Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C207-10

Reclamante:	JULIÁN ALCAYAGA OLIVARES
Reclamado:	SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana, fundado en que se le habría denegado la información requerida relativa a la empresa Molibdenos y Metales S.A., y lo que se solicitó fue los DUS o Documentos Únicos de Salida para la exportación de renio realizada por tres empresas. El Consejo estimó que se puede establecer que se configura la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, esto es, la publicidad, comunicación o conocimiento de los documentos únicos de salida de Molymet afecta sus derechos de carácter económico o comerciales, por tratarse de información no divulgada o que constituye secreto empresarial, motivo por el cual se rechazará el amparo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	9/30/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C922-11 C379-16
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Economía y Finanzas

DECISIÓN AMPARO ROL C207-10 Entidad pública: Dirección Regional de la Aduana Metropolitana Requirente: Julián Alcayaga, en representación del Comité de Defensa y Recuperación del Cobre Ingreso Consejo: 14.04.2010 En sesión ordinaria N° 175 de su Consejo Directivo, celebrada el 20 de agosto de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C207-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de enero de 2010 don Julián Alcayaga, en representación del Comité de Defensa y Recuperación del Cobre, solicitó a la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana fotocopia de ciertos “Documentos Únicos de Salida” (en adelante también DUS) que detalla (en total 22), individualizados por la fecha, número de aceptación y exportador, particularmente de las empresas Molibdenos y Metales S.A., ENAP Refinerías y Codelco-Chile, desde enero de 2006 a mayo de 2008, referidos a exportaciones llevadas a cabo por la Aduana de dicha Dirección, toda vez que se encuentran realizando un estudio sobre la exportación de renio, que en Chile realizan principalmente dichas empresas y no han podido encontrar la información en internet. 2) RESPUESTA: Mediante Ordinario N° 158, de 29 de enero de 2010, de la Directora Regional de la Aduana Metropolitana, se responde dicho requerimiento, señalando que, de acuerdo a lo indicado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia se está comunicando por carta certificada a quiénes afecta la información la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, excepto que el requirente ya disponga de la autorización correspondiente de las empresas involucradas y las pueda remitir a dicha Aduana. Posteriormente, a través de Ordinario N° 371, de 10 de marzo de 2010, se le comunica lo siguiente al requirente: a) Molibdenos y Metales S.A., se opuso a la entrega de los referidos documentos, por lo que el Servicio de Aduanas se ve impedido las DUS requeridas, salvo resolución en contrario del Consejo para la Transparencia. b) Respecto a Codelco, también se opuso a la entrega de dicha información. c) En cuanto a ENAP Refinerías S.A., no habiendo recibido oposición alguna, se entiende que accede a la publicidad de dicha información, motivo por el cual se adjunta la información requerida respectiva a dicha empresa. Por último, a través de Ordinario N° 480, de 01.04.10, de la Directora Regional de la Aduana Metropolitana dirigida al requirente, se le informa que la empresa Molibdenos y Metales S.A. se opuso dentro de plazo, habiéndose notificado por carta certificada el 08.02.10 y cuya respuesta fue recepcionada el día 10 del mismo mes. Asimismo, señala que, con respecto a Codelco, efectivamente se opuso a la entrega fuera de plazo, por lo que se señala que se adjunta la información solicitada relativa a esta última empresa. 3) OPOSICIÓN DE TERCEROS: En virtud de la solicitud de información realizada y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana comunicó a las tres empresas interesadas de su contenido: a) Mediante Ordinario N° 153, de 29 de enero de 2010, dirigido a la Corporación Nacional del Cobre (Codelco), se le solicita pronunciamiento acerca de la solicitud del DUS requerido por el reclamante. Mediante carta N° GSCCS_DTI-025/2010, ingresada a la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana el 23 de febrero de 2010, se oponen a dicha solicitud por tratarse de información que refleja las condiciones comerciales propias de una operación del giro de la Corporación, cuya difusión puede afectar tanto los derechos de ésta como de terceros. b) A través de Ordinario N° 155, de 29 de enero de 2010, dirigido a ENAP Refinerías S.A., se le requiere pronunciamiento sobre la solicitud de información de los dos DUS requeridos. Dicha empresa no respondió a este requerimiento. c) Por Ordinario N° 154, de 29 de enero de 2010, enviado a la empresa Molibdenos y Metales S.A., se les requiere el pronunciamiento acerca de la solicitud de 18 DUS relativos a dicha empresa. A través de carta recepcionada en la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana el 10 de febrero de 2010, Molibdenos y Metales S.A. se opone a la entrega por estimar que estos documentos contienen información comercial considerada estratégica para sus relaciones de negocio, ya que dan cuenta de clientes, términos y condiciones comerciales cuya publicidad puede afectar sus negocios y con ello sus derechos. 