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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C198-10</strong></p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Salud Pública</p>
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Requirente: Rodolfo Novakovic Cerda</p>
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Ingreso Consejo: 05.04.10.</p>
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En sesión ordinaria N° 172 de su Consejo Directivo, celebrada el 6 de agosto de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C198-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; el D.F.L. N° 29, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de febrero de 2010, don Rodolfo Novakovic Cerda, solicitó al Ministerio de Salud, la siguiente información:</p>
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a) El listado con el nombre de los once pacientes que, al mes de diciembre de 2007, presentaban cuadros de hipokalemia, que según la Dra. Andrea Olea Normandin –funcionaria del Ministerio de Salud-, sus descompensaciones eran atribuibles al consumo de la línea de alimento Nutricomp ADN.</p>
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b) Se indique cuáles de los pacientes antes mencionados consumían alimentos Nutricomp ADN elaborados por Watt’s S.A. y cuáles de dichos consumidores eran alimentados con Nutricomp ADN fabricado por B. Braun Medical S.A.</p>
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c) Solicitó además que “indique si vuestra entidad conoció de los informes realizados por la Químico Farmacéutica, Directora Técnica de Condecal -Laboratorio Externo de Control de Calidad Condecal Limitada-, Dra. Ramelli, quien a fines de enero de 2008 proporciona análisis químicos de muestras extraídas de la línea Nutricomp ADN elaboradas exclusivamente por Watt's S.A., en su planta de Osorno, las cuales presentaron una concentración de Potasio muy inferior al valor que dicha empresa rotulaba”.</p>
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d) Finalmente solicita el “Curriculum Vitae completo de la Dra. Andrea Olea Normandin, indicándose fechas de ingreso y egreso de la respectiva carrera, nombre de hospital donde efectuó internado, posgrados, postítulos, etc.”</p>
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Agrega que esta información es solicitada en “carácter de urgencia para la respuesta a mis preguntas, en conformidad a lo dispuesto en el Art. 64 de la ley 19.880.”</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: Que don Rodolfo Novakovic Cerda, en su calidad de accionista de Watt’s S.A., formuló amparo por denegación de acceso a la información el 5 de abril de 2010 ante el Consejo para la Transparencia, alegando no haber recibido respuesta a su solicitud de información dentro del plazo legalmente establecido al efecto.</p>
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Además, solicita oficiar al Ministerio de Salud para que conteste la solicitud de información; acompaña copia simple de la misma; designa abogado patrocinante a doña Ruzy Mitrovic López, y, finalmente, señala el correo electrónico de ésta última como medio de notificación de conformidad con el artículo 12 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO RECLAMADO: Que el Consejo Directivo de este Consejo, en su sesión ordinaria N° 141, de 13 de abril de 2010, acordó admitir a tramitación este amparo y conferir traslado a la Subsecretaría de Salud Pública y a doña Andrea Olea Normadin, a través de los Oficios N° 664, de 15 de abril de 2010 y N° 748, de 30 de abril de 2010, respectivamente. En respuesta a ello, mediante Ordinario N° 1366, recibido el 5 de mayo de 2010, la Sra. Subsecretaria de Salud Pública, formuló sus descargos u observaciones al presente amparo, en los siguientes términos:</p>
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a) Primero, la reclamada hace presente la confusión del reclamante en cuanto a dos procedimientos completamente distintos, ya que, por una parte, solicita que se le proporcione la información requerida en carácter de urgente, invocando el artículo 64 de la Ley N° 19.880, sobre Procedimiento Administrativo y, por otra parte, advierte de su derecho a reclamar ante el Consejo para la Transparencia si no se le da respuesta dentro del plazo establecido en la Ley N° 20.285. La tramitación de solicitudes y consultas formuladas en virtud de una y otra ley son disímiles, y el Consejo para la Transparencia sólo tiene facultades para conocer de las faltas o incumplimientos cometidos en contra de las disposiciones de la Ley N° 20.285. Sin perjuicio de ello, reconoce que parte de la información solicitada, específicamente la del N° 1 de su solicitud, se encuentra amparada por la Ley de Transparencia.</p>
