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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1279-14</strong></p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de la Mujer</p>
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Requirente: José Henríquez Carrera</p>
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Ingreso Consejo: 25.06.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 565 del Consejo Directivo, celebrada el 24 de octubre de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1279-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de mayo de 2014, don José Henríquez Carrera solicitó al Servicio Nacional de la Mujer "acceso a todos los correos electrónicos que se hayan intercambiado por parte de la Ministra y Subsecretaria del SERNAM entre sí y otras autoridades ministeriales y sus subsecretarías, y cualquier otro miembro de la administración, que tengan vinculación directa o indirecta con el anuncio realizado por la Presidenta Bachelet el día 21 de mayo, con respecto a la legalización del aborto terapéutico por peligro a la vida de la madre, inviabilidad fetal o violación, así como también toda acta, minutas, memos, informes o cualquier documento que sirva de soporte relativo a la temática desde el 11 de marzo de 2014 y hasta la fecha de entrega de estos antecedentes."</p>
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2) RESPUESTA: Mediante carta de 4 de junio de 2014 el Servicio Nacional de la Mujer respondió a dicho requerimiento de información mediante , señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Los correos electrónicos que intercambien los funcionarios públicos entre sí o con terceras personas, no constituyen información pública de aquella que el Estado está en el deber de dar a conocer a los terceros. Cita lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N° 2153-2011.</p>
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b) Respecto de la solicitud de otros documentos (actas, minutas, memos, informes) relativos al anuncio presidencial en torno a la despenalización del aborto en ciertos casos, informa que no se han producido aun documentos sobre la materia, aparte de los ya conocidos por la opinión pública, como el mismo mensaje presidencial del 21 de mayo, el programa de gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet y las iniciativas parlamentarias ya existentes sobre la materia, las cuales son accesibles para la ciudadanía a través del sitio web de la Biblioteca del Congreso Nacional. Como se ha informado públicamente, el debate sobre este tema se llevará a cabo durante el segundo semestre de este año, de manera que ese Servicio no ha producido aun actas, minutas, memos o informes al respecto.</p>
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3) AMPARO: El 25 de junio de 2014, don José Henríquez Carrera dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Además, el reclamante hizo presente que:</p>
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a) Es de público conocimiento, como se ha informado ampliamente en diversos medios de comunicación social durante el mes de junio del presente año, que el Gobierno de Chile ha manifestado su intención inequívoca de dar inicio a la discusión sobre un cambio en el tratamiento jurídico del aborto en Chile, sin que se haya precisado aún en forma cabal si ello se hará por la vía de respaldar proyectos de ley que ya han sido previamente presentados por congresistas en el pasado, o bien por la vía de un mensaje presidencial. Tampoco existe en este momento claridad con respecto al trato jurídico que el Gobierno de Chile pretende para el aborto, existiendo mensajes contradictorios en el sentido de considerar esta cuestión desde una perspectiva de salud pública, o bien desde un enfoque de derechos de la mujer.</p>
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b) El derecho de acceso a la información no se restringe a los actos o resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación sino que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, también se extiende a "la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento", salvo las excepciones legales.</p>
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c) Con respecto a la pretendida inviolabilidad de las comunicaciones, debe estimarse que lo solicitado se refiere exclusivamente al conocimiento de correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones, no puede ser calificada como comunicaciones de carácter "privada", en los términos del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Refuerza lo anterior la manifiesta e indiscutida importancia de los correos electrónicos como fundamentos o sustento directo y esencial de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado.</p>