4) AMPARO: Don Julián Alcayaga, en representación del Comité de Defensa y Recuperación del Cobre, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 14 de abril de 2010 en contra de la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana, fundado en que se le habría denegado la información requerida relativa a la empresa Molibdenos y Metales S.A., señalando principalmente que: a) La empresa Molibdenos y Metales S.A. se opuso a la entrega a los 10 días hábiles de enviada la comunicación, sobrepasando largamente los 3 días que establecen la Ley y el Reglamento. b) Por esto, el 27 de marzo de 2010 solicitó nuevamente a la Aduana que les enviara la documentación solicitada, quien respondió que dicha empresa fue notificada el 08.02.10, oponiéndose el día 10 del mismo mes, por lo que se encontraría dentro de plazo, lo que no corresponde a la verdad, toda vez que el mismo servicio le envió copia de la respuesta de la empresa de 10.02.10 que señala que acusa recibo de Ordinario de 29.01.10. c) En el caso que dicho Servicio hubiera enviado el oficio el 08.02.10, habría actuado fuera de plazo legal, toda vez que se establece que dicha comunicación debe enviarse dentro del plazo de 2 días hábiles, por lo que se encontraría obligada a entregar la información relativa a Molibdenos y Metales S.A. 5) SUBSANACIÓN REQUERIDA AL RECLAMANTE: Mediante correo electrónico de 23 de abril de 2010 se le solicitó a la reclamante que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 24 inciso 2° de la Ley de Transparencia, 43 inciso 1° y 46 inciso 2°, ambos del Reglamento de la Ley de Transparencia, que subsanase la solicitud de información realizada a la entidad reclamada, dentro del plazo de 5 días hábiles, requiriéndole copia de la solicitud de información interpuesta ante la Directora Regional de la Aduana Metropolitana el 31.03.2010 y la respuesta emitida por dicho órgano el 29.01.2010, así como acreditar la representación invocada. El reclamante acompañó el día 27 de abril de 2010 los siguientes documentos: a) Fotocopia de solicitud de información de 27.01.2010. b) Ordinario N° 158, de 29.01.10 dirigido al Comité que representa y a las empresas requeridas. c) Fotocopia legalizada ante notario de certificado del Registro Público de la Municipalidad de Santiago, bajo F/OO N° 696, conde consta su personería y representación, de la organización comunitaria funcional denominada “Comité de Defensa y Recuperación del Cobre”. Asimismo, el 29 de abril de 2010 acompaña los siguientes documentos: a) Fotocopia de solicitud de información de 25.03.2010, dirigida a la Directora Regional de la Aduana Metropolitana, en la cual señala que tanto Molibdenos y Metales S.A. como Codelco efectuaron la oposición del art. 20 de la Ley de Transparencia fuera de plazo. Agrega que la expresión de causa de ambas empresas, en el sentido de reservar la información por cuanto los términos y condiciones comerciales cuya publicidad puede afectar a sus negocios y sus derechos, no es una expresión de causa legítima. Por esto, señala que le asiste el derecho a que se envíe la información solicitada y reitera su solicitud respecto de la documentación relativa a las empresas antes señaladas. b) Fotocopia del recibo de envío certificado a la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana de 25 de marzo de 2010. 6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 860, de 18 de mayo de 2010, a la Directora Regional de la Aduana Metropolitana, solicitándole, en particular, lo siguiente: a) Que se refiera específicamente a las causales que harían procedente la denegación de la información solicitada. b) Remitir copia de todos los documentos incluidos en el procedimiento de notificación de la empresa Molibdenos y Metales S.A., incluyendo copia de la notificación, documento que acredita la notificación y los escritos mediante los cuales dicha empresa se opuso a la entrega de la información solicitada. c) Remitir copia de la información requerida por el reclamante, esto es, copia de los DUS respecto de las exportaciones realizadas a través de la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana por parte de la empresa Molibdenos y Metales S.A. Respondió mediante Ordinario N° 819, de 1° de junio de 2010, de la Directora Regional de la Aduana Metropolitana, señalando principalmente lo siguiente: a) La solicitud de información ingresó por Oficina de Partes –Registro N° 0115/27.01.2010-, por lo que mediante Ordinario N° 158/29.01.2010, dirigido al solicitante, se comunica de la recepción de dicha solicitud y que, de acuerdo al art. 20 de la Ley de Transparencia, se está comunicando a las empresas que pudiesen ser afectadas por la entrega de la información. b) Por Ordinario N° 153/29.01.2010, se comunica a la Corporación Nacional del Cobre, sobre la petición de la DUS N° 2563615/23.11.2007, quien respondió mediante ROP. N° 02375/23.02.2010 señalando que por tratarse de información que refleja condiciones propias de una operación del giro de la Corporación, se opone a que se difunda el documento en los términos planteados. c) Con fecha 29.01.2010, por Ordinario N° 154, se comunica la petición a la empresa Molibdenos y Metales S.A., señalando el listado de DUS que se requieren. Con el Registro N° 1820, es recibida en sus Oficina de Partes, respuesta de Molibdenos y Metales S.A. (en adelante también Molymet), que señala que ejercen el derecho de oposición a la entrega de información solicitada por terceros. d) Con fecha 29.01.2010, mediante Ordinario N° 155 dirigido a ENAP Refinerías S.A., se comunica el requerimiento de información y de las DUS solicitadas, dando respuesta a lo solicitado, por lo que se accedió a entregar la información referida a las DUS 2046437, de 25.09.2006 y DUS 2046438, de 25.09.2009. e) Mediante Ordinario N° 371, de 10.03.2010 dirigido al Consejo de Defensa y Recuperación del Cobre, se informó que la empresa Molibdenos y Metales S.A. respondió a Aduana dentro del plazo, pero que la respuesta de Codelco se realizó fuera de