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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C737-14</strong></p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Matías Rojas Medina</p>
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Ingreso Consejo: 18.04.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 578 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de diciembre de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información Rol C737-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de marzo de 2014, don Matías Rojas Medina solicitó al Ejército de Chile, en adelante el Ejército, la siguiente información: "Se me informe cuántos funcionarios del Ejército de Chile, tanto activos como en retiro, integraron la Central Nacional de Informaciones (CNI), especificando nombre y cédula de identidad de cada uno de ellos".</p>
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2) RESPUESTA: El 10 de abril de 2014, mediante el documento JEMGE OTIPE (P) N° 6800/1406, el Ejército informó al solicitante que "Al respecto cabe manifestar a UD que en los archivos de la institución no obra la información solicitada" , y luego, complementa la información señalando que "Independiente de lo señalado anteriormente, y a titulo ilustrativo, se debe tener en cuenta que la Central Nacional de Informaciones fue creada por el Decreto Ley N° 1.878, del Ministerio del Interior, (...) como un organismo público que no formó parte del Ejército y que se vinculaba con el Supremo Gobierno, en el cumplimiento de sus funciones específicas a través del Ministerio del Interior".</p>
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3) AMPARO: El 18 de abril de 2014, don Matías Rojas Medina dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa del órgano reclamado. Agrega que la reclamada falta a la verdad, por cuanto constituiría un hecho público y notorio que, en el mes de abril del año 1998, el Ejército remitió un listado con más de 600 agentes de la CNI al, entonces, Ministro en Visita don Hugo Dolmestch, en el marco de la investigación judicial denominada "Operación Albania" y adjunta una publicación del diario La Tercera, de fecha 28 de abril de 1998, en que se informa lo anterior.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, y mediante Oficio N° 1.742, de 22 de abril de 2014, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, solicitándole que: (1°) indique las razones por las cuales señala que la información requerida no obra en su poder; (2°) señale si en la actualidad posee entre sus registros una copia de dicha nómina, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de una causal de hecho, secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada; y (4°) indique si procedió a derivar la solicitud de información al Ministerio del Interior, de conformidad al artículo 13 de la LT.</p>
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Posteriormente, mediante CJE JEMGE OTIPE (P) N° 6800/1724, de fecha 9 de mayo de 2014, dicha autoridad presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) La institución reitera que no tiene en sus archivos un registro ni un repertorio de toda la información requerida. A la vez, para justificar lo anterior, adjunta Certificado de Búsqueda emitido por el Archivo General del Ejército, en el cual se señala expresamente: "CERTIFICO: que en el Archivo General del Ejército no existe un registro de todo el personal del Ejército, en servicio activo o en retiro, que integró la CNI desde la fecha de su creación, el año 1977".</p>
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b) Además, señala el órgano, que "En relación al personal que durante la vigencia de la CNI se acogió a retiro de la institución y, que en esa calidad, pudo haber ingresado a ese organismo, tampoco se cuenta con información ya que al Ejército ni a ningún órgano de la Administración del Estado le corresponde ni le asiste la obligación de hacer un seguimiento de la vida laboral futura que libremente pudieren decidir sus ex servidores". Luego continúa indicando que "el Ejército respondió a lo consultado por el solicitante y no ha denegado información alguna, ya que no es posible negar algo con que no se cuenta".</p>
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c) Respecto a la noticia de prensa, señala que "se trata de una crónica periodística, que como tal carece de la rigurosidad que demanda lo consultado y que no es lo mismo, no coincide y difiere de lo requerido por el reclamante", ya que lo que se habría solicitado en aquella oportunidad era la nómina del personal en servicio activo de la institución que, en el año 1987, fue designado en comisión de servicio extrainstitucional a la CNI, información que fue incorporada por el magistrado en causa rol N° 950-87, de la Cuarta Fiscalía Militar, por lo que, la "entrega de esa información corresponde recabarla en sede judicial". Más adelante, en el año 2000, la I. Corte Marcial remitió por incompetencia dicho proceso judicial al 6° Juzgado del Crimen, donde se le asignó el rol de causa N° 39.122. En virtud de lo anterior, según el Ejército, "a su respecto resulta aplicable en este caso la disposición del artículo 15 de la Ley de Transparencia".</p>
