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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C895-14</strong></p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Prevención del Delito</p>
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Requirente: Ana María Viñuela</p>
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Ingreso Consejo: 09.05.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 539 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de julio de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C895-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de marzo de 2014, doña Ana María Viñuela solicitó a la Subsecretaría de Prevención de Delito información relacionada con su postulación al concurso público al cargo de Jefe de Departamento de Auditoría, grado 5, código de postulación: Jefe/a Depto. 002, que fue convocado por dicha entidad en noviembre de 2013. En particular, requirió:</p>
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a) "Resultado obtenido por la suscrita en cada una de las etapas del concurso;</p>
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b) Ranking con la puntuación obtenida en relación a los otros candidatos</p>
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c) Actas del Comité de Selección;</p>
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d) Resultado final del proceso (si se declaró desierto, o bien, se eligió a algún candidato)."</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: El 21 de abril de 2014, la Subsecretaría de Prevención del Delito comunicó a la solicitante la prórroga del plazo para responder a la solicitud de información, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, indicando que requería de más tiempo para recopilar la información solicitada.</p>
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El 5 de mayo de 2014, la Subsecretaría de Prevención del Delito respondió a dicho requerimiento de información mediante resolución exenta N° 673, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Deniega la información solicitada en virtud de la causal prevista en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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b) El concurso público de que se trata, no ha finalizado todas sus etapas, lo cual ocurre, según lo señalado en el artículo 16 del Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo, cuando la autoridad facultada para hacer el nombramiento selecciona a una de las personas propuestas y notifica personalmente o por carta certificada al interesado. Sin embargo, en el concurso al que alude la solicitud, el acto administrativo de nombramiento no se ha dictado, y a la fecha de expedición de la presente respuesta, la información pedida está sujeta a deliberaciones previas.</p>
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3) AMPARO: El 9 de mayo de 2014, doña Ana María Viñuela dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Además, la reclamante hizo presente que, atendida la causal de prórroga alegada por la reclamada, la prórroga del plazo para dar respuesta a la solicitud no resultaba procedente. Por otra parte, aduce que en la página de Gobierno Transparente de la reclamada, se observa que la jefatura designada para el cargo a que concursó, inició su vínculo contractual el 1° de febrero del año en curso.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Subsecretario de Prevención de Delito, mediante Oficio N° 2.410 de 16 de mayo de 2014, quien presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Los antecedentes que dicen relación con los concursos públicos se encuentran en etapa de revisión, por parte de la División Jurídica de la Subsecretaría de Prevención del Delito, bajo memorándum N° 150/2014, de fecha 14 de abril del presente año, cuya copia acompaña.</p>
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b) Adjunta copia de la resolución N° 11, que se encuentra actualmente en trámite, que indica que la funcionaria María Gabriela Rementería Palomino fue nombrada en el cargo de Jefa del Departamento de Auditoria, con fecha 31 de enero de 2014.</p>
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c) Los motivos que tuvo la Subsecretaría de Prevención del Delito para prorrogar el plazo de entrega de respuesta a la reclamante, se refieren a que durante el proceso de recopilación de los antecedentes para dar respuesta a la solicitud, esa institución tomó la decisión de revisar la documentación que dio origen al procedimiento concursal, enviando -mediante memorándum N° 150/2014 los antecedentes a la División Jurídica. Dicha revisión ha resultado larga y exhaustiva, y por ello una vez llegado el plazo para evacuar la respuesta a la solicitante, decidió prorrogar el plazo de entrega de respuesta, amparándose bajo el artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) De todo lo expuesto, puede concluirse que la información fue denegada a la requirente dado que su divulgación puede potenciar el conocimiento no oficial de una resolución, dando a entender una percepción que puede ser equivocada sobre una decisión que aún no ha sido tomada, lo que podría generar expectativas infundadas y consecuencias graves en los procesos concursales.