plazo, por lo que se les remitió la información referida a DUS N° 2563615, de 23.11.2006. f) Adjuntan, entre otros, los siguientes documentos: i. Copias de DUS solicitados respecto a la empresa Molibdenos y Metales S.A. ii. Ordinario N° 153, de 29.01.2010, de la Directora Regional de la Aduana Metropolitana a Codelco. iii. Carta de Codelco, de 23.02.2010, en respuesta al oficio anterior. iv. Ordinario N° 155, de 29.01.2010, de la Directora Regional de la Aduana Metropolitana a ENAP Refinería S.A. v. Ordinario N° 154, de 29.01.2010, de la Directora Regional de la Aduana Metropolitana a Molibdenos y Metales S.A. vi. Carta del Gerente de Asuntos Corporativos de Molibdenos y Metales S.A., de 10.02.2010, en respuesta al oficio anterior, mediante la cual señala que ejercerán su derecho de oposición, toda vez que los documentos requeridos contienen información comercial considerada estratégica para sus relaciones de negocio, ya que dan cuenta de clientes, términos y condiciones comerciales, cuya publicidad puede afectar sus negocios y sus derechos. vii. Copia de sobre remitido por la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana a la empresa Molibdenos y Metales S.A. donde consta que fue ingresado el día 02.02.2010 a la oficina de Correos de Chile –sucursal Aeropuerto- y recibido por dicha empresa el 08.02.2010. viii. Ordinario N° 158, de 29.01.2010, de la Directora Regional de la Aduana Metropolitana al Presidente del Comité de Defensa y Recuperación del Cobre. ix. Ordinario N° 371, de 10.03.2010 de la Directora Regional de la Aduana Metropolitana dirigido al Comité de Defensa y Recuperación del Cobre mediante el cual se indica que: ? La empresa Molibdenos y Metales S.A. se opone a la entrega de los documentos requeridos, por cuanto afecta su derecho, al dar cuenta de sus clientes, términos y condiciones comerciales cuya publicidad puede afectar su negocio, mediante presentación recibida el 10.02.2010, por lo que el Servicio se ve impedido a proporcionar la información, salvo resolución en contrario del Consejo para la Transparencia. ? Codelco se opone a la entrega de la información del documento requerido, por tratarse de información que refleja condiciones comerciales propias de una operación del giro de la Corporación cuya difusión puede afectar tanto los derechos de ella como de terceros, mediante presentación ingresada el 23.02.2010. ? Respecto a ENAP Refinerías no se recibió oposición alguna a la fecha, entendiéndose que accede a la publicidad de dicha información, por lo que acompaña las DUS requeridas respecto de dicha empresa. x. Ordinario N° 480, de 01.04.2010, de la Directora Regional de la Aduana Metropolitana, dirigido al reclamante, mediante el cual señala que la oposición de la empresa Molibdenos y Metales S.A. se realizó dentro de plazo, no así la de Codelco, por lo que remite la DUS requerida respecto de esta última. 7) DESCARGOS DEL TERCERO INTERESADO: Mediante Oficio N° 861, de 18 de mayo de 2010, dirigido al Gerente General de Molibdenos y Metales S.A., se notificó el amparo interpuesto y se le confirió traslado de éste, solicitándole, en particular, que al momento de formular sus descargos hiciera mención expresa de los derechos que le asistían y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Respondió su Presidente Ejecutivo, mediante escrito ingresado el 02.06.2010, señalando principalmente lo siguiente: a) El 08.02.2010 Molymet recibió el Oficio N° 154, de 29.01.2010, de la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana, en la que se les comunica la petición realizada por el Comité de Defensa y Recuperación del Cobre de documentos de exportación correspondientes a la empresa. Con fecha 10.02.2010, la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana recibe carta de idéntica fecha, en virtud de la cual Molymet hace uso efectivo de su derecho de oposición a la entrega de los antecedentes solicitados por el Comité de Defensa y Recuperación del Cobre. b) En cuanto al reclamo interpuesto, señala que éste se funda exclusivamente en que la empresa que preside habría ejercido su derecho de oposición fuera del plazo legal, o bien, en que la Aduana habría actuado fuera del plazo legal, sin rendir medios de prueba adicionales a tales aseveraciones. c) El 02.02.2010 se despachó a Molymet la carta certificada que contenía el Ordinario N° 154, de 29.01.2010, por lo que en virtud de las normas contenidas en los artículos 12 de la Ley de Transparencia, 37 de su Reglamento, 25, 46 y 47 de la Ley N° 19.880, sólo cabe concluir que el día de la notificación correspondió al día 05.02.2010, por lo que los 3 días hábiles para responder vencían exactamente el 10.02.2010, misma fecha en la cual se hizo la presentación a la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana. Por esto, tal derecho se concretó e hizo efectivo dentro del plazo legal. Adjunta copia de sobre en que consta la fecha de envío y de respuesta de la empresa. d) Respecto a la afirmación del reclamante en cuanto a que la Aduana habría actuado fuera de plazo al enviar el oficio correspondiente el 08.02.2010, señala que si bien no corresponde a Molymet pronunciarse ni hacer descargo alguno, le corresponde, en tanto resulta atingente, pronunciarse en lo que respecta a la consecuencia que el recurrente atribuye dicho incumplimiento legal de la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana, en orden a que por ese sólo motivo se gatillaría la obligación de esta última de presentar al Comité de Defensa y Recuperación del Cobre la información solicitada, sin esperar la respuesta de la empresa. Estima que dicho análisis carece de todo fundamento y no puede pretender la reclamada que una supuesta