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Decisión ROL C1311-14

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Reclamante:	MATÍAS ROJAS MEDINA
Reclamado:	DIRECCIÓN GENERAL DE OBRAS PÚBLICAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, fundado en la respuesta negativa y ambigua otorgada por el órgano reclamado respecto a la copia de todos los sumarios administrativos instruidos por el Ministerio de Obras Públicas en contra de funcionarios de esa cartera, por supuestas irregularidades en contratos de concesión vial asignados a la constructora mexicana Tribasa. El Consejo acoge el amparo, toda vez que no se puede tener por acreditado el estandar de busqueda de información ni que se hubiese agotado todos los medios a su disposición para hallar la información solicitada. Ni tampoco se acompaño antecedentes que acrediten la instrucción del respectivo procedimiento sancionatorio, por la desaparición de información que debería obrar en su poder.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	9/11/2014
Consejeros:	-
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1163-11 C1179-11 C409-13
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Certificación de entrega >> Otros
Descriptores analíticos:	Obras Públicas (Vialidad)

DECISIÓN AMPARO ROL C1311-14 Entidad pública: Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas. Requirente: Matías Rojas Medina. Ingreso Consejo: 27.06.2014. En sesión ordinaria N° 551 de su Consejo Directivo, celebrada el 3 de septiembre de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1311-14. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de junio de 2014, don Matías Rojas Medina solicitó a la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas -en adelante indistintamente DGOP- copia de todos los sumarios administrativos instruidos por el Ministerio de Obras Públicas en contra de funcionarios de esa cartera, por supuestas irregularidades en contratos de concesión vial asignados a la constructora mexicana Tribasa. 2) RESPUESTA: El 24 de junio de 2014, el órgano reclamado otorgó respuesta a la solicitud de acceso mediante Ord. N° 747, señalando que revisados los archivos y antecedentes documentales de la Dirección General de Obras Públicas, el expediente sumarial solicitado no se encuentra en su poder. Indica adjuntar Ord. DGOP N° 403, de 28 de abril de 2008, en el que informó tal situación al Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas -en adelante indistintamente MOP. 3) AMPARO: El 27 de junio de 2014, don Matías Rojas Medina dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, fundado en la respuesta negativa y ambigua otorgada por este organismo a su solicitud de información. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° 3723, de 9 de julio de 2014, confirió traslado al Sr. Director General de Obras Públicas. Mediante Ordinario N° 943, de 29 de julio 2014, ingresado a este Consejo el 30 de julio del año en curso, el órgano reclamado evacuó sus descargos y observaciones, los que, en resumen, fueron efectuados en los siguientes términos: a) En cuanto a los hechos señala que la respuesta entregada por este servicio, es clara y precisa indicando que la información requerida no obra en poder de la Dirección General de Obras Públicas y que para mayor claridad se entrega copia del oficio N°403, del año 2008, del Director General de Obras Públicas, señor Patricio Aguilera Poblete, dirigido al Fiscal MOP, señor Jorge Norambuena Hernández, en que se responde sobre lo misma materia. b) En cuanto al derecho, invoca el artículo 14 de la Ley de Transparencia y señala que la Dirección General de Obras Públicas cumplió con pronunciarse sobre la solicitud de información dentro del plazo de 20 días hábiles, emitiendo su respuesta a través del Oficio DGOP N° 747, del 24 de junio de 2014. Por otra parte, y en relación al artículo 13 de la Ley de Transparencia, agrega que la DGOP al no contar con la información solicitada procedió a responder que "el expediente sumarial solicitado no se encuentra en este Servicio", adjuntando un oficio del año 2008 en que se señala lo mismo. Agrega que no se procedió a derivar la solicitud a otro servicio de la Administración del Estado por no tener la certeza de en qué organismo se encuentra dicha información y por no encontrar ningún documento que respalde que la información solicitada de haber estado en poder de la Dirección, se haya remitido a otra institución. A su vez, y respecto de lo establecido en el numeral 2.3 de la Instrucción General N°10, del Consejo para la Transparencia, indica que en este caso en particular, la información solicitada, una vez agotadas las instancias de búsqueda en el Servicio, no se encuentra en poder de la Dirección General de Obras Públicas y el único antecedente encontrado fue el Oficio DGOP N°403, de 28 de abril de 2008, en que se responde al Fiscal Nacional MOP que "el expediente sumarial solicitado no se encuentra en este servicio". Añade que el Fiscal Nacional del MOP pidió estos antecedentes para gestionar un requerimiento hecho en su oportunidad por la Ministro en Visita Extraordinaria, Gloria Ana Chevesic Ruiz, por la investigación de la causa Rol 15.260 letra X, por el delito de estafa y fraude al Fisco de Chile. c) Las causales de secreto o reserva están claramente consagradas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia y sólo en virtud de ellas se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información. En el caso de la respuesta dada a la solicitud de que se trata, no se invocó ninguna causal de secreto o reserva, porque es imposible impedir el acceso a información que no obra en poder del servicio. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, don Matías Rojas Medina solicitó a la Dirección General de Obras Públicas todos los sumarios administrativos instruidos por el MOP en contra de funcionarios de ese Ministerio, por supuestas irregularidades en contratos de concesión vial adjudicados a la empresa Tribasa, a lo que la reclamada respondió que el expediente sumarial no se encuentra en la DGOP, agregando que igual respuesta otorgó al Fiscal Nacional del MOP mediante ordinario de 28 de abril de 2008. Asimismo, en sus descargos, la Dirección reclamada agregó que el referido Fiscal solicitó estos antecedentes para gestionar el requerimiento efectuado por la Ministra en visita, Sra. Gloria Chevesic Ruiz, por la investigación llevada a cabo en la causa que indica por el delito de estafa y fraude al Fisco. Además, indicó que no derivó la solicitud de la especie por no tener certeza en qué organismo se encuentra dicha información y por no haber documento que respalde que lo requerido de haber estado en poder del órgano, se haya enviado a otra institución. 