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b) Justamente, en lo que se refiere a lo solicitado en el N° 1 de la presentación, esto es, el listado de pacientes que sufrirían de hipokalemia, la reclamada informa que estos antecedentes, incluyendo las características clínicas de todos los pacientes afectados, fue recopilada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana y entregada a la Fiscalía de San Bernardo en su oportunidad, los cuales forman parte de un proceso judicial. Sobre este punto en particular, fundado en la causal legal de secreto o reserva de la información requerida, consagrada en el artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, dicha Secretaría de Estado deniega su entrega, ya que la información que el Sr. Novakovic solicita corresponde a datos relativos al diagnóstico de una patología específica de un número determinado de personas, información que tiene el carácter de reservada en virtud de los artículos 10 de la Ley N° 19.628, que considera tales datos como de carácter sensible, y el artículo 127 inciso segundo del Código Sanitario, respecto a la reserva de las recetas médicas y análisis o exámenes de laboratorios clínicos y servicios relacionados con la salud. Ambas normas fueron dictadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.050, por lo que cumple con la exigencia del quórum calificado, según lo establece el artículo 1° transitorio de la Ley N° 20.285.</p>
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c) A consecuencia de lo anterior, el Ministerio de Salud no puede entregar el listado de pacientes que sufrirían de hipokalemia, debido a que es información que tiene el carácter de reservada.</p>
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d) Con respecto al currículum vitae de la Dra. Andrea Olea Normandin, se informa que dicho documento no obra en poder del Ministerio de Salud, pues no mantiene un registro de tales antecedentes de sus funcionarios, razón por la cual no puede ser proporcionado al requirente.</p>
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e) Finalmente, en lo que dice relación con los numerales 2 y 3 del requerimiento presentado con fecha 26 de febrero de 2010 por el Sr. Novakovic, al tratarse de consultas cuya tramitación se ha debido efectuar de conformidad con las normas de las Ley N° 19.880, dicha Secretaría de Estado estima que el Consejo para la Transparencia no tiene atribuciones legales para pronunciarse respecto de ellas, por lo que corresponde al reclamante deducir los recursos que la propia ley contempla.</p>
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La reclamada adjunta correo electrónico de 9 de marzo del presente año, mediante el cual la Dra. Andrea Olea habría enviado respuesta directamente al Sr. Novakovic, sobre una solicitud de información similar.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL TERCERO: Que doña Andrea Olea Normadin, en su calidad de tercero involucrado, no evacuó sus descargos u observaciones dentro del plazo conferido en el Oficio N° 748, remitido por este Consejo.</p>
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5) PRESENTACIÓN DE LA PARTE RECLAMANTE: Que mediante presentación de 2 de julio de 2010, doña Ruzy Nora Mitrovic López, en representación de don Rodolfo Novakovic Cerda, solicita, por encontrarse vencidos los plazos para entregar una respuesta de parte del Ministerio de Salud, la aplicación del silencio positivo consagrado en el artículo 64 de la Ley 19.880. Además solicita “designar una fecha y hora para que se fije una Audiencia a la que comparezcan el Dr. Manjalich, actual Ministro de Salud, y la Dra. Andrea Olea Normandin, a fin de que, ante abogados del CPT, expongan los hechos sobre los que se le preguntan”.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que lo primero que cabe resolver sobre la eventual improcedencia parcial del presente amparo y de la solicitud de acceso a la información que lo origina, pues, según lo sostenido por el Ministerio reclamado, salvo el N° 1 de la solicitud del reclamante, el resto de lo pedido no correspondería a una solicitud de información amparada por la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que en estas circunstancias y previo al análisis de fondo específico que se realizará en los posteriores considerandos, resulta pertinente aclarar que de los antecedentes reunidos se desprende que toda la información solicitada por don Rodolfo Novakovic Cerda, atendida su naturaleza, constituye, a juicio de este Consejo, información que, en principio, debe considerarse pública al tenor de los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, teniendo en especial consideración lo señalado por el reclamante y los descargos evacuados por la Subsecretaría de Salud Pública, según se argumentará en cada caso. En refuerzo de lo anterior, la letra c) del artículo 11 del mismo cuerpo legal establece como uno de los principios rectores del derecho de acceso a la información el principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.</p>
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3) Que, por su parte, conforme a lo previsto en el artículo 33, letra b), de la Ley de Transparencia, corresponde a este Consejo resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad con la Ley de Transparencia. Que, en consecuencia, al haberse requerido información de índole pública, prima facie, al amparo de la Ley de Transparencia, este Consejo le asiste plena competencia para pronunciarse sobre la presente reclamación.</p>
