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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1164-14</strong></p>
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Entidad pública: Municipalidad de Temuco</p>
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Requirente: Roxana Nuñez Nuñez</p>
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Ingreso Consejo: 10.06.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 584 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de enero de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1164-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de mayo de 2014, doña Roxana Nuñez Nuñez solicitó a la Municipalidad de Temuco "acceso a la totalidad del trabajo sobre consultoría matrices de riesgo, nivel central del municipio, pagado con recursos municipales a don Hugo Castillo Aguilera, conforme a decreto alcaldicio de 13 de agosto de 2013 por la suma de $ 7.000.000."</p>
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2) RESPUESTA: Mediante correo electrónico de 4 de junio de 2014, la Municipalidad de Temuco respondió a dicho requerimiento de información señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Las matrices de riesgo para una empresa es una herramienta de gestión interna que permite determinar a través de una metodología y de estudio de procesos específicos, el nivel de riesgo relacionado con el ámbito de control en las distintas áreas, en este caso del municipio. Dicha herramienta es única para cada proceso y por ende para cada empresa, en base al ambiente de control existente dentro de ella y de los procesos que se analizan.</p>
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b) El objetivo por la cual se utiliza esta herramienta es poder evaluar la suficiencia del control dentro de los procesos, para poder determinar la importancia relativa de realizar auditorías internas, normar aspectos relacionadas con control e impartir instrucciones para poder sustentar los procesos en el ámbito de la legalidad, eficiencia y eficacia.</p>
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c) Todo lo anterior, lleva a concluir que las matrices de riesgo son insumos para la realización de las auditorias y revisiones que se llevan a cabo dentro de una empresa, en este caso de la Municipalidad de Temuco, y por lo tanto es un instrumento de vital importancia desde el punto de vista estratégico para la administración del municipio y específicamente para elaborar el plan de trabajo de la Dirección de Control Interno de esta entidad. Por ello , el trabajo tiene sentido en la medida que exista confidencialidad en sus resultados ya que de lo contrario se pondría sobre aviso a aquellas unidades que serán auditadas, eliminando el factor sorpresa que es un requisito indispensable para contar con la información fidedigna y a tiempo real para el control de las actuaciones municipales.</p>
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d) En atención a lo precedentemente expuesto, y conforme con lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia deniega el acceso a la información solicitada, en particular a los resultados presentados por la consultora.</p>
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e) Sin perjuicio de lo anterior, señala que el solicitante puede visitar la página www.mercadopublico.cl, en la opción Orden de Compra, y con el ID 1658-1664-SE13 podrá encontrar todos los antecedentes relacionados con el trato directo suscrito con el proveedor Hugo Castillo Aguilera.</p>
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3) AMPARO: El 10 de junio de 2014, doña Roxana Nuñez Nuñez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Temuco, mediante Oficio N° 3.225 de 19 de junio de 2014, quien presentó sus descargos y observaciones a través de Oficio 1.045 de 11 de julio de 2014, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Mediante decreto alcaldicio N° 449, de fecha 18 de julio de 2013, se aprobaron los Términos de Referencia del Trato Directo N° 112-2013 "Consultoría Matrices de Riesgo - Área Central Municipalidad de Temuco", y la contratación directa del proveedor Hugo Guillermo Castillo Aguilera.</p>
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b) Luego, con fecha 05 de agosto de 2013, se celebró contrato de prestación de servicios técnicos profesionales con el mencionado proveedor, según consta de escritura privada aprobada por decreto alcaldicio N° 3.481, de fecha 13 de agosto de 2013.</p>
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c) El objeto de la contratación antes señalada consistía en adquirir los insumos necesarios para construir un modelo de riesgos que sirviera de base para la planificación del control ejercido por la Dirección de Control Municipal, para el período 2014-2016, y consistía en la entrega de informes, entrevistas, análisis, charlas, así como el posterior acompañamiento y seguimiento de los resultados obtenidos.</p>
