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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1327-14</strong></p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Justicia</p>
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Requirente: José Tomas Henríquez Carrera</p>
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Ingreso Consejo: 30.06.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 560 del Consejo Directivo, celebrada el 8 de octubre de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1327-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de mayo de 2014, don José Tomás Henríquez Carrera solicitó a la Subsecretaría de Justicia "acceso a todos los correos electrónicos que se hayan intercambiado por parte del Ministro y el Subsecretario de Justicia entre sí y con otras autoridades Ministeriales y de Subsecretarías, y cualquier otro miembro de la administración, que tengan relación directa o indirecta con el anuncio realizado por la Presidenta Bachelet el día 21 de mayo, relativo a la legalización del aborto en los llamados casos de aborto terapéutico por peligro a la vida de la madre, inviabilidad fetal o violación, así como también toda acta, minuta, memo, informe o cualquier documento que sirva de soporte relativo a la temática desde el 11 de marzo de 2014 y hasta la fecha de entrega de estos antecedentes."</p>
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2) RESPUESTA: El 18 de junio de 2014, la Subsecretaría de Justicia respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio N° 4.561, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Los correos electrónicos solicitados constituyen comunicaciones digitalizadas que son transmitidas por un canal cerrado, sin que exista a su respecto acceso de terceras personas y en tal sentido, constituyen comunicaciones y documentos de carácter privado, protegido por la garantía del artículo 19 N° 5 de la Constitución y resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012.</p>
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b) No es posible acceder a lo solicitado, ya que la entrega de los mismos supondría la afectación de la garantía constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones, reserva legal establecida en el artículo 21 N° 2 y 5 de la Ley de Transparencia, razón por la cual esa información es reservada, y no puede en consecuencia, ser entregada.</p>
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c) Finalmente informa que revisados los antecedentes disponibles en esa Cartera de Estado no cuenta con la información requerida toda vez que no existen actas, minutas, memos, informes o cualquier otro documento que sirva de soporte relativo al tema del aborto, desde el 11 de marzo de 2014 a la fecha, y, por tanto, no es posible dar cumplimiento en esa parte a la solicitud de acceso.</p>
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3) AMPARO: El 30 de junio de 2014, don José Tomás Henríquez Carrera dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Además, el reclamante hizo presente que:</p>
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a) Con fecha 21 de mayo en su cuenta pública la Presidenta de la República, señaló respecto a la legalización del aborto que: "Chile debe enfrentar en una discusión madura, informada y propositiva esta realidad, debatiendo en el Parlamento un proyecto de ley que despenalice la interrupción voluntaria del embarazo en casos de riesgo de vida de la madre, violación e inviabilidad del feto".</p>
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b) De forma similar, y siguiendo lo señalado por la Presidenta en su discurso, el Ministro de Justicia, respaldó públicamente las palabras de la primera mandataria en el sentido de que "hoy día hay niñitas en Chile que abortan y lo hacen en condiciones peligrosas, tenemos casos de niñas que están en peligro de vida por haber usado mecanismos que están fuera de la salud, y bajo esa lógica hay que discutir estos temas y resolverlos".</p>
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c) Es de público conocimiento, como se ha informado ampliamente en diversos medios de comunicación social durante el mes de junio del presente año, que el Gobierno de Chile ha manifestado su intención inequívoca de dar inicio a la discusión sobre un cambio en el tratamiento jurídico del aborto en Chile, sin que se haya precisado aún en forma cabal si ello se hará por la vía de respaldar proyectos de ley que ya han sido previamente presentados por congresistas en el pasado, o bien por la vía de un mensaje presidencial. Tampoco existe en este momento claridad con respecto al trato jurídico que el Gobierno de Chile pretende para el aborto, existiendo mensajes contradictorios en el sentido de considerar esta cuestión desde una perspectiva de salud pública, o bien desde un enfoque de derechos de la mujer.</p>