infracción de una norma legal sea subsanada en su favor con la infracción de otra norma en perjuicio de los derechos de un tercero. e) La oposición de Molymet tiene su fundamento en que los Documentos Únicos de Salida (DUS), contienen información comercial considerada estratégica para sus relaciones de negocio, ya que dan cuenta de clientes, términos y condiciones comerciales –especialmente individualización de sus clientes, precio y cantidades vendidas de renio- que resulta fundamental que sean mantenidos confidenciales para el futuro de la sociedad. f) De acuerdo a lo señalado en el N° 2 del artículo 7° del Reglamento de la Ley de Transparencia, debe mantenerse en reserva aquella información cuya divulgación afectare a derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico y no a meros intereses. A tal efecto, señala que ciertamente la información que Molymet pretende que no sea divulgada, se funda en los siguientes derechos que se infringirían de procederse a su publicación: i. Obligación –y derecho correlativo de la sociedad- de reserva de los Directores y Gerentes de Molymet, artículos 43 y 50 de la Ley sobre Sociedades Anónimas. ? Señala que no es una novedad que una sociedad pretenda mantener en reserva cierta información sensible, como aquella contenida en los DUS solicitados –y especialmente la información relativa a quienes son sus clientes, a qué precio les vende sus productos y qué cantidad de ellos les vende-. ? Agrega que no se puede poner en duda que para todo competidor, proveedor e incluso otros clientes, dicha información resultaría de suma importancia y que por tanto, si cualquier director o gerente diere a conocer dicha información a terceros, el daño que se le genera a la sociedad y a sus accionistas es evidente, y siendo Molymet una sociedad que comercializa principalmente “comodities”, no es ningún secreto que el principal activo de su negocio es a quién se los vende, a qué precio lo hace y en qué cantidad. Tal información es la contenida en los DUS que solicita el recurrente y como tal, es la obligación de los Directores y Gerentes de la sociedad de mantenerla como confidencial, en resguardo de los derechos de la sociedad y sus accionistas a desarrollar libremente su actividad económica y comercial. ? A mayor abundamiento y extremando los efectos perjudiciales que tiene para Molymet la solicitud de los DUS, indica que siendo una sociedad cuyo giro corresponde casi en un 100% a la exportación de productos de molibdeno y renio, para lo cual siempre requiere la confección de un DUS, de aceptarse una solicitud como la planteada no existiría ningún motivo para no aceptar otra solicitud como esta, sea del recurrente o de otro tercero que se refiera a las demás actividades de exportación de la sociedad y como tal, no existiría, por tanto, ninguna razón para que finalmente toda la información respecto de quienes son los clientes de Molymet, a qué precio esta sociedad vende y cuánto se les vende sea de conocimiento público. ? Podrá advertirse, agrega, que ninguna otra compañía, sea del rubro o no, tiene disponible a público tal información y por tanto, el hecho que Molymet deba dar conocimiento a terceros de la información solicitada por el recurrente constituye, además, no sólo un impedimento para realizar libremente su actividad económica consagrada expresamente en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, sino que además una discriminación en su contra sin justificación suficiente en desmedro de Molymet y de sus accionistas y en beneficio de sus proveedores, clientes y competidores, en directa infracción a lo dispuesto en la garantía constitucional consagrada en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución. ii. Asimetría de la información divulgada al mercado. ? Siendo Molymet una sociedad anónima abierta, sus valores se transan en la Bolsa de Valores de Santiago, consecuencia de esto, resulta evidente que la entrega de cierta información sensible al recurrente, puede generar además no sólo problemas a Molymet, sino que sin lugar a dudas también al mercado en general, ya que, no existiendo evidentemente ningún deber de reserva de quienes reclaman la información, una vez recibida ésta, parte del mercado estará en posesión de mayor información que el resto. iii. Obligación de confidencialidad. ? En general los contratos u órdenes de compra de renio, suscritos con terceros y con motivo de los cuales se exportó el renio, Molymet se ha obligado a no revelar, entre otros aspectos, el contrato mismo y sus términos. ? Por esto, no es indiferente para la sociedad hacer público el contenido esencial de tales contratos u órdenes de compra (contraparte, cosa, precio y cantidad de renio vendida), en tanto ello puede ciertamente afectar los negocios de Molymet, con ello los derechos de la sociedad, y ciertamente colocaría a Molymet en calidad de incumplidora de sus obligaciones contractuales. g) No puede entenderse que el concepto de información pública contenida en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, es ilimitado. Dentro de los límites que se pueden reconocer de éste, se encuentra la información privada que se genera por los particulares con motivos de ciertas transacciones entre particulares y que se entrega a las autoridades con el exclusivo propósito de dar cumplimiento a ciertas normativas específicas y para otros fines distintos, como ocurre en el caso que nos ocupa. Vale decir, ciertamente tiene el carácter de pública la información privada que se entrega para participar en una licitación o para suscribir algún otro tipo de contrato con alguna entidad estatal, pero muy distinto a aquello es la información que se presenta sobre un