remuneraciones mejoradas. Lo anterior, afectar&iacute;a la continuidad, eficiencia, desarrollo y creaci&oacute;n de valor al interior de la empresa, derivada de la estabilidad y mantenci&oacute;n en la misma de valioso capital profesional.</p> <p> p) En lo que se refiere a la aplicaci&oacute;n de la Instrucci&oacute;n General N&deg; 5 de este Consejo, reitera sus argumentos principales, en cuanto a que este Consejo no tiene facultades legales para la dictaci&oacute;n y aplicaci&oacute;n de dicha Instrucci&oacute;n, adem&aacute;s de que, a la fecha de los descargos, a&uacute;n no se encontraba vigente.</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1) Que en relaci&oacute;n a la competencia del Consejo para conocer del presente reclamo es menester analizar el art&iacute;culo 2&deg;, inciso tercero, de la Ley de Transparencia que dispone: &ldquo;Tambi&eacute;n se aplicar&aacute;n las disposiciones que esta ley expresamente se&ntilde;ale a las empresas p&uacute;blicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que &eacute;ste tenga participaci&oacute;n accionaria superior al 50% o mayor&iacute;a en el directorio&rdquo; (el destacado es nuestro). Esta norma exige como requisito esencial que el &aacute;mbito de aplicaci&oacute;n est&eacute; dispuesto en forma expresa en la ley, con lo que genera una categor&iacute;a especial de sujetos obligados. De ello da cuenta la opini&oacute;n del Ministro Secretario General de la Presidencia, durante la discusi&oacute;n en sala en la C&aacute;mara de Diputados del Informe de la Comisi&oacute;n Mixta, al afirmar que las empresas p&uacute;blicas &ldquo;ser&aacute;n regidas por la ley s&oacute;lo cuando &eacute;sta haga menci&oacute;n espec&iacute;fica de este tipo de entidades&rdquo; (Historia de la Ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, Biblioteca del Congreso Nacional, p&aacute;gs. 496 y 497, el destacado es nuestro).</p> <p> 2) Que el art&iacute;culo d&eacute;cimo de la Ley N&deg; 20.285 expresamente contempla las disposiciones que son aplicables a las empresas p&uacute;blicas, al establecer que: &ldquo;El principio de la transparencia de la funci&oacute;n p&uacute;blica consagrado en el inciso segundo del art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica y en los art&iacute;culos 3&deg; y 4&deg; de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado es aplicable a las empresas p&uacute;blicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que &eacute;ste tenga participaci&oacute;n accionaria superior al 50% o mayor&iacute;a en el directorio, tales como Televisi&oacute;n Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Miner&iacute;a, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporaci&oacute;n Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes&rdquo; (el destacado es nuestro). Agrega luego, que: &ldquo;En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior deber&aacute;n mantener a disposici&oacute;n permanente del p&uacute;blico, &aacute; trav&eacute;s de sus sitios electr&oacute;nicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados&rdquo;, enumerando a continuaci&oacute;n categor&iacute;as de Transparencia Activa, distintas de las que contempla para el resto de la Administraci&oacute;n del Estado el art&iacute;culo 7&deg; de la Ley de Transparencia. Por su parte, el inciso final de la norma precitada establece que: &ldquo;Las empresas a que se refiere este art&iacute;culo, cualquiera sea el estatuto por el que se rijan, estar&aacute;n obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros o, en su caso, a la Superintendencia a cuya fiscalizaci&oacute;n se encuentren sometidas, la misma informaci&oacute;n a que est&aacute;n obligadas las sociedades an&oacute;nimas abiertas de conformidad con la ley N&deg; 18.046&rdquo;. De esta forma, la Ley asimil&oacute; a todas las empresas mencionadas a las mismas normas que las sociedades an&oacute;nimas abiertas y entreg&oacute; la potestad sancionadora de los directores responsables de la empresa infractora a la respectiva Superintendencia, de conformidad con las atribuciones y el procedimiento que establezca la ley org&aacute;nica de aqu&eacute;lla.