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4) Que, aclarado lo anterior, para una mejor resolución de este amparo conviene clasificar la información solicitada por el reclamante en tres categorías, a saber:</p>
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a) Primero, el listado con el nombre de los once pacientes que, al mes de diciembre de 2007, presentaban cuadros de hipokalemia (N° 1 de la solicitud de información), y la indicación de cuáles de ellos consumían el alimento Nutricomp ADN elaborado por Watt’s S.A. y cuáles el elaborado por B. Braun Medical S.A.(N° 2);</p>
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b) Segundo, la indicación respecto de si el Ministerio de Salud conoció de los informes realizados por la Químico Farmacéutica Dr. Ramelli, Directora Técnica de Condecal (N° 3); y</p>
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c) Tercero, la solicitud acerca del currículum vitae completo de la Dra. Andrea Olea Normandin, indicándose fechas de ingreso y egreso de la respectiva carrera, nombre de hospital donde efectuó internado, posgrados y postítulos (N° 4).</p>
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5) Que, en relación al primer punto, esto es, la solicitud del listado con el nombre de los once pacientes que al mes de diciembre de 2007 presentaban cuadros de hipokalemia, y la indicación de cuáles de dichos pacientes consumían alimentos Nutricomp ADN elaborados por Watt’s S.A. y cuáles fabricados por B. Braun Medical S.A., cabe indicar que la autoridad requerida, junto con reconocer que se trata de una solicitud de información, se opuso a la entrega de la misma por estimar que procedía la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por corresponder a datos personales relativos al diagnóstico de una patología específica de un número determinado de personas, información que, a su entender, tendría el carácter de reservada en virtud de los artículos 10 de la Ley N° 19.628, que considera tales datos como de carácter sensible, y el artículo 127, inciso segundo, del Código Sanitario, que establece que las recetas médicas y análisis o exámenes de laboratorios clínicos y servicios relacionados con la salud son reservados.</p>
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6) Que, este Consejo Directivo ha señalado de manera reiterada en sus decisiones que cuando se invoca una causal de secreto o reserva al derecho fundamental de acceso a la información (por ej. decisiones recaídas en los amparos Roles A7-09; A39-09 y A140-09), que extinguiría la obligación de entregar la información, corresponde que sea probada por quien la alega y que las simples afirmaciones resultan insuficientes para acreditar la configuración de la causal de secreto o reserva de que se trate. En efecto, en la especie la Subsecretaría reclamante sólo se limita a señalar en su informe a este Consejo que la información solicitada por el Sr. Novakovic correspondería a datos relativos al diagnóstico de una patología específica de un número determinado de personas, haciendo simple mención a los artículos de las normas que resultarían aplicables y el carácter de quórum calificado de las mismas, pero no fundamenta tal aseveración y la forma en que se afectarían tales derechos.</p>
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7) Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, una de las funciones que la Ley de Transparencia atribuye al Consejo para la Transparencia, en el artículo 33 letra m), es la de velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado, normativa que dice relación con la protección del derecho fundamental consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.</p>
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8) Que, así, la Ley Nº 19.628 define en el artículo 2° a los datos personales como aquéllos relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables (letra f), y como datos sensibles (letra g), a los datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.</p>
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9) Que, teniendo presente lo anterior, este Consejo Directivo estima que la información requerida, esto es, el listado con el nombre de los once pacientes que, al mes de diciembre de 2007, presentaban cuadros de hipokalemia (N° 1), como la indicación de cuáles de ellos consumían el alimento Nutricomp ADN elaborado por Watt’s S.A. o elaborado por B. Braun Medical S.A.(N° 2), se enmarca dentro de lo que la Ley de Protección de Datos Personales define como datos sensibles, toda vez que se refiere a un determinado estado de salud físico de las personas sobre las que se consulta, en un período determinado de tiempo.</p>
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10) Que, al respecto, cabe agregar que el artículo 10° de dicho cuerpo legal prohíbe el tratamiento de los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o se trate de datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares, excepciones que no concurren en la solicitud de acceso a información que nos ocupa.</p>