contrato u operaciones comerciales entre particulares para, por ejemplo, fines de aduanas y de tránsito de mercaderías, tal información es esencialmente privada, creada con fines privados y como tal el sólo hecho que se presente ante la autoridad aduanera para su visación, no significa que ésta se transforme en “información pública”. h) El DUS corresponde a un documento que se llena por el exportador respectivo –por intermedio de su Agente de Aduanas- con la información contenida y de acuerdo a lo que señala el Anexo 35 del Compendio de Normas Aduaneras. Como tal, el DUS corresponde sólo a una declaración que se presenta por el exportador para su “legalización” por el Servicio Nacional de Aduanas en los términos del artículo 92 del a Ordenanza de Aduanas. Motivo de lo anterior y en tanto la “legalización” antes indicada implica sólo una constatación por parte de la autoridad que se han cumplido todos los trámites requeridos para exportar, mal podría concluirse que por ese sólo acto, toda la información declarada por la empresa que representa (y por cualquier exportador) pasa a ser información pública para los efectos de la Ley de Transparencia y que por tanto debe estar disponible para la comunidad. Agrega que no debe perderse de vista que la Ley de Transparencia tiene como objeto que los particulares puedan escrutar de cierta manera el ejercicio probo de la función pública y no por el contrario, eliminar el carácter privado de todo acto, sin más razón que porque la autoridad ha tomado conocimiento de él. i) Comprenderlo de otra manera, implicaría que por ejemplo también las declaraciones de renta que los particulares efectúan ante el SII corresponderían a información pública por el sólo hecho que se presenten y son aprobadas por dicho servicio. Claramente no figura como razonables pretender que, en consecuencia, tales declaraciones también deban ser entregadas por tal entidad tributaria a cualquier persona que lo solicite al igual como ocurre con los DUS requeridos por el recurrente y que generan el amparo ahora solicitado. j) Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, añade que el recurrente sólo ha señalado en su presentación una referencia a los plazos que supuestamente se habrían infringido, lo cual ya se ha indicado que no es efectivo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, éste debió señalar en su reclamación, la infracción cometida, los hechos que la configuran y acompañar los medios de prueba que los acrediten. En consideración que Molymet se opuso a la entrega de los DUS solicitados por el recurrente, alegando que tal requerimiento “afectaba los negocios y con ello los derechos de Molymet”, lo que correspondía era que el recurrente señalara, cómo tal aseveración de su representada implicaba una infracción a lo establecido en la Ley de Transparencia. Si bien al momento de realizar la solicitud de información, no debe justificarla de manera fehaciente, al recurrir de amparo, por mandato expreso del artículo 24 debe justificar por qué motivo una entidad dedicada a la protección del cobre requiere información sobre las exportaciones de otro metal absolutamente distinto, cual es el renio; y además, por qué no correspondería que se mantenga en reserva la información contenida en tales DUS. k) Por último, hace mención a la legislación asociada al caso: i. Excepción al principio de la publicidad de la función pública, inciso 2°, art. 8 de la Constitución Política de la República. ii. Excepción al acceso a la información pública, art. 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. iii. Derecho a desarrollar cualquier actividad económica, art. 19 N° 21 de la Constitución Política. iv. Derecho al respeto y protección a la vida privada, art. 19 N° 4 de la Constitución Política. v. Igualdad ante la ley, art. 19 N° 2 de la Constitución Política. vi. La información proporcionada a Aduana no podrá entregarse a terceros cuando tenga el carácter de reservada, art. 6 Ordenanza de Aduana. vii. Imposibilidad de entregar información confidencial proporcionada en carácter de tal, art. 10 Acuerdo de Valoración Aduanera, OMC. viii. Jurisprudencia administrativa decisión de amparo A37-09. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que lo requerido en este caso son los DUS o Documentos Únicos de Salida para la exportación de renio realizada por tres empresas: ENAP Refinerías S.A., Codelco y Molymet. La primera no se opuso dentro del plazo establecido en el artículo 20, por lo que Aduanas hizo entrega de la información relativa a ésta; la segunda lo hizo fuera del plazo legal, por lo que también se entregó la información; y, Molymet, por su parte, también ejerció su derecho de oposición. Respecto del contenido de los DUS de esta última empresa se centra el presente amparo, toda vez que el reclamante señala que dicha oposición también se habría realizado fuera del plazo legal y tanto la reclamada como dicha empresa, establecen que se habría ejercido este derecho en tiempo y forma. 2) Que la información requerida, en principio, sería pública de acuerdo al artículo 5° de la Ley de Transparencia, toda vez que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, en virtud de sus potestades y facultades de fiscalización, salvo que concurra alguna de las causales de reserva o secreto establecidas en la Ley de Transparencia. 3) Que, en primer lugar, cabe establecer si la oposición de la empresa Molymet a la publicidad de ciertos DUS de exportación de renio se realizó en tiempo y forma. El artículo 20 de la Ley de Transparencia establece que “Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud…deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo. / Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa…” (lo destacado es nuestro). 