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d) Solicita a este Consejo que, para la adecuada resolución del presente amparo, oficie a la autoridad a fin de que le informe acerca del detalle del número de correos electrónicos requeridos y los remita a este Consejo.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Sra. Ministra Directora del SERNAM, mediante Oficio N° 3.570 de 30 de junio de 2014. A través de Oficio N° 404, de 4 de agosto de 2014, la Subdirectora del Servicio Nacional de la Mujer presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Junto con reiterar lo señalado en su respuesta respecto de que los correos electrónicos no constituyen información pública, aduce que la existencia o inexistencia de tales comunicaciones en nada podría alterar lo resuelto por el Tribunal Constitucional al respecto. Con todo, señala que no existen correos electrónicos relativos a la materia solicitada.</p>
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b) Señala nuevamente la inexistencia de acta, minutas, memos, informes o cualquier documento que sirva de soporte relativo a la temática desde el 11 de marzo de 2014 y hasta la fecha de entrega de estos antecedentes.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Conforme con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo confirió traslado a la Sra. Ministra Directora y Sra. Subdirectora del Servicio Nacional de la Mujer, mediante Oficios Nos 5.390 y 5.391, ambos de 24 de septiembre de 2014, a fin de que se pronunciaran específicamente acerca de la existencia de los correos electrónicos solicitados y, en caso de contar con dichos antecedentes, manifestaran su voluntad de consentir o no en su entrega. Mediante Oficio N° 531, de 17 de octubre de 2014 y N° 535 de 20 de octubre de igual año, las referidas funcionarias señalaron, en lo pertinente, que no obran en su poder correos electrónicos relativos a la materia solicitada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que la solicitud de acceso que dio origen al presente amparo tiene por objeto determinados documentos vinculados con aquella parte del mensaje presidencial de 21 de mayo de 2014 -http://21demayo.gob.cl/pdf/2014_discurso-21-mayo.pdf (pag.28)- cuyo tenor es el siguiente: "Periódicamente conocemos por las noticias casos de mujeres que se practican abortos clandestinos que ponen en riesgo sus vidas, y sin duda las marcan con una experiencia de dolor y angustia. Y hace poco hemos sabido de una mujer en gravísimo estado. Y cada aborto en el país es una señal de que como sociedad estamos llegando tarde, porque la prevención no tuvo los resultados esperados. Chile tiene que enfrentar en una discusión madura, informada y propositiva esta realidad, debatiendo en el Parlamento un proyecto de ley que despenalice la interrupción voluntaria del embarazo en casos de riesgo de vida de la madre, violación e inviabilidad del feto."</p>
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2) Que, respecto de los correos electrónicos que se solicitan resulta útil tener presente ciertos criterios establecidos en la jurisprudencia de este Consejo respecto a la posibilidad de acceder al contenido de los correos electrónicos asociados a casillas institucionales de funcionarios públicos:</p>
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a) Este Consejo, por la unanimidad de sus integrantes se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos cuando el titular de los mismos consiente expresamente en su entrega. Así se resolvió en la decisión de amparo Rol C1525-11, en que se razonó que: «...en caso que se efectúe la entrega de dicha información, ello no podría producir la afectación alegada... respecto de los derechos a la igualdad ante la ley, intimidad, inviolabilidad de las comunicaciones privadas y no afectación en su esencia a los derechos constitucionales, consagrados en los numerales 2, 4, 5 y 26, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y, por lo que no puede tenerse por configurada la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, invocada por dicho Servicio». Y estableciendo el significado de la autorización del titular, este Consejo razonó: «...respecto de la autorización a que se hace mención en el considerando anterior, que la renuncia a la protección de sus derechos que hace una persona a los correos electrónicos que haya emitido, también debe extenderse a aquellos correos que hubiere recibido proveniente de terceros, toda vez que el solo ejercicio de la facultad de reenviar dichos correos a otros destinatarios -atribución inherente a todo usuario de correo electrónico- implica que los terceros remitentes de los mismos no puedan mantener el control sobre sus contenidos». Esta decisión fue ratificada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago al rechazar el reclamo de ilegalidad que dedujera en su contra en Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, razonando en lo pertinente «...que el actor prioritario en la salvaguarda del respeto y protección de dichos derechos es el titular del mismo, respecto del cual van dirigidos esos resguardos y al que la Constitución y las leyes le otorgan la facultad de accionar cuando dichos derechos se ven vulnerados, no pudiendo otro órgano suplir dicha atribución, interpretando las intenciones del individuo, porque si así fuera dichas disposiciones (se refiere a los N°s 4 y 5 de la Constitución Política) dejarían de tener el ámbito de libertad necesario para que las mismas puedan ser ejercidas, lo que obviamente contraviene el espíritu con que las mismas fueron establecidas».</p>