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11) Que, por lo señalado precedentemente la decisión de este Consejo Directivo se inclinará en esta parte por estimar que nos encontramos ante una causal de secreto o reserva establecida en la Ley Nº 19.628 y a la cual se remite el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por lo que cabe rechazar el reclamo en relación con la información contenida en el literal a) del considerando 4) precedente, no procediendo que se requiera a la Autoridad reclamada en orden a que dé acceso a la información pedida (en este mismo sentido se ha resuelto el Amparo Rol C211-09).</p>
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12) Que, en segundo lugar, respecto a la solicitud de indicación respecto de si el Ministerio de Salud conoció de los informes realizados por la Químico Farmacéutica doctora Ramelli, Directora Técnica de Condecal (N° 3), atendida la descripción que de los acontecimientos ha realizado la propia Subsecretaría de Salud Pública, resulta manifiesto que la respuesta a la solicitud se verá satisfecha pronunciándose afirmativa o negativamente sobre lo allí consultado, sin que ello suponga una carga especialmente gravosa para dicho Servicio, lo que, a mayor abundamiento y al igual que en los numerales anteriores, constituye información en poder de la Administración y respecto de la cual no se ha planteado causal de reserva que amerite el rechazo de su entrega.</p>
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13) Que, finalmente, en cuanto a la solicitud acerca del currículum vitae completo de la Dra. Andrea Olea Normandin, indicando las fechas de ingreso y egreso de la respectiva carrera, nombre de hospital donde efectuó internado, posgrados y postítulos, la Subsecretaría de Salud Pública informó que “no mantenía registro de esta documentación respecto de sus funcionarios, por lo cual se vería impedido de entregarla”.</p>
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14) Que, en primer lugar, resulta inverosímil que la Subsecretaría de Salud Pública no cuente con los antecedentes curriculares de sus propios funcionarios, en especial si se trata de una funcionaria a contrata –como es el caso específico de que se trata–, la que ejerció hasta hace algunos meses el cargo de Jefa de la Unidad de Epidemiología en el Ministerio de Salud.</p>
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15) Que a mayor abundamiento, el Estatuto Administrativo establece dentro de los requisitos para ingresar a la Administración del Estado, poseer el nivel educacional o título profesional que por la naturaleza del empleo exija la ley. En este sentido, el artículo 13 inciso segundo del texto legal citado, precisa que “el requisito de título profesional o técnico exigido por la letra d) del artículo anterior -nivel educacional-, se acreditará mediante los títulos conferidos en la calidad de profesional o técnico, según corresponda, de conformidad a las normas legales vigentes en materia de Educación Superior”. Asimismo, el inciso final del mismo artículo prescribe que “todos los documentos, con excepción de la cédula de identidad, serán acompañados al decreto o resolución de nombramiento y quedarán archivados en la Contraloría General de la República, después del respectivo trámite de toma de razón”.</p>
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16) Que, por otra parte, corresponde precisar que el empleo a contrata es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución (artículo 3°, letra c), del Estatuto Administrativo), quienes durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos (artículo 10, Estatuto Administrativo).</p>
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17) Que, como consecuencia de la aplicación de las normas citadas en los considerandos anteriores, se genera para los organismos públicos, como la Subsecretaría de Salud Pública, la obligación de contar, a lo menos, con los antecedentes curriculares que permitan acreditar, en un inicio y en cada una de las respectivas prórrogas, que el funcionario cumple con los requisitos necesarios para desempeñar la labor encomendada. Ello lleva a este Consejo a concluir que lo solicitado efectivamente constituye información que no puede sino constar en poder de la Autoridad requerida, razón por la cual debería, en principio, ser entregada en conformidad a la ley.</p>
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18) Que, por otra parte, y dado que se trata de información que podría afectar los derechos de su titular, a instancias de este Consejo, mediante Oficio N° 748, de 30 de abril de 2010, se notificó a la doña Andrea Olea Normandin, a fin de que, si así lo estimaba, ejerciera su facultad de oposición a la entrega de la información solicitada. A este respecto, el artículo 20 de la Ley de Transparencia establece que dicha oposición debe ejercerse dentro del plazo de tres días hábiles contados desde la notificación, lo que en la especie no se verificó por parte de la citada tercero.</p>