4) Que según se desprende de los antecedentes, la solicitud de información ingresó al servicio el día 27.01.10 y se procedió a enviar el oficio que contenía la comunicación de la solicitud el 02.02.10, esto es al 4° día hábil de su ingreso. A su vez, consta que dicho oficio fue notificado a Molymet el día 08.02.10, presentando ésta su oposición, por escrito, el día 10.02.10, esto es, en tiempo y forma, de acuerdo a la norma precitada. 5) Que si bien la comunicación del derecho a oponerse se realizó fuera del plazo establecido para este efecto en el artículo 20, cabe tener por interpuesta la oposición, toda vez que dicho tercero ejerció su derecho dentro del plazo establecido en la Ley desde que le fue notificada tal comunicación y no es imputable a éste el que el órgano requerido no le haya comunicado dicho derecho dentro del plazo establecido para este efecto por la Ley de Transparencia, no obstante deberá representarse esta situación a la autoridad reclamada. 6) Que, asimismo, cabe pronunciarse respecto de las alegaciones realizadas por el tercero interesado –Molymet- en cuanto a ciertos vicios que contendría el presente amparo, como lo sería la falta de justificación de su solicitud, toda vez que dicha empresa estima que, de acuerdo al artículo 24 de la Ley de Transparencia, el reclamante debiese justificar ante el Consejo el motivo por el cual requiere la información. De acuerdo a lo establecido en las letras a), b) y g) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, el derecho de acceso a la información se rige por los principios de la relevancia, la libertad de información y la no discriminación, por lo que no es necesario que el reclamante acredite el interés en la información pública requerida, sino sólo cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 24, los cuales se entienden satisfechos en este caso. 7) Que, por su parte, el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia establece la siguiente causal de secreto o reserva: “Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico”, a lo que el numeral 2 del artículo 7° del Reglamento agrega, “Se entenderá por tales aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés”. 8) Que en este caso, el tercero se opone toda vez que estima que la comunicación de la información requerida afectaría sus derechos de carácter comercial o económico, por estimar que contienen información comercial considerada estratégica para sus relaciones de negocio, ya que dan cuenta de clientes, términos y condiciones comerciales –especialmente individualización de sus clientes, precio y cantidades vendidas de renio- que resulta fundamental que sean mantenidos confidenciales para el futuro de la empresa. 9) Que tal como se señaló respecto del amparo A114-09, previo a definir si concurren o no alguna de las causales de secreto o reserva en el caso concreto, es esencial establecer las competencias que la Dirección Regional de Aduana Metropolitana ejerce para tratar información sobre movimiento de mercancías transfronterizo en Chile y definir el tipo de información que se solicita. De esta forma, debe tenerse presente que el SNA, de acuerdo al artículo 1° de su Ley Orgánica, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 329, de 1979, del Ministerio de Hacienda, D.O. 20.06.79, está “encargado de vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de la República, de intervenir en el tráfico internacional, para los efectos de la recaudación de los impuestos a la importación, exportación y otros que determinen las leyes, y de generar las estadísticas de ese tráfico por las fronteras, sin perjuicio de las demás funciones que le encomienden las leyes” (el destacado es nuestro) y el artículo 2°, que el Servicio de Aduanas estará constituido por la Dirección Nacional, las Direcciones Regionales y las Administraciones de Aduanas, creándose así, la Dirección Regional de Aduana Metropolitana en el artículo 14.5., estableciendo que ésta tiene jurisdicción sobre la Región Metropolitana y la VI Región. 10) Que es, por tanto, en ejercicio de la atribución de fiscalización del paso de mercancías, de recaudación de impuestos y de intervención en el tráfico internacional, que el SNA accede a información relativa a exportaciones e importaciones, mediante los datos contenidos en las declaraciones de destinación aduanera (ingreso y salida de mercancías) y en la documentación que sirve de base para formular dichas declaraciones. 11) Que el Documento Único de Salida o DUS fue creado a raíz de la fusión de 3 extintos documentos (Orden de Embarque, Informe de Exportación y Declaración de Exportación) y es el documento a través del cual la aduana certifica la salida legal de las mercancías al exterior y muestra la información y valor de los productos que se exportan o de los servicios que se prestarán en el exterior. Es elaborado por el Agente de Aduanas y legalizado por el Servicio Nacional de Aduanas. El DUS reúne bajo un solo documento los siguientes pasos en el transcurso de una exportación: presentación de las mercancías al Servicio Nacional de Aduanas, ingreso a Zona Primaria y autorización de salida, aforo y embarque. 