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, el principio de transparencia de la función pública tiene su fuente en el explícito mandato del artículo 8° de la Constitución Política de la República, norma que se ve refrendada por lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, conforme a los cuales son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, así como la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, salvo que concurran las excepciones establecidas por la propia Ley de Transparencia y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Por lo tanto, encontrándose en poder de la Subsecretaría de Prevención del Delito la información requerida, que ha sido además elaborada con presupuesto público y ha fundado una decisión de la Administración relativa a un concurso convocado por el mencionado órgano para proveer el cargo de jefe de su Departamento de Auditoría, se presume pública salvo que concurra alguna de las excepciones que establece la Ley de Transparencia u otras leyes de quórum calificado, por los motivos que establece el citado precepto constitucional.</p>
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2) Que, el órgano reclamado ha denegado la entrega de la información solicitada alegando que concurriría la causal de reserva prevista en el artículo N° 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, señalando, en su respuesta, que a esa fecha el acto administrativo de nombramiento no se ha dictado, y, en sus descargos, agregó que con ocasión de la respuesta a la solicitud tomó la decisión de revisar la documentación que dio origen al procedimiento concursal.</p>
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3) Que conforme con lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". La jurisprudencia de este Consejo ha establecido los presupuestos que deben concurrir para configurar la referida hipótesis de reserva. En este sentido, de las decisiones recaídas en los amparos Roles C12-09, C79-09 y C95-09, se desprende que, al invocar dicha causal de secreto, los organismos deben demostrar esencialmente, y de forma copulativa, las siguientes circunstancias:</p>
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a) Que lo solicitado sean antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una decisión, medida o política. Este requisito, según ha establecido la misma jurisprudencia de este Consejo supone, a su vez, la concurrencia de otros presupuestos, a saber:</p>
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i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen.</p>
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ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión en base a aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se ha buscado impedir que la causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues de lo contrario cualquier antecedente podría ser considerado posible fuente de una futura resolución, medida o política, y por lo mismo, estimarse reservado (decisión de reposición RC479-09, de 26 de marzo de 2010).</p>
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b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano que invoca la esta causal.</p>
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4) Que, conforme con los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que a la fecha en que la reclamante formuló su solicitud de acceso -21 de marzo de 2014-, así como a la data en que la reclamada dio respuesta a la misma -5 de mayo de 2014-, ésta ya había adoptado una decisión en el concurso a cuyo respecto se refieren los antecedentes solicitados. En efecto, la resolución N° 11 de 31 de enero de 2014, de la Subsecretaría de Prevención del Delito, en su parte considerativa, consigna que "se han analizado y evaluado los antecedentes de los postulantes, conforme se establece en las actas del Comité de Selección", y que a través de acta N° 19 del 29 de enero de 2014 el precitado comité propone a la autoridad facultada para hacer el nombramiento la terna de postulantes idóneos para proveer el cargo de que se trata. Asimismo, el referido acto administrativo dispuso en su parte resolutiva el nombramiento a contar del 1° de febrero de 2014 de doña María Gabriela Rementería Palomino, precisando que la mencionada funcionaria, por razones de buen servicio, asumiría sus funciones en la fecha señalada, sin esperar la total tramitación de dicha resolución. No obsta a lo anteriormente concluido, que la reclamada, con motivo de la solicitud de acceso en análisis, haya decidido realizar una evaluación jurídica de diversos concursos, entre los que se encuentra aquél en que incide la información solicitada, por cuanto aquello que se debe ponderar a fin de verificar la procedencia de la causal invocada en la especie es la circunstancia de que el órgano reclamado a la fecha de la respuesta al requerimiento de acceso ya había ponderado la información solicitada y había adoptado una decisión administrativa a su respecto. En consecuencia, y conforme con lo razonado precedentemente, no resulta posible establecer la concurrencia de la causal de secreto o reserva señalada.</p>