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d) Cabe tener presente que la elaboración de dicha nómina, demandó al Ejército un esfuerzo de cerca de cuatro meses y la destinación de personal en exclusividad y en forma extraordinaria para ese cometido, durante el período diciembre de 1997 a abril de 1998, por lo que la búsqueda de información en un período de más de 37 años, superaría con creces los plazos de respuesta que determina la Ley de Transparencia. Según la reclamada, lo anterior demostraría "la imposibilidad física de atender la petición requirente en los términos señalados en su solicitud (...) ya que abarca un extenso período de búsqueda individual de documentación; no sistematizada ni existente en repertorio alguno, lo que necesariamente sitúa la mencionada petición en la hipótesis del artículo 21 N°1 letra c) de la Ley de Transparencia.</p>
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e) En relación a la consulta respecto a si se derivó la solicitud al Ministerio del Interior, según lo dispuesto en el artículo 13 de la LT, "cabe tener presente que ello no correspondía, ya que el Ejército en su respuesta una vez que responde no existir los antecedentes requeridos en los archivos de la institución, sólo, y para un mejor entendimiento del requirente y por si fuera de su interés, le entregó una mayor explicación sobre la CNI".</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, el presente amparo se funda en la no entrega de la información requerida, por parte del Ejército. Lo anterior, por cuanto constituiría un hecho público y notorio que en el año 1998 el Ejército de Chile remitió un listado con más de 600 agentes de la CNI al Ministro en Visita de la época, don Hugo Dolmestch, por lo que estaría faltando a la verdad, sin perjuicio de lo cual, los antecedentes solicitados, según el órgano, no existirían, ya que no tiene en sus archivos un registro ni un repertorio de toda la información que le fue requerida, para lo cual adjunta en certificado emitido por el Archivo General del Ejército, además, el hecho de que no le corresponde hacer seguimiento de la vida laboral futura de sus ex servidores y de que no es posible negar algo con lo que no se cuenta.</p>
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2) Que, para un mejor entendimiento y análisis de la presente decisión, este Consejo ha resuelto distinguir entre el personal activo del Ejército de Chile, el personal pasivo o "en retiro" de la institución y los funcionarios incluidos en la nómina que, en el año 1998, la reclamada remitió al Ministro en Visita señalado.</p>
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3) Que, respecto del personal activo del Ejército de Chile, cabe señalar que, según lo indicado por dicha institución, elaborar la nómina que le solicitó el Ministro en Visita don Hugo Dolmestch, demandó al órgano reclamado un esfuerzo de cerca de cuatro meses y la destinación de personal en forma exclusiva y en forma extraordinaria para ese cometido, desde diciembre de 1997 hasta abril de 1998, por lo que, la búsqueda de la información solicitada, esto es, la cantidad, con indicación de nombre y cédula de identidad de todos los funcionarios del Ejército que integraron la CNI, tanto de personal activo como en retiro, teniendo con consideración todo el período en que estuvo vigente dicho organismo, superaría con creces el plazo legal que determina la Ley de Transparencia para la entrega de la información, lo que, en consecuencia, significaría distraer indebidamente a los funcionarios del órgano, respecto del cumplimiento regular de sus labores habituales, en los términos referidos en el artículo 21, N° 1, letra c), de dicha ley, el cual señala que se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente tratándose de requerimientos cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. Al respecto, el Reglamento de la citada ley, al precisar los supuestos de dicha causal, señala en su artículo 7° N° 1, letra c), inciso 3°, que "se considerará que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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4) Que, respecto a la interpretación de la causal de reserva alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que esta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, en la decisión del amparo Rol C377-13, se razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado, costo de oportunidad, etc. Las alegaciones de la reclamada sobre la aludida causal de reserva se fundan en que, a su parecer, la realización de la búsqueda de la información solicitada, configuraría una distracción indebida al debido cumplimiento de sus funciones, en base a una comparación con la búsqueda de la información en los años 1997 y 1998. No obstante, como se puede apreciar, en la especie, los fundamentos de la denegación por parte de la reclamada descansan en apreciaciones que carecen de la especificidad suficiente para que este Consejo estime plausible la hipótesis de reserva señalada. En consecuencia, este Consejo rechazará la causal invocada y ordenará la entrega de la información solicitada, en el sentido de informar al reclamante respecto del personal activo de la institución que integró la Central Nacional de Informaciones (CNI), especificando el nombre, pero tarjando su cédula de identidad o cualquier otro dato personal de contexto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la ley N° 19.628 y en aplicación del principio de divisibilidad establecido en la letra e) del artículo 11 de la LT y lo dispuesto en la letra j) del artículo 33 del mismo cuerpo legal.</p>