12) Que los DUS contienen información como la siguiente: a) Tipo de operación o de exportación. b) RUT y dirección del exportador. c) Puerto de embarque. d) Vía de transporte. e) Puerto de desembarque y país de destino. f) Consignatario g) Antecedentes financieros, tales como el tipo de moneda, modalidad de venta, forma de pago (según un código), valor de cláusula de venta, comisiones en el exterior, valor de otros gastos deducibles y valor líquido de retorno. h) Descripción de las mercancías, tal como nombre o código, ciertos atributos, peso bruto, precio unitario FOB, cantidad y valor FOB. i) Descripción de los bultos y su total, tanto del número de bultos como del total del valor FOB y CIF. 13) Que, por tanto, corresponde a este Consejo determinar si la afectación de los derechos de terceros, esgrimida por la empresa Molymet, es causa suficiente para determinar el secreto o reserva de la información en aplicación de alguna de las causales del artículo 21 de la Ley de Transparencia. Para alcanzar el referido objetivo, se debe determinar si la publicidad, comunicación o conocimiento de la información solicitada afecta los derechos de las personas, particularmente tratándose de derechos de carácter comercial o económico, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Es decir, deberán evaluarse los efectos comerciales y económicos de dar a conocer la información contenida en los documentos únicos de salida o documentos de exportación de dicha empresa. Esta norma legal se encuentra reforzada por la exigencia establecida en el artículo X del Acuerdo General sobre aranceles aduaneros y comercio (GATT de 1947), relativo a la publicación y aplicación de los reglamentos comerciales, que dispone: “Las disposiciones de este párrafo no obligarán a ninguna parte contratante a revelar informaciones de carácter confidencial cuya divulgación pueda constituir un obstáculo para el cumplimiento de las leyes o ser de otra manera contraria al interés público, o pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas” (el destacado es nuestro). 14) Que, por esto y en aplicación de lo ya establecido respecto del amparo A114-09, deberá determinarse si la información que se está solicitando tiene la calidad de información no divulgada en razón del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 39 de los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio –TRIPS, en inglés o ADPIC, en español- esto es, si es secreta, si tiene valor comercial y si ha sido objeto de esfuerzos razonables para mantenerla secreta. 15) Que las referidas exigencias fueron recogidas en la legislación nacional a través de la Ley N°19.996, que modificó la Ley N°19.039, de propiedad industrial, para adecuar nuestro Ordenamiento Jurídico a los acuerdos de la Organización Mundial de Comercio, la que es su artículo primero dispone que “Esta ley tipifica las conductas consideradas desleales en el ámbito de la protección de la información no divulgada”. La referida protección a la información no divulgada se otorga, en concreto en nuestro país, a los secretos empresariales en cuyo concepto se recogen implícitamente los elementos constitutivos del concepto de información no divulgada que recoge la norma internacional, lo que no es obstáculo para verificar su concurrencia en el caso concreto. 16) Que el primer requisito, por tanto, para que se trate de información no divulgada, es que se trate de información secreta, en el sentido de no ser, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión. La información es entregada a la Dirección Regional de Aduana Metropolitana con la exclusiva finalidad de que este órgano cumpla con sus funciones de vigilancia y fiscalización del tráfico internacional de mercancías y no se encuentra disponible para terceros. Luego, los elementos que deben concurrir para considerar que la información solicitada es secreta son: a) Que la naturaleza de la información le otorgue el carácter de secreto. A pesar de que la naturaleza de esta información no le permite, ni le obliga, a someterse a un procedimiento de patentabilidad, igual es susceptible de amparo jurídico, puesto que el mercado es el que le atribuye un valor económico, en la medida que este conocimiento mantenga su carácter de secreto. Vale decir, es precisamente la falta de divulgación de la información la que constituye el elemento esencial de la existencia del valor económico, debido a que el conocimiento general de la misma provocaría un perjuicio para su titular. En conformidad a nuestra legislación nacional, el referido amparo está dado en virtud de la protección que recibe la información objeto del secreto empresarial. Concepto, este último, que está dentro del amplio campo que comprende y protege la noción de información no divulgada, por lo que, de corresponderse la información que está siendo objeto de la solicitud de acceso a la información con dicho concepto es deber de este Consejo otorgarle resguardo jurídico. Así, en esta parte se entienden reproducidos los argumentos esgrimidos respecto del amparo A114-09, en el cual se estableció en su considerando 15° letra a) que será la información estratégica de la empresa la que sea merecedora de la protección otorgada por el secreto empresarial, dentro de la cual se encuentra necesariamente la información contenida en las declaraciones de ingreso y de salida de mercaderías relativa, por ejemplo, a proveedores, sean estos nacionales y/o extranjeros, y a la valoración aduanera de los distintos bienes. b) El secreto no deber ser absoluto, siendo aplicable lo establecido en el artículo 6° de la Ordenanza de Aduanas, que dispone que “Las informaciones proporcionadas al Servicio Nacional de Aduanas u obtenidas por éste en el ejercicio de atribuciones legales no podrán entregarse a terceros cuando tengan carácter de reservadas”, como lo son los documentos calificables de información no divulgada o secreto empresarial, como en este caso. Tal como ya se señaló respecto del amparo A114-09, que la información solicitada sea secreta no quiere decir no conocida, sino que supone un lógico ámbito de conocimiento de la información que le permita ser objeto de utilización económica por parte de la entidad empresarial o grupo de empresas. De esta forma, la empresa titular de la información puede darla a conocer a sus trabajadores y también, en el particular, a la autoridad aduanera para efectuar los trámites de ingreso o salida de las mercancías que son necesarias para su proceso productivo o de comercialización, sin que esta información pierda su calidad de secreta y deba, por ese sólo hecho, dejar de estar protegida jurídicamente. c) Existe voluntad de mantenerla oculta, como ocurre en la especie, en que la empresa a que se refiere dicha información –a diferencia de otras- se opuso a su comunicación. 