</p> <p> 3) Que de lo anterior se desprende que la aplicaci&oacute;n de las disposiciones de la Ley a las empresas p&uacute;blicas se extiende &uacute;nicamente a las referentes a la transparencia activa, con el contenido especificado en el art&iacute;culo d&eacute;cimo reci&eacute;n transcrito. Adicionalmente, se exigi&oacute; que estas empresas entreguen a la Superintendencia respectiva, id&eacute;ntica informaci&oacute;n a la que deben entregar las sociedades an&oacute;nimas abiertas a la Superintendencia de Valores y Seguros. Sin embargo, nada se dijo en forma expresa &ndash;como exige el ya se&ntilde;alado art&iacute;culo 2&deg;, inciso tercero de la Ley&ndash; sobre la aplicaci&oacute;n de las normas referentes al derecho de acceso a la informaci&oacute;n que puede hacerse valer en un procedimiento de amparo. Por consiguiente, es dable concluir que dichas normas no se aplican a las empresas p&uacute;blicas creadas por Ley. Lo anterior es congruente con lo expresado por el Diputado Cardemil durante el segundo tr&aacute;mite constitucional de la Ley en an&aacute;lisis, en la discusi&oacute;n en sala de la C&aacute;mara de Diputados. &Eacute;ste expres&oacute; que: &ldquo;(&hellip;) constituye un logro haber incorporado a los principios de transparencia activa y pasiva del art&iacute;culo quinto [actual art&iacute;culo d&eacute;cimo] a las empresas p&uacute;blicas creadas por ley. &Eacute;ste fue un reclamo transversal del Congreso Nacional. Todos los diputados planteamos que no era posible que empresas p&uacute;blicas que manejan recursos fiscales no se dejaran fiscalizar&rdquo;. Agreg&oacute; que, en relaci&oacute;n a la transparencia activa: &ldquo;El art&iacute;culo quinto se&ntilde;ala que las empresas p&uacute;blicas regidas por el principio de transparencia deber&aacute;n mantener a disposici&oacute;n del p&uacute;blico, en su p&aacute;gina web, marco normativo, estructura org&aacute;nica, funciones y competencia, estados financieros, filiales, composici&oacute;n de sus directorios, informaci&oacute;n consolidada del personal, remuneraciones percibidas por el directorio cada a&ntilde;o, incluso las que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo&rdquo; y que &ldquo;(E)n materia de transparencia pasiva, se consagra la obligaci&oacute;n de darle a cualquier ciudadano al menos la informaci&oacute;n contenida en la FECU de una empresa privada, de una sociedad an&oacute;nima y sanciona el incumplimiento de esta obligaci&oacute;n con multa a beneficio fiscal&rdquo;. Concluy&oacute; expresando que le &ldquo;parece importante este avance; al fin dejamos a las empresas p&uacute;blicas sujetas a alg&uacute;n grado de requerimiento ciudadano en materia de informaci&oacute;n&rdquo; (Historia de la Ley N&deg; 20.285, p&aacute;g. 289).</p> <p> 4) Que, una vez definido el &aacute;mbito de aplicaci&oacute;n de la ley a las empresas p&uacute;blicas creadas por ley, se deben precisar las competencias de este Consejo para verificar el cumplimiento de las obligaciones que la Ley hace exigibles en el art&iacute;culo d&eacute;cimo a dichas empresas, esto es, las de transparencia activa. En este sentido, el art&iacute;culo 32 la Ley de Transparencia radica en el Consejo la competencia para promover la transparencia de la funci&oacute;n p&uacute;blica, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la informaci&oacute;n de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado y garantizar el derecho de acceso a la informaci&oacute;n. Competencias de promoci&oacute;n, fiscalizaci&oacute;n y garant&iacute;a no sujetas a ninguna restricci&oacute;n, que puede ejercer en funci&oacute;n de la materia respecto de todos los &oacute;rganos que est&eacute;n sometidos a la Ley de Transparencia, salvo aquellos aut&oacute;nomos constitucionales respecto de los cuales la Ley estableci&oacute; expresamente una regulaci&oacute;n diversa.</p> <p> 5) Que, en el art&iacute;culo 33 de la Ley de Transparencia, donde se contemplan las funciones y atribuciones del Consejo, el legislador utiliza en reiteradas oportunidades la expresi&oacute;n &ldquo;esta ley&rdquo; para delimitar su &aacute;mbito competencial. As&iacute; ocurre, por ejemplo, en materia de fiscalizaci&oacute;n (letra a), aplicaci&oacute;n de sanciones (letra a) y resoluci&oacute;n de reclamos (letra b). Por consiguiente, es de relevancia determinar el alcance de la voz &ldquo;esta ley&rdquo; en el referido cuerpo normativo contemplado en la Ley N&deg; 20.285.