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5) Que, en cuanto al literal a) de la solicitud, por el cual la reclamante requirió el "resultado obtenido por la suscrita en cada una de las etapas del concurso", cabe tener presente lo resuelto por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos A366-09, C266-12 y C1401-13 en orden a que respecto de los antecedentes del propio requirente, procede la entrega de la información relativa a los puntajes obtenidos en las evaluaciones que le fueron realizadas con indicación del puntaje asignado a cada atributo del perfil, por configurarse lo que en doctrina se denomina "habeas data impropio", en virtud del cual las personas pueden acceder a sus propios datos personales, por ser titular de éstos conforme a lo previsto en el artículo 2°, letra ñ) y 12 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. En consecuencia, se acogerá respecto del mencionado literal el presente amparo, y se ordenará la entrega de lo allí solicitado al reclamante.</p>
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6) Que, en lo que respecta al literal b) de la solicitud, relativo al "ranking con la puntuación obtenida en relación a los otros candidatos", este Consejo estima que por su tenor, lo solicitado es el lugar que la solicitante obtuvo respecto de los demás participantes del certamen. Sobre el particular, cabe tener presente que las bases del concurso previenen que el puntaje final de cada postulante corresponderá a la suma del puntaje obtenido en cada una de las etapas, y que éstos se calcularán sólo respecto de aquellos postulantes que hubieran obtenido los puntajes mínimos que cada etapa requiere. En dicho contexto, y obrando en poder de la reclamada los puntajes finales obtenidos por los postulantes que han obtenido el mínimo requerido en cada etapa, ésta se encuentra en condiciones de informar al solicitante respecto de lo solicitado, razón por la cual se acogerá en esta parte el presente amparo, y se le ordenará que entregue al peticionario la información relativa al lugar que ocupó respecto de los demás candidatos en el concurso.</p>
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7) Que, respecto del literal c), a través del cual la requirente solicitó "las actas del comité de selección", no constando que dicho requerimiento se refiera únicamente al peticionario y dado los términos empleados por éste, procede analizar la información allí solicitada entendiendo que lo que se requiere son todas las actas del mencionado comité que se levantaron durante el concurso en comento. De acuerdo con el numeral noveno de las bases del concurso a que se refiere la solicitud, el Comité de Selección desde su constitución hasta el cierre del concurso, deberá levantar acta de cada una de sus sesiones, en las cuales se dejará constancia de sus acuerdos. Las actas deberán contener la información necesaria para que cada participante del concurso pueda verificar el cumplimiento cabal de las bases y la pertinencia, en cuanto a su relación con los requerimientos del cargo, de los antecedentes tomados en consideración, así como las pruebas aplicadas y sus pautas de respuesta.</p>
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8) Que, en relación con la información solicitada, cabe consignar el criterio contenido en las decisiones Roles C91-10, C190-10 y C368-10, respecto de los candidatos que no resultaron seleccionados para el cargo, en las que se concluyó que correspondía denegar el acceso a los antecedentes de dichos candidatos "por contener datos personales de sus titulares los que, de conformidad con los artículos 4° y 7° de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, no pueden ser comunicados sin su autorización", agregándose que "la decisión de postular a un cargo no tiene por qué exponerse a la comunidad en caso de no ser exitosa, por lo que ha de mantenerse la reserva de la identidad del postulante".</p>
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9) Que, asimismo, resulta pertinente tener presente lo razonado por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles C35-09, C336-09, C53-10, C891-11, C1073-12 y C266-12 respecto de los antecedentes de los postulantes seleccionados en un proceso concursal. En dichas decisiones se resolvió que, en relación al postulante seleccionado para desempeñar un cargo público, procede la entrega de sus antecedentes curriculares, puntajes de sus evaluaciones y calificaciones, bajo el fundamento que la privacidad de dicho funcionario se verá disminuida como consecuencia del ejercicio de su función pública, que ha de desempeñarse en forma transparente. Ello, pues "el ejercicio de dichas funciones interesa a toda la comunidad lo que supone un estándar de escrutinio público en el que la privacidad debe ceder en pos del necesario control social que debe ejercerse, en primer lugar, respecto a los procesos de selección y nombramiento de tales cargos y, luego, en el ejercicio de su función, que también estará sujeta al principio de transparencia de la gestión pública" (decisión recaída en el amparo Rol C53-10).</p>