2) Que, previamente a analizar el fondo del asunto, es menester señalar que de acuerdo al artículo 9 del DFL 850, que Fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 15.840, de 1964 y del DFL. N° 206, de 1960, la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas es el Servicio Jurídico del Ministerio, de la Dirección General de Obras Públicas, de las Direcciones y de Secretarías Regionales dependientes de ella y tendrá las funciones que le confiere la presente ley. Conforme al artículo 10, entre las atribuciones de la referida Fiscalía está la de "Sustanciar las investigaciones o sumarios administrativos que le encomienden el Ministro, y los demás funcionarios directivos a que se refiere el artículo 63°" (letra b). Por su parte, según el artículo 14 del citado cuerpo legal, le corresponderá al Director General de Obras Públicas: "a) Dirigir, coordinar y fiscalizar la labor de la Dirección General de Obras Públicas, de sus Servicios dependientes y de aquellos que les encomienda la ley. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10° podrá el Director General, en ejercicio de su facultad fiscalizadora, ordenar la instrucción de investigaciones sumarias o sumarios administrativos, por irregularidades cometidas en cualquiera de los Servicios mencionados en el artículo 13°..." Estos servicios son: Dirección de Planeamiento; Dirección de Arquitectura; Dirección de Riego; Dirección de Vialidad; Dirección de Obras Portuarias; Dirección de Aeropuertos, y Dirección de Contabilidad y Finanzas. De lo señalado se desprende que es la Fiscalía del MOP y la DGOP, ambas dependientes del Ministerio de Obras Públicas, quienes tienen la atribución de instruir sumarios administrativos al interior de dicha Cartera. Asimismo, y de acuerdo al Ord. Res. N° 334, de 23 de abril de 2008, acompañado por la reclamada, el Fiscal Nacional del MOP le solicitó al DGOP una copia del sumario administrativo ordenado instruir por la Contraloría General del República, sobre la existencia de irregularidades en los contratos de construcción adjudicados a la empresa Tribasa S.A., lo que lleva a determinar que dicha Fiscalía no tenía la información y que es, por tanto, la Dirección reclamada la que debería tener y/o haber tenido lo requerido por el reclamante. 3) Que, en relación con lo informado por la reclamada, resulta pertinente consignar que, conforme ha resuelto previamente este Consejo -decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13-, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Al respecto, la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en el acápite sobre búsqueda de la información requerida, numeral 2.3, en su párrafo segundo, dispone que, en caso de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, si el órgano público constata que no posee la información, luego de realizada su búsqueda, deberá agotar todos los medios a su disposición para encontrarla y, en caso de estimar que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. 4) Que, a juicio de este Consejo, en el presente caso las alegaciones de la reclamada no permiten tener por acreditado el estándar de búsqueda de la información ni que hubiere agotado todos los medios a su disposición para hallar la información solicitada. En efecto, la reclamada no ha señalado las actividades desplegadas para encontrar la información, quien las llevó a cabo, en qué fechas, etc., simplemente indicó que lo solicitado no se encuentra en la DGOP. Tampoco acompañó antecedentes que acrediten la instrucción del respectivo procedimiento sancionatorio, por la desaparición de información que debería obrar en su poder. Cabe señalar que lo anterior es especialmente grave considerando que lo requerido es información de carácter pública y que, en particular, los sumarios administrativos buscan determinar la ocurrencia de hechos que eventualmente, podrían representar contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo y, a partir de dicha determinación, podrían conllevar la aplicación de medidas disciplinarias. 5) Que, por lo tanto, se acogerá el presente amparo y se requerirá al órgano reclamado que entregue la información solicitada al requirente, o bien, en caso de no obrar ésta en su poder, indique los motivos concretos que justifiquen y fundamenten su inexistencia, conforme lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información. 6) Que, sin perjuicio de lo anterior, y atendido a que de acuerdo a los antecedentes allegados al presente amparo, habría sido la Contraloría General de la República quien habría ordenado instruir sumario administrativo sobre la existencia de irregularidades en los contratos de construcción adjudicados a la empresa Tribasa, y pareciendo plausible que una copia de éste pueda haber sido remitido a ella, es que, en virtud del principio de facilitación del artículo 11, letra f), de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a derivar directamente a la Contraloría General de la República, dicha solicitud, para que dicho órgano se pronuncie sobre ella y, en su caso, haga entrega de la información al recurrente, en los términos que exige la ley o bien, al no disponer de la información requerida, lo señale expresa y fundadamente al mismo. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo interpuesto por don Matías Rojas Medina en contra de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director General de Obras Públicas: a) Entregar al reclamante la información solicitada, o bien, en caso de no obrar ésta en su poder, indicar los motivos concretos que justifiquen y fundamenten su inexistencia, conforme lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo no superior a los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de la presente decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@cplt.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director Jurídico de este Consejo, derivar la solicitud de acceso, a la Contraloría General de la República, según lo resuelto en el considerando 6° del presente acuerdo, a fin de que dicho órgano se pronuncie sobre ella, e informe a este Consejo el resultado de dicho procedimiento de acceso. IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Director General de Obras Públicas y a don Matías Rojas Medina. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.