</p> <p> 6) Que, a juicio de este Consejo, la utilizaci&oacute;n en la Ley de Transparencia de la expresi&oacute;n &ldquo;esta ley&rdquo; no tiene como correlato la voluntad de restringir tal remisi&oacute;n &uacute;nicamente a las normas establecidas en el &ldquo;art&iacute;culo primero&rdquo; de la Ley N&deg; 20.285, que contiene la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, sino que tal remisi&oacute;n se extiende a todo el cuerpo normativo contenido en la Ley N&deg; 20.285, vale decir, a sus art&iacute;culos primero a und&eacute;cimo y su art&iacute;culo transitorio. En el caso de las empresas p&uacute;blicas, las disposiciones de &ldquo;esta ley&rdquo; que permiten reconocerle competencia a este Consejo corresponden, en forma exclusiva, a las disposiciones que le son aplicables en conformidad al art&iacute;culo 2&deg;, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, vale decir, a las que &ldquo;esta ley expresamente se&ntilde;ale&rdquo;. Estas &uacute;ltimas no son otras que las contenidas en el &ldquo;art&iacute;culo d&eacute;cimo&rdquo; de la Ley N&deg; 20.285, referidas a las normas sobre transparencia activa. Esto significa que la competencia del Consejo para la Transparencia sobre las empresas p&uacute;blicas creadas por ley, est&aacute; radicada y restringida a la promoci&oacute;n, fiscalizaci&oacute;n y sanci&oacute;n de las referidas normas de transparencia activa. En cambio, no es posible extender las normas relativas al derecho de acceso a la informaci&oacute;n (procedimiento de amparo) a las empresas p&uacute;blicas creadas por ley dado que el art&iacute;culo d&eacute;cimo no las contempl&oacute;. La mencionada conclusi&oacute;n es la &uacute;nica interpretaci&oacute;n plausible que le da significado real o efecto &uacute;til a lo se&ntilde;alado en el art&iacute;culo 2&deg;, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, ya que si no se entendiera que la expresi&oacute;n est&aacute; tomada en sentido amplio (criterio amplio referido a todo el cuerpo normativo de la Ley N&deg; 20.285) no existir&iacute;a en &ldquo;esta ley&rdquo; (criterio restringido referido s&oacute;lo a la Ley de Transparencia) ning&uacute;n art&iacute;culo aplicable a las empresas p&uacute;blicas creadas por ley. En efecto, de aplicar tal criterio el &ldquo;art&iacute;culo d&eacute;cimo&rdquo; estar&iacute;a contenido en otro cuerpo legal, distinto de la Ley de Transparencia (&ldquo;esta ley&rdquo;), y la remisi&oacute;n del art&iacute;culo 2&deg;, inciso 3&deg;, carecer&iacute;a de contenido.</p> <p> 7) Corrobora lo anterior lo expresado por el senador Sabag en la discusi&oacute;n en sala del informe de la Comisi&oacute;n Mixta ante el Senado, quien al definir institucionalmente al Consejo constat&oacute; que se trata de un organismo &ldquo;con tuici&oacute;n, respecto de estos temas (transparencia y acceso a la informaci&oacute;n), sobre todo el aparato administrativo del Estado y de las empresas p&uacute;blicas&rdquo; (Historia de la Ley N&deg; 20.285, p&aacute;g. 467, el destacado es nuestro).</p> <p> 8) Que, tambi&eacute;n, ENAP ha planteado que en el presente reclamo este Consejo habr&iacute;a excedido sus atribuciones legales. Tal exceso, sin embargo, no se produce pues como ya se se&ntilde;al&oacute; la expresi&oacute;n &ldquo;esta ley&rdquo;, utilizada en el art&iacute;culo 33 letras a) y b), faculta tambi&eacute;n a este Consejo para fiscalizar en materia de transparencia activa a las empresas se&ntilde;aladas en el art&iacute;culo d&egrave;cimo de la Ley N&ordm; 20.285, debiendo aplicarse para estos efectos la legitimaci&oacute;n amplia del art&iacute;culo 8&deg; de la Ley que dispone que cualquiera puede presentar un reclamo ante el Consejo si alguno de los organismos de la Administraci&oacute;n no informa lo prescrito en el art&iacute;culo 7&deg;, el que se tramitar&aacute; conforme los art&iacute;culos 24 y siguientes de la Ley, debiendo entenderse que la remisi&oacute;n al art&iacute;culo 7&ordm; es al inciso 2&ordm; del art&iacute;culo d&eacute;cimo de la Ley N&ordm; 20.285.</p> <p> 9) Que en virtud de lo expuesto en los considerandos anteriores, este Consejo no se inhibir&aacute; de conocer la presente reclamaci&oacute;n y proceder&aacute; a resolverla, pasando a analizar el fondo de la misma.