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d) El derecho de acceso a la información no se restringe a los actos o resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación sino que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, también se extiende a "la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento", salvo las excepciones legales.</p>
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e) Con respecto a la pretendida inviolabilidad de las comunicaciones, debe estimarse que lo solicitado se refiere exclusivamente al conocimiento de correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones, no puede ser calificada como comunicaciones de carácter "privada", en los términos del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Refuerza lo anterior la manifiesta e indiscutida importancia de los correos electrónicos como fundamentos o sustento directo y esencial de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado.</p>
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f) Solicita a este Consejo que, para la adecuada resolución del presente amparo, oficie a la autoridad a fin de que le informe acerca del "detalle del número de correos electrónicos que han sido enviados o recibidos por parte del Ministro y Subsecretario de Justicia entre sí y con otras autoridades Ministeriales y de Subsecretarías, y cualquier otro miembro de la administración, en relación con la introducción de un nuevo mensaje presidencial o de indicaciones a los proyectos de ley ya existentes, que tengan que ver con el cambio de la actual legislación en materia de aborto, sean o no parte de la discusión y deliberación llevada adelante por la autoridad en preparación a la presentación de su propio mensaje o indicaciones a los proyectos ya en trámite" así como la remisión de dichos documentos.</p>
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g) Por último, requiere que este Consejo acoja el presente amparo y en definitiva requiera la entrega total o parcial de la información solicitada o, en subsidio, de aquellos correos, minutas, actas y todo otro documento que, conforme a su contenido específico, sean constitutivos de información pública.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Subsecretario de Justicia, mediante Oficio N° 3.766 de 10 de julio de 2014, solicitándole que : 1) se refiera a las causales de hecho, secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; 2) indique el número aproximado de correos electrónicos objeto de la solicitud; 3) proporcione los datos de contacto de los titulares de las casillas de correo electrónico a través de las cuales se habrían realizado dichos intercambios de correspondencia electrónica a fin de evaluar la aplicación del artículo 25 de la Ley de Transparencia.</p>
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A través de Oficio N° 6.321 de 31 de julio de 2014 presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) La respuesta a la solicitud se limitó a aplicar la doctrina adoptada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias recaídas en las causas Rol 2153-2011 y 2246-2012, en orden a que los correos electrónicos de los funcionarios públicos son comunicaciones privadas, y, por tanto, no constituyen información pública.</p>
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b) Si bien la aludida respuesta omite pronunciarse acerca de la existencia de los correos electrónicos solicitados, por las razones antes indicadas, no implica el reconocimiento de la existencia de los mismos. No obstante lo anterior, estima que dicha respuesta, produjo en el reclamante, por una parte, la confusión de entender que existirían los correos, cuyas copias solicita, y por otra, que existiendo éstos se denegaban.</p>
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c) Al efecto, informa que realizadas las consultas al momento de responder la solicitud de acceso a la información objeto del presente amparo, y reiteradas luego, al evacuar los descargos del presente amparo, es posible afirmar a Ud. que, dentro del periodo delimitado por el reclamante en su solicitud de acceso, no fueron habidos correos electrónicos intercambiados por parte del Ministro y Subsecretario de Justicia entre sí y con otras autoridades Ministeriales y de Subsecretarías, y cualquier otro miembro de la administración, que digan relación con el anuncio de la Presidenta de la República, del día 21 de mayo del presente, respecto a despenalizar la interrupción del embarazo en casos de riesgo de vida de la madre, violación e inviabilidad del feto.</p>