17) Que el segundo requisito es que la información tenga un valor comercial por ser secreta. Tal como ocurrió en el caso del amparo A114-09 y como lo señala el propio tercero –Molymet-, la información que consta en los DUS de exportación de renio tiene un valor comercial, al disponer de esta información de manera exclusiva, dándole una ventaja competitiva en el mercado en el que se desenvuelve. 18) Que el tercer y último requisito es que la información haya sido objeto de razonables esfuerzos para mantenerla secreta por parte de la persona que legítimamente la controla. Se entiende que se cumple con este requisito al haberse opuesto de manera expresa a su comunicación en el presente procedimiento administrativo, como también por el hecho de que esta información no se encuentra disponible en el mercado y el solicitante debe recurrir a este procedimiento administrativo para acceder a ella. 19) Que sobre la base de todo lo expuesto se puede entender que la información contenida en los DUS, que dan cuenta de cierta información de la actividad exportadora de la empresa que se opone, tal como, la cantidad de renio vendido, el precio de la venta, el cliente, entre otros, constituye un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, por corresponder al concepto internacionalmente aceptado de información no divulgada y, en concreto, al de secreto empresarial que recoge la legislación nacional, lo que exige a los órganos de la Administración del Estado otorgarle una protección adecuada para mantener ese carácter de secreto. Lo anterior, tiene fundamento constitucional en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sin estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores, y en el derecho de propiedad, que se ejerce en este caso respecto de este cúmulo de información que es el objeto del secreto señalado, respectivamente contemplados en los numerales 21 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República. 20) Que, de hecho, la información que contienen los DUS no es de aquélla que se informe por las empresas que transan sus valores en el mercado de valores a través de la Ficha Estadística Codificada Uniforme o FECU ni tampoco se encuentra en sus memorias anuales. 21) Que el Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos estima que en la especie, a diferencia de lo ocurrido en el amparo A114-09, lo requerido no es información estadística relativa a la exportación de renio por parte de dicha empresa y, por tanto, se puede asociar inequívocamente los datos contenidos en los DUS con la empresa a la que se refiere, por lo que cabe la protección de dicha información. 22) Que si bien la Ley de Transparencia consagra el principio de divisibilidad y, a primera vista, pareciera que cierta información contenida en los DUS –tal como el puerto de embarque, vía de transporte, puerto de desembarque, entre otros- pudiese parecer como datos neutros que, por tanto, podrían comunicarse a terceros, este Consejo estima que esto no es así toda vez que éstos pueden dar cuenta de la red de negocio o el canal de distribución de la empresa, información que también debe entenderse protegida por el secreto empresarial. 23) Que por todo lo señalado precedentemente se puede establecer que se configura la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, esto es, la publicidad, comunicación o conocimiento de los documentos únicos de salida de Molymet afecta sus derechos de carácter económico o comerciales, por tratarse de información no divulgada o que constituye secreto empresarial, motivo por el cual se rechazará el presente amparo. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se hace presente que el Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi concurre a la presente decisión para efectos de constituir el quórum necesario para sesionar, no obstante manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir o votar el presente amparo, por estimar que concurre a su respecto la causal establecida en el numeral segundo del Acuerdo del Consejo para la Transparencia sobre Tratamiento de los Conflictos de Intereses, adoptado en la sesión N° 101, de 9 de junio de 2009, que hace aplicable a este Consejo el número 6 del artículo 62 de la LOCBGAE, por existir, a su juicio, circunstancias que le restan imparcialidad para conocer del asunto. Solicitud y voluntad que los demás consejeros acogieron en su integridad. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I) Rechazar el reclamo de don Julián Alcayaga, en representación del Comité de Defensa y Recuperación del Cobre en contra de la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana, por los fundamentos señalados precedentemente. II) Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Julián Alcayaga, en representación del Comité de Defensa y Recuperación del Cobre, al Director Regional de la Aduana Metropolitana y al Director Nacional del Servicio Nacional de Aduanas. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no asistió a esta sesión. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.