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b) Este Consejo también de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios públicos cuando estos constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo, es decir, cuando constituyen su sustento o complemento directo y esencial. Ello por aplicación de lo dispuesto por los artículos 8°, inciso 2° de la Constitución Política y 5°, inciso primero, y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C864-12, C1320-12 y C1328-12, entre otras. Tal posición ha sido ratificada por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-3102 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CplT", pronunciándose en este mismo sentido el Tribunal Constitucional en las sentencias Roles 2153-2011, 2246-2012 y 2351-2012, en la cuales definió el estatuto de publicidad o reserva aplicable a los correos electrónicos de funcionarios públicos que obran en servidores institucionales y cuya entrega no sea consentida por sus titulares.</p>
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3) Que, a la luz de los mencionados criterios, se advierte que la respuesta dada a la solicitud por el órgano reclamado, en la cual denegó la entrega de los correos electrónicos requeridos fundado en la protección de la misma consagrada en las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4° y 5° de la Constitución Política de la República, además de ser inconsistente con la razón que impedía hacer entrega de la misma -inexistencia de los correos solicitados-, no se aviene con el procedimiento que debía seguir ante una solicitud como la que se analiza.</p>
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4) Que, en efecto, conforme con lo señalado precedentemente -en determinadas hipótesis es posible acceder al contenido de los correos electrónicos vinculados a casillas institucionales de servidores de la Administración-, y habida cuenta de que los titulares de las comunicaciones solicitadas son los funcionarios públicos entre los cuales éstas pudieron haberse generado, lo que procedía era que el órgano reclamado confiriera traslado a éstos, según lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. De este modo, una vez emplazados los titulares de la información, son éstos quienes deben pronunciarse respecto de la existencia de la misma, y, de ser ello efectivo, informen si acceden a su entrega o, si por el contrario, se oponen a ello, indicando, en tal evento, los derechos que les asisten y que se verían afectados con la publicidad de tales comunicaciones.</p>
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5) Que, establecido lo anterior, cabe consignar que sólo con ocasión de sus descargos la reclamada señaló expresamente la inexistencia de los correos electrónicos solicitados relativos a la materia a que alude el solicitante. Dicha declaración fue ratificada por los funcionarios a que se refería a la solicitud -Ministra Directora y Subdirectora del SERNAM- con ocasión de la medida para mejor resolver dispuesta por este Consejo.</p>
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6) Que, en dicho contexto cabe tener presente que el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración", agregando el artículo 10 de la citada ley que "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga". De dichas normas se concluye que sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. Por lo tanto, atendida la inexistencia de las comunicaciones solicitadas ratificada por parte de los funcionarios competentes, y no obrando en poder de este Consejo elementos que controviertan dicha inexistencia, se rechazará respecto de dicho punto el presente amparo, y se tendrá por contestada la solicitud en aquella parte, aunque extemporáneamente, con la notificación de la presente decisión. Del mismo modo, atendida la anotada inexistencia, no será necesario pronunciarse acerca de la procedencia jurídica de la entrega de las mencionadas comunicaciones.</p>
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7) Que, respecto de aquella parte de la solicitud relativa a "toda acta, minuta, memo, informe o cualquier documento que sirva de soporte relativo a la temática desde el 11 de marzo de 2014 y hasta la fecha de entrega de estos antecedentes" el órgano reclamado en su respuesta, manifestó que no aún no se habían elaborado tales documentos, precisando que el debate sobre ese tema se llevará a cabo durante el segundo semestre del año en curso. En consecuencia, y en atención que no existe disposición legal que obligue a la reclamada a generar dicha información, y sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por éste, se rechazará igualmente respecto de dicho punto el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo deducido por don José Henríquez Carrera, en contra del Servicio Nacional de la Mujer.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Henríquez Carrera, y a la Sra. Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia de que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.</p>
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