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d) La solicitud de acceso es de carácter genérica atendido que el servicio contratado se compone de una serie de productos contenidos en diversos medios, e incluso algunos respecto de los cuales no se conserva registro que permita su reproducción, por tratarse de charlas explicativas, asistencia al análisis de los equipos auditores, o acompañamiento y resolución de dudas. De este modo, al no especificarse en la solicitud el detalle de la información requerida, se encuentra impedido de acceder a lo solicitado por la peticionaria.</p>
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e) Por otra parte, se configura en la especie la hipótesis de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia por cuanto las matrices de riesgo objeto de la mencionada contratación son un insumo necesario para que la Dirección de Control Interno de la Municipalidad de Temuco confeccione su Programa de Gestión de "riesgo combinado" para el período 2014- 2016, pues éstas constituyen una herramienta de control y de gestión indispensable para identificar las actividades del municipio, el tipo y nivel de riesgos inherentes a dichas actividades y los consiguientes factores de riesgo.</p>
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f) La Dirección de Control del municipio asesora al Alcalde, al Concejo y a las demás unidades municipales, por lo que cualquier circunstancia que afecte su accionar tiene efectos perjudiciales en todos los demás órganos que forman parte de la entidad edilicia. Dentro de las funciones antes reseñadas, tiene particular importancia, en lo pertinente al presente amparo, la de auditoría operativa, pues ella se define como una técnica de control, que consiste en el examen crítico y sistemático de todo o parte de un servicio, realizado de acuerdo con el ordenamiento vigente, con el objeto de verificar la eficiencia, eficacia y economicidad de la gestión administrativa de los fines que les son propios y en la obtención de las metas programadas.</p>
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g) Por consiguiente, los productos adquiridos al señalado proveedor le permiten al Municipio de Temuco contar con información que es única y solamente útil para ésta, para los procesos incorporados en el análisis, desde el punto de vista de los riesgos que presentan, especialmente en la gestión y el control de las operaciones, permitiendo además alinear los procesos, de tal manera de poder cuantificar el riesgo en ellos y su implicancia sobre el cumplimiento de los objetivos que se ha planteado la municipalidad desde el punto de vista estratégico. Al disponerse la publicidad de la información solicitada, y afectarse la reserva de ésta, se producirá el efecto de que las diversas unidades detectadas como prioritarias para revisión, estarán sobre aviso, lo que impedirá que la Dirección de Control logre desarrollar sus labores de manera idónea y eficaz, afectándose de tal manera, el funcionamiento de todo el Municipio, lo que natural y lógicamente conlleva un deterioro en el cumplimiento de sus funciones propias.</p>
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h) Lo que pide el reclamante, es que se le entregue, de manera gratuita o con costos mínimos, un producto comercial que, en condiciones normales, le significaría un desembolso económico obtenerla, propósito que no puede ser objeto de amparo de este Consejo, por ser absolutamente contrario a los principios que inspiran la legislación relativa al acceso a la información pública.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo electrónico de 4 de noviembre de 2014 este Consejo solicitó a la reclamada que enviara copia de los antecedentes requeridos por el reclamante. A través de documento ingresado con fecha 7 de noviembre de 2014 la Municipalidad de Temuco remitió un CD con la documentación solicitada que contiene los siguientes antecedentes:</p>
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i. Informes de asesoría en modelo de riesgos de 30 de agosto 2013.</p>
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ii. Informe asesoría en modelo de riesgos de 30 de septiembre 2013.</p>
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iii. Documento Metodológico para Planificación y Ejecución de una Auditoria a Proceso de Alto Riesgo de Octubre de 2013.</p>
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iv. Matriz Estratégica Temuco Pre-entrega Final de 31 de octubre de 2013</p>
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v. Matriz Operativa Dideco Pre Entrega Final de 31 de octubre de 2013</p>
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vi. Matriz Operativa Patentes Pre Entrega Final de 31 de octubre de 2013.</p>
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vii. Documento Metodológico Final de 8 de diciembre de 2013.</p>
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viii. Informe Final Asesoría de 9 de diciembre de 2013.</p>
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ix. Matriz Estratégica Temuco Final de 4 de diciembre de 2013.</p>
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x. Matriz Operativa Final Proceso Ingresos por Patentes 04 de diciembre de 2013.</p>