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5) Que, en relación con el personal pasivo o "en retiro" de la institución, la reclamada señaló que tampoco cuenta con esa información "ya que al Ejército ni a ningún órgano de la Administración del Estado le corresponde ni le asiste la obligación de hacer seguimiento de la vida laboral futura que libremente pudieren decidir sus ex servidores", argumento que, este Consejo, estima del todo plausible y en virtud del cual procederá a rechazar el presente amparo, en este punto.</p>
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6) Que, respecto a la nómina de funcionarios del Ejército que prestaron servicios en la CNI y que fueron incluidos en el listado que la institución entregó a requerimiento del Ministro Hugo Dolmestch, en el año 1998, la reclamada señaló mediante certificado de búsqueda que, "en el Archivo General del Ejército no existe un registro de todo el personal del Ejército, en servicio activo o en retiro, que integró la CNI". No obstante lo anterior, conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Al respecto, la Instrucción General N° 10, sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información, en el acápite sobre búsqueda de la información requerida, numeral 2.3, en su letra b), dispone que "De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen".</p>
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7) Que, en dicho contexto cabe tener presente que el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración", agregando el artículo 10 de la citada ley que "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga". A raíz de lo anterior y lo señalado por el órgano, no habiéndose acreditado fehacientemente la búsqueda exhaustiva de la información solicitada, ni habiendo agotado todos los medios a su disposición para encontrar los antecedentes solicitados, este Consejo procederá igualmente a rechazar la causal de hecho alegada por la reclamada y ordenará la entrega de la nómina o listado de funcionarios que el Ejército remitió al Ministro Dolmestch, en el año 1998, o en su caso, se acredite de manera fehaciente e indubitable que, habiendo agotado todos los medios de búsqueda disponibles, dicha nómina no fuere habida, informando de ello a este Consejo.</p>
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8) Que, sin perjuicio de lo anterior, y según lo argumentado por la reclamada, en sus descargos, el artículo 15 de la Ley de Transparencia dispone: "Cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, o lo esté en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la Administración, así como también en formatos electrónicos disponibles en internet o en cualquier otro medio, se comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información, con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su obligación de informar". Al respecto, la institución señaló que "con fecha 08 de marzo de 2000, la Ilma. Corte Marcial remitió por incompetencia dicho proceso judicial al 6° Juzgado del Crimen, en donde se le asignó el rol 39.122", razón por la cual, según el órgano, al haber indicado al reclamante el número de rol de la causa y el tribunal en que se está tramitando, "éste conoce ahora el número del proceso judicial y el Tribunal, por lo que a su respecto resulta aplicable en este caso la disposición del Artículo 15 de la Ley de Transparencia".</p>
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9) Que, no obstante lo anterior, cabe tener presente que a raíz de la implementación de la Reforma Procesal Penal, mediante lo dispuesto en el artículo 10 y 5° transitorio de la ley N° 19.665, del año 2000, y lo determinado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, se suprimieron los juzgados del crimen de Santiago, por lo que no resulta plausible tener por entregada la información respecto de un tribunal de justicia que no existe en la actualidad. En consecuencia, y dado que, en efecto, la información no se encuentra permanentemente a disposición del público en los términos requeridos en el artículo 15 de la LT, este Consejo procederá a rechazar la presente alegación.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Matías Rojas Medina, en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile lo siguiente:</p>
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a) Entregue al reclamante copia de un listado o nómina con el nombre de los funcionarios del Ejército de Chile, correspondiente al personal activo de la institución, que integraron la Central Nacional de Informaciones (CNI), en los términos señalados en el considerando 4), esto es, tarjando la cédula de identidad o cualquier otro dato personal de contexto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la ley N° 19.628.</p>
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b) Entregue al reclamante la nómina de funcionarios del Ejército, remitida al Ministro en Visita Hugo Dolmestch, en el año 1998, en los términos señalados en el considerando 7) de la presente decisión.</p>
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c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Matías Rojas Medina, y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.</p>
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