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19) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe analizar si el hecho de divulgarse la información curricular solicitada en este caso, afectaría de alguna manera los derechos del tercero titular de los mismos.</p>
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20) Que, al respecto, este Consejo ha señalado en decisiones anteriores que, tratándose de funcionarios públicos, resulta evidente el interés público en obtener la información curricular, pues el ejercicio de dichas funciones interesa a toda la comunidad. Por lo mismo, esta condición supone un estándar de escrutinio público en el que la privacidad debe ceder en pos del necesario control social que debe ejercerse, en primer lugar, respecto a los procesos de selección y nombramiento de tales cargos y, luego, en el ejercicio de su función, que también estará sujeta al principio de transparencia de la gestión pública.</p>
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21) Que no obstante, respecto de ciertos datos personales contenidos en los antecedentes curriculares solicitados no cabe aplicar lo señalado precedentemente, tales como el domicilio, RUT, correo electrónico y teléfonos del postulante seleccionado, lo mismo para aquellos datos sensibles que pudiera contener, por lo que en este caso y en aplicación de las normas contenidas en la Ley N° 19.628, procede que la Subsecretaría reclamada tarje dichos datos y no los proporcione al solicitante.</p>
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22) Que en razón de lo anterior, en relación con esta parte de la solicitud no cabe sino acoger el amparo y requerir a la Subsecretaría de Salud Pública que haga entrega al peticionario de los antecedentes curriculares de la funcionaria antes individualizada, tarjando los datos personales antes mencionados (en este punto se aplica criterio utilizado en decisión de amparo Rol C307-09).</p>
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23) Que, por su parte, respecto a la falta de respuesta de parte del Ministerio de Salud a la solicitud de información presentada el 26 de febrero de 2010, por don Rodolfo Novakovic Cerda, se advierte a la reclamada que dicha actitud pugna con el derecho fundamental de acceso a la información reconocido expresamente por la Ley de Transparencia, y que eventualmente, podría considerarse una denegación infundada de entrega de la información, con las consecuencias que la propia ley ha establecido en sus artículos 45 y siguientes.</p>
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24) Que, finalmente, en cuanto a la aplicación de las disposiciones sobre la Ley N° 19.880, de 2003, que el reclamante ha demandado a este Consejo en el presente caso, cabe concluir que, atendido lo señalado en los considerandos 2) y 3) precedentes, no procede emitir pronunciamiento alguno al respecto, dado que el presente amparo se ha tramitado a través de la vía especialísima de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Rodolfo Novakovic Cerda, en contra del Ministerio de Salud, en base a los considerando anteriores.</p>
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II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública a fin de que:</p>
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a) Entregue a don Rodolfo Novakovic Cerda la información consistente en la indicación respecto de si el Ministerio de Salud conoció de los informes realizados por la Químico Farmacéutica Dr. Ramelli, Directora Técnica de Condecal, y el currículum vitae completo de la Dra. Andrea Olea Normandin, tarjando en este último caso los datos a que se refiere el considerando 21) anterior, todo dentro del plazo de 10 días hábiles, contados desde que esta decisión se encuentre ejecutoriada, bajo el apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento, en conformidad con el artículo 46 y siguientes.</p>
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a) Informar a este Consejo sobre el cumplimiento de la presente decisión, dentro del mismo plazo indicado, a través del correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, de manera que sea posible verificar si se ha dado observancia, en tiempo y forma, a la obligación antes impuesta.</p>
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III. Representar al Sr. Ministro de Salud que, en adelante, dé cumplimiento a los plazos dispuestos por la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Rodolfo Novakovic Cerda, a su abogada doña Ruzy Mitrovic López, a doña Andrea Olea Normadin y a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no concurre a la presente decisión por encontrarse ausente y que el Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos se abstiene de participar en esta decisión por haber intervenido en un juicio relativo a estos hechos y sólo concurre para la formación del quórum, conforme dispone el art. 16, inciso final, de los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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