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xi. Matriz Operativa Final Proceso Programas de Ayuda Social de 4 de diciembre de 2013.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que la información solicitada corresponde a los productos entregados a la Municipalidad de Temuco por el proveedor don Hugo Castillo Aguilera en virtud del contrato suscrito entre ambas partes por el "Servicio de Consultoría Matrices de Riesgo Área Central de la Municipalidad de Temuco", aprobado mediante decreto N° 3.481 de 13 de agosto de 2013.</p>
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2) Que los antecedentes requeridos han sido elaborados con presupuesto público, por lo que resulta aplicable a su respecto lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, en cuya virtud son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación, salvo las excepciones previstas en leyes de quórum calificado. Del mismo modo, declara pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones ahí señaladas. En consecuencia, lo requerido en principio es información pública, a menos que a su respecto concurra alguna de las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que el órgano reclamado señaló en su respuesta a la solicitud que los antecedentes solicitados son insumos para la realización de las auditorias y revisiones que se realizan dentro del municipio y en el evento de entregar la información. En sus descargos, invocó la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, precisando que "la publicidad de la información solicitada, producirá el efecto de que las diversas unidades detectadas como prioritarias para revisión, estarán sobre aviso, lo que impedirá que la Dirección de Control logre desarrollar sus labores de manera idónea y eficaz, afectándose de tal manera, el funcionamiento de todo el Municipio."</p>
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4) Que conforme con lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados".</p>
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5) Que, en relación a la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, invocada por la reclamada tanto en su respuesta como en sus descargos, cabe tener presente los criterios fijados por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, A79-09 y C248-10, entre otras, en las que se ha sostenido que, para los efectos de configurar dicha causal, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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6) Que, respecto al primero de los requisitos señalados en el considerando precedente, este Consejo ha estimado que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre los antecedentes o deliberaciones previas y la resolución o medida a adoptar por dicho órgano, en la especie, la reclamada ha manifestado que "las matrices de riesgo objeto de la mencionada contratación son un insumo necesario para que la Dirección de Control Interno de la Municipalidad de Temuco confeccione su Programa de Gestión de riesgo combinado para el período 2014- 2016.", con lo cual dicho requisito se ha verificado.</p>
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7) Que en cuanto al segundo requisito indicado resulta pertinente tener presente que la reclamada ha orientado sus alegaciones a la afectación al debido cumplimiento de las funciones de la Dirección de Control de dicha entidad edilicia, unidad que conforme con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley N° 18.695 -Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades- está encargada de realizar la auditoría operativa interna de la municipalidad, con el objeto de fiscalizar la legalidad de su actuación.</p>
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8) Que, respecto de la naturaleza de las matrices de riesgo -singularizadas en los numerales iv), v), vi), ix), x) y xi) del numeral 5 de lo expositivo- cabe hacer presente que, de acuerdo con los antecedentes remitidos a este Consejo por la reclamada, se advierte que éstas contienen los siguientes macro procesos transversales: Concesiones, Gestión Financiera, Compras y Contrataciones, Dideco, Recursos Humanos, Iniciativas de Inversión, Gestión Informática, y Global. Respecto de cada uno de los referidos procesos transversales, se indica, entre otros, la ponderación del proceso, cada sub proceso o etapa, los factores de riesgos identificados, los controles mitigantes, la indicación del porcentaje de riesgo asociado a cada subproceso y la clasificación de éstos en alto, bajo y medio.</p>
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9) Que, establecido lo anterior, resulta pertinente tener a la vista lo manifestado por este Consejo en la decisión Rol C1493-11, en la que se señaló que "proporcionar la matriz de riesgo específica aplicada a cada Administradora, el detalle de los riesgos detectados y el resultado de la evaluación efectuada afectaría el debido funcionamiento de la SP pues facilitaría eludir sus facultades fiscalizadoras en la forma señalada en el encabezado del considerando 5° de esta decisión. Esto, pues si bien el Consejo ha sostenido reiteradamente que las causales de secreto deben justificarse por quien las alega, o prevalecerá el derecho de acceso a la información en tanto derecho fundamental, excepcionalmente ha determinado de oficio, al realizar la ponderación de bienes jurídicos en conflicto, que concurre una causal no alegada, lo que por lo demás ordena el artículo 33 j) de la Ley de Transparencia (puede verse como ejemplo la decisión del caso C193-09)."</p>