</p> <p> 10) Que, ENAP, ha alegado que cumple cabalmente con lo dispuesto en la letra h), del art&iacute;culo d&eacute;cimo de la Ley N&deg; 20.285, al publicar en su p&aacute;gina web las remuneraciones de los Directores y del Gerente General, no debiendo publicarse la remuneraci&oacute;n de los otros doce gerentes y directivos por no ser responsables de la direcci&oacute;n y administraci&oacute;n superior de la empresa, en conformidad con la Ley Org&aacute;nica N&deg; 9.618 de ENAP y con el C&oacute;digo del Trabajo, que impide al empleador revelar informaci&oacute;n de los trabajadores a los que tiene acceso con ocasi&oacute;n de la relaci&oacute;n laboral. Asimismo, ha argumentado que el publicar las remuneraciones de la totalidad de los gerentes y ejecutivos afectar&iacute;a a la empresa en cuanto a su competitividad frente a las empresas del sector privado, estableci&eacute;ndose una carga discriminatoria en su contra, as&iacute; como la p&eacute;rdida de valioso capital humano que ENAP ha formado.</p> <p> 11) Que, revisada la p&aacute;gina web de ENAP (www.enap.cl) el 2 de junio de 2010, se pudo constatar que s&oacute;lo se publican las remuneraciones brutas anuales del a&ntilde;o 2009, de los Directores y del Gerente General y en forma consolidada lo que denomina la &ldquo;Plana Ejecutiva&rdquo;, compuesta por el Gerente General y doce ejecutivos que le reportan directamente.</p> <p> 12) Que este Consejo, en virtud de los antecedentes tenidos a la vista, estima que los gerentes que son responsables de la direcci&oacute;n y administraci&oacute;n superior de la empresa, teniendo la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducci&oacute;n superior de los negocios o la pol&iacute;tica estrat&eacute;gica de la entidad, ya sea por s&iacute; solos o junto con otros, en el caso de ENAP son, al menos, los siguientes: Gerente General, Gerente Comercial, Gerente de Planeamiento y Gesti&oacute;n, Gerente de Servicios, Gerente de Finanzas, Gerente de Recursos Humanos, Gerente de Desarrollo, Gerente de Log&iacute;stica, Gerente de L&iacute;nea de Negocios Exploraci&oacute;n &amp; Producci&oacute;n ENAP Sipetrol S.A. y Gerente de L&iacute;nea de Negocios Refinaci&oacute;n ENAP Refiner&iacute;as S.A.</p> <p> 13) La conclusi&oacute;n anterior se fundamenta en el claro tenor y sentido del art&iacute;culo d&eacute;cimo, inciso 2&deg;, de la Ley N&deg; 20.285, especialmente su letra h). Dicho precepto pide informar: &ldquo;Toda remuneraci&oacute;n percibida en el a&ntilde;o por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la direcci&oacute;n y administraci&oacute;n superior de la empresa&rdquo;. De aqu&iacute; se derivan dos consecuencias:</p> <p> a) Que la Ley distingue entre tres categor&iacute;as de sujetos: 1&deg; Directores; 2&deg; Presidentes o Vicepresidentes Ejecutivos; y 3&deg; Gerentes. &Eacute;stas no pueden ser asimiladas entre s&iacute;, sino que debe buscarse el efecto &uacute;til que tiene cada una de las expresiones, pues de lo contrario el legislador no las hubiese empleado diferenciadamente.</p> <p> b) Que el plural de la frase &ldquo;Gerentes responsables&rdquo; implica que no puede reducirse esta categor&iacute;a a una persona, como ocurrir&iacute;a de entender que adem&aacute;s del Directorio el &uacute;nico obligado adicional es la autoridad unipersonal ejecutiva, como el gerente general. Por el contrario, la Ley indica que son m&aacute;s de uno en &ldquo;la empresa&rdquo;, para lo cual habr&aacute; que atender a la situaci&oacute;n de cada sujeto obligado.</p> <p> 14) Que en lo que se refiere a la eventual p&eacute;rdida de competitividad, as&iacute; como a la reserva de la informaci&oacute;n en conformidad con el C&oacute;digo del Trabajo, este Consejo desechar&aacute; dichas alegaciones de la empresa reclamada, por los argumentos ya expuestos y por la relevancia del principio de transparencia en la funci&oacute;n p&uacute;blica, valor de rango constitucional, que debe ser observado no s&oacute;lo por los funcionarios de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, sino como lo se&ntilde;ala expresamente el art&iacute;culo d&eacute;cimo de la Ley N&deg; 20.285, tambi&eacute;n por los trabajadores de las empresas p&uacute;blicas.