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10) Que, en aplicación de los criterios reseñados en los considerandos precedentes, el órgano reclamado deberá acceder a la entrega de las actas del comité de selección que le han sido solicitadas, debiendo reservar únicamente la identidad o cualquier otro dato personal que permita la identificación de los postulantes distintos al ganador del certamen y la reclamante. Ello, por cuanto el órgano reclamado no comunicó a los postulantes no seleccionados la solicitud de acceso en los términos del artículo 20 de la Ley de Transparencia, imposibilitándoles que manifestaran su voluntad en orden a permitir o no el conocimiento de su voluntad de postular al certamen en análisis.</p>
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11) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo respecto del precitado literal c) de la solicitud, y se ordenará la entrega de la información mencionada en el considerando precedente. En el evento de que en dicha documentación se encuentren ciertos datos personales de contexto relativos a personas naturales distintas de la solicitante -número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfonos fijos o celulares, y correo electrónico particular, entre otros- en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 19.628 y en aplicación del principio de divisibilidad en materia de acceso a la información pública, consagrado en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, éstos deben ser tachados al momento de proporcionar la información, por estimarse que su revelación afectaría los derechos de los titulares de los mismos. Lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia</p>
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12) Que, en lo que incumbe al literal d) del requerimiento -"resultado final del proceso (si se declaró desierto, o bien, se eligió a algún candidato)"-, sólo con ocasión de sus descargos la reclamada informó que la funcionaría María Gabriela Rementería Palomino fue nombrada en el cargo de Jefa del Departamento de Auditoria, con fecha 31 de enero de 2014. En consecuencia se acogerá en esta parte el presente amparo, sin perjuicio de tener por contestada dicha parte de la solicitud, aunque en forma extemporánea, con la notificación de la presente decisión.</p>
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13) Que, por último, en relación a la prórroga decretada por la reclamada, cuya procedencia ha sido controvertida por la solicitante, cabe tener presente que el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone, en su inciso segundo, que el plazo de 20 días hábiles para responder las solicitudes de acceso "podrá ser prorrogado excepcionalmente por otros diez días hábiles, cuando existan circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada, caso en que el órgano requerido deberá comunicar al solicitante, antes del vencimiento del plazo, la prórroga y sus fundamentos". Al respecto, este Consejo ha sostenido reiteradamente, entre otras, en la decisión del amparo Rol C1081-11, que al ser la prórroga un mecanismo de carácter excepcional, se requiere la concurrencia de dos requisitos: (1°) que ésta sea comunicada al requirente antes del vencimiento del plazo de 20 días hábiles señalado en el artículo 14 de la Ley de Transparencia; y (2°) que sea fundada, por existir circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada. En el presente caso, y atendido que la causal de reserva invocada por la reclamada no se vincula con la hipótesis contemplada en el precepto antes citado, resultó improcedente que ésta haya decretado la prórroga del plazo para dar respuesta a la solicitud.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Ana María Viñuela, en contra de la Subsecretaría de Prevención del Delito, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Prevención del Delito:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la información solicitada en los literales a), b), c) de la solicitud, debiendo respecto de éste último literal, proceder conforme a lo indicado en los considerandos 10 y 11 del presente acuerdo.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Ana María Viñuela, y al Sr. Subsecretario de Prevención del Delito.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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JORGE JARAQUEMADA ROBLERO</p>
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ALEJANDRO FERREIRO YAZIGI VIVIANNE BLANLOT SOZA</p>
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JOSÉ LUIS SANTA MARÍA ZAÑARTU</p>
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