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10) Que, asimismo, es dable tener presente la decisión del amparo Rol C114-12, de 4 de mayo de 2012, también deducido por el reclamante en contra de la SP. En dicha decisión, habiéndose solicitado, entre otros puntos, la evaluación de los sistemas de control interno de la gestión de la Cartera de Inversiones de cada una de las entidades previsionales supervisadas por la Superintendencia de Pensiones, para los años 2010 y 2011, este Consejo razonó en el sentido que la entrega de "(...) la evaluación de los sistemas de control interno de la gestión de las carteras de cada Administradora, importaría revelar información generada a partir de la aplicación del Modelo de Supervisión Basada en Riesgos (aprobado por la Resolución N° 63, de 6 de octubre de 2011)...", concluyendo que "a juicio de este Consejo, procede en la especie, la aplicación de la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, no obstante que la reclamada no la haya invocado expresamente dentro de sus alegaciones. En efecto, atendido que dicho sistema de supervisión establece procesos estructurados para la identificación, monitoreo, control y mitigación de los riesgos más críticos que enfrentan los fondos, las administradoras y el IPS, e incorpora la revisión de todos los riesgos relevantes, procurando predecir situaciones de debilidad respecto a cómo las entidades gestionan sus riesgos y controles internos asociados a sus principales procesos operativos; la entrega de la información solicitada afectaría el debido funcionamiento que al respecto tiene la SP sobre las Administradoras, en tanto se expondrían las directrices concretas de fiscalización que dicho organismo realiza para cumplir las funciones que legalmente se le han encomendado, razón por la que deberá rechazarse el amparo en este punto".</p>
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11) Que, de acuerdo con las alegaciones efectuadas por la reclamada, a juicio de este Consejo, la divulgación de las matrices de riesgo de manera previa a que éstas sean utilizadas como insumo del programa de auditoría operativa que será llevado a cabo por la Dirección de Control de la Municipalidad de Temuco, tiene el potencial suficiente para afectar el debido cumplimiento de las funciones desempeñadas por la referida unidad, en cuanto ello expondría las directrices de su acción fiscalizadora antes de que ésta sea desplegada y, en consecuencia, dificultaría la obtención de información fidedigna acerca del modo en que cada una de las unidades a auditar se encuentra cumpliendo sus labores. En consecuencia, se rechazará el presente amparo respecto de las matrices de riesgo entregadas por el proveedor, y, asimismo, respecto de los anexos de los documentos denominados Informes de asesoría en modelo de riesgos de 30 de agosto 2013 y 30 de septiembre del mismo año, Documento Metodológico para Planificación y Ejecución de una Auditoria a Proceso de Alto Riesgo de Octubre de 2013 y Documento Metrológico Final de diciembre de 2013.</p>
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12) Que, por el contrario, tratándose de los informes y documentos metodológicos -con excepción de sus anexos- entregados igualmente por el proveedor no se vislumbra la afectación mencionada en el considerando precedente toda vez que tales antecedentes contienen descripciones de carácter general acerca del modo en que debe llevarse a cabo el proceso de auditoría sin la especificidad de la información que se contiene en las matrices de riesgo, razón por la cual se requerirá a la reclamada que haga entrega de dichos documentos del modo en que se indica en la parte resolutiva del presente acuerdo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Roxana Nuñez Nuñez, en contra de la Municipalidad de Temuco, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Temuco:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de los siguientes documentos:</p>
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i. Informe Asesoría en Modelo de Riesgos correspondiente a agosto y septiembre de 2013, excluyendo sus anexos.</p>
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ii. Documento Metodológico para Planificación y Ejecución de una Auditoria a Proceso de Alto Riesgo de Octubre de 2013 excluyendo sus anexos.</p>
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iii. Documento Metodológico Final, hasta la página 29.</p>
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iv. Informe Final de la Asesoría de diciembre de 2013.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Roxana Nuñez Nuñez y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Temuco.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.</p>
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