</p> <p> 15) Que, en definitiva, se puede concluir que la p&aacute;gina web de ENAP no cumple en forma &iacute;ntegra con la disposici&oacute;n del art&iacute;culo d&eacute;cimo letra h) de la Ley N&deg; 20.285, pues s&oacute;lo se limita a informar en forma desagregada o individualizada las remuneraciones brutas anuales de los Directores y del Gerente General, pero no indica de la misma forma toda remuneraci&oacute;n percibida por los gerentes responsables de la direcci&oacute;n y administraci&oacute;n superior de la empresa, seg&uacute;n lo que ya se ha se&ntilde;alado. En virtud de lo anterior, este Consejo acoger&aacute; el reclamo interpuesto en la especie.</p> <p> 16) Que, adicionalmente, al revisar la p&aacute;gina web de ENAP (http://www.enap.cl/la_empresa/transparencia_enap_remuneraciones.php) el 2 de junio de 2010 se ha constatado tambi&eacute;n que el Presidente y el Vicepresidente del Directorio que aparecen cesaron en sus cargos, como es p&uacute;blico y notorio, el 11 de marzo de 2010. En efecto, los cargos de Presidente y Vicepresidente del Directorio de ENAP corresponden a los cargos de Ministro de Miner&iacute;a y Vicepresidente Ejecutivo de CORFO, respectivamente, por lo que al menos estos antecedentes del sitio web no est&aacute;n &ldquo;debidamente actualizados&rdquo;, infringiendo con ello el art. 10&ordm; de la Ley N&ordm; 20.285. Por ello se requerir&aacute; a esta empresa corregir esta situaci&oacute;n.</p> <p> 17) Que, por &uacute;ltimo, debe hacerse presente a ENAP que la Instrucci&oacute;n General N&deg; 5, de este Consejo, dictada en virtud de sus competencias legales, es aplicable a dicha empresa del Estado en toda su extensi&oacute;n y, habiendo entrado en vigencia el 1&deg; de junio del presente a&ntilde;o, debe estarse a lo que &eacute;sta dispone respecto de la informaci&oacute;n que debe publicar ENAP dentro de los diez primeros d&iacute;as de junio.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> I. Acoger el reclamo deducido por do&ntilde;a Francisca Skoknic Galdames en contra de la Empresa Nacional del Petr&oacute;leo por infracci&oacute;n a las normas de transparencia activa, en particular a la letra h) del art&iacute;culo d&eacute;cimo de la Ley de Transparencia.</p> <p> II. Requerir al Gerente General de la Empresa Nacional del Petr&oacute;leo que:</p> <p> 1) Publique en la p&aacute;gina web www.enap.cl, toda remuneraci&oacute;n percibida por, al menos, los siguientes gerentes, seg&uacute;n aparecen en el Organigrama y Directorio de ENAP:</p> <p> a) Gerente General;</p> <p> b) Gerente Comercial;</p> <p> c) Gerente de Planeamiento y Gesti&oacute;n;</p> <p> d) Gerente de Servicios;</p> <p> e) Gerente de Finanzas;</p> <p> f) Gerente de Recursos Humanos; Gerente de Desarrollo;</p> <p> g) Gerente de Log&iacute;stica;</p> <p> h) Gerente de L&iacute;nea de Negocios Exploraci&oacute;n &amp; Producci&oacute;n ENAP Sipetrol S.A.; y</p> <p> i) Gerente de L&iacute;nea de Negocios Refinaci&oacute;n ENAP Refiner&iacute;as S.A.</p> <p> 2) Actualice en el link correspondiente de la p&aacute;gina web de ENAP (http://www.enap.cl/la_empresa/transparencia_enap_remuneraciones.php) los nombres del Presidente y el Vicepresidente de su Directorio.</p> <p> 3) Publique y actualice la informaci&oacute;n se&ntilde;alada en los numerales anteriores dentro del plazo de diez d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n se encuentre ejecutoriada, bajo el apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento en conformidad con los art&iacute;culos 47 y siguientes de la Ley de Transparencia.</p> <p> 4) D&eacute; cumplimiento &iacute;ntegro a la Instrucci&oacute;n General N&deg; 5, de este Consejo, publicada en el Diario Oficial, el 3 de febrero de 2010, que entr&oacute; en vigencia el 1&deg; de junio del a&ntilde;o en curso.</p> <p> 5) Comunique lo requerido en los numerales anteriores a este Consejo, al domicilio Morand&eacute; N&deg; 115, Piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago o al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en esta decisi&oacute;n.</p> <p> III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a do&ntilde;a Francisca Skoknic Galdames y al Gerente General de la Empresa Nacional del Petr&oacute;leo.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Ra&uacute;l Urrutia &Aacute;vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Roberto Guerrero Valenzuela. Se deja constancia que el Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos no asiste a la presente sesi&oacute;n. Certifica don Ra&uacute;l Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p> <p> &nbsp;</p>