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d) El contenido de los correos electrónicos requeridos no constituye un acto administrativo que se enmarque en el concepto empleado por el artículo 5° de la Ley de Transparencia -tomado, a su vez, de la definición expresamente contemplada en el artículo 3° de la Ley N° 19.880, ya que, haciendo uso del elemento histórico de interpretación, contemplado en el artículo 19 inciso segundo, última parte, del Código Civil, se ha hecho frecuente referencia a que durante la tramitación legislativa de la Ley de Transparencia, ante una serie de dudas de los parlamentarios respecto al alcance del proyecto, uno de los autores que dio origen a la Moción, el H. Senador Larraín, señaló que el eje del derecho de acceso y la publicidad se encuentra en torno al acto administrativo terminal, es decir, aquél que constituye la culminación de la decisión administrativa y da por concluido el procedimiento administrativo de formación.</p>
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e) El hecho de que los correos electrónicos requeridos tengan a funcionarios públicos como receptores o emisores de ellos, no desvirtúa la protección, pues éstos no están exentos de ella, sus comunicaciones que se transmiten igualmente por canales cerrados y tienen emisores y destinatarios acotados. Lo que se protege con esta garantía constitucional es la comunicación, no si el mensaje es público o privado, o si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Asimismo, no hay ninguna norma ni en la Constitución, ni en la ley, que pueda interpretarse para dejar a los funcionarios públicos al margen de esta garantía, nada cambia por el hecho de que el funcionario utilice un computador proporcionado por la repartición, una red que paga el Estado y una casilla que le asigna el organismo respectivo.</p>
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f) Respecto al número aproximado de correos electrónicos objeto de la solicitud del presente amparo, en razón de lo señalado precedentemente no resulta posible indicar algún número de correspondencia electrónica, toda vez que en el periodo consultado por el solicitante, no se produjo intercambio de dichos correos.</p>
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g) En relación a la solicitud de proporcionar los datos de contacto de los titulares de las casillas de correo electrónico a través de las cuales se habrían realizado intercambios de correspondencia electrónica, conforme a lo señalado en el literal anterior, no resulta posible informar, ni hacer entrega de los antecedentes requeridos, en cuanto el objeto de la solicitud correspondiente a los correos electrónicos, cuya copia solicita, es inexistente.</p>
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5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: De conformidad con lo acordado en su sesión ordinaria N° 549, de 27 de agosto de 2014 y lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo confirió traslado a los funcionarios individualizados - Ministro y Subsecretario de Justicia- en la solicitud de acceso, mediante Oficios Nos 5.394 y 5.395, ambos de 24 de septiembre de 2014, a fin de que se pronunciaran específicamente acerca de la existencia de los correos electrónicos solicitados y, en caso de contar con dichos antecedentes, manifestaran su voluntad de consentir o no en su entrega. Mediante Oficio N° 8.261 de 30 de septiembre y N° 8.303 de 1° de octubre, el Sr. Ministro de Justicia y el Sr. Subsecretario de Justicia, señalaron, en síntesis, que reiteraban lo señalado en el Oficio N° 6.321, de 31 de julio de 2014, mediante el cual el órgano reclamado evacuó sus descargos y observaciones al presente amparo.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que la solicitud de acceso que dio origen al presente amparo tiene por objeto determinados documentos vinculados con aquella parte del mensaje presidencial de 21 de mayo de 2014 -http://21demayo.gob.cl/pdf/2014_discurso-21-mayo.pdf (pag.28)- cuyo tenor es el siguiente: "Periódicamente conocemos por las noticias casos de mujeres que se practican abortos clandestinos que ponen en riesgo sus vidas, y sin duda las marcan con una experiencia de dolor y angustia. Y hace poco hemos sabido de una mujer en gravísimo estado. Y cada aborto en el país es una señal de que como sociedad estamos llegando tarde, porque la prevención no tuvo los resultados esperados. Chile tiene que enfrentar en una discusión madura, informada y propositiva esta realidad, debatiendo en el Parlamento un proyecto de ley que despenalice la interrupción voluntaria del embarazo en casos de riesgo de vida de la madre, violación e inviabilidad del feto."</p>
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2) Que, respecto de los correos electrónicos que se solicitan -intercambiados por parte del Ministro y el Subsecretario de Justicia entre sí y con otras autoridades ministeriales y de subsecretarías, y cualquier otro miembro de la administración, que tengan relación directa o indirecta con el citado fragmento del mencionado discurso- atendida su materia, resulta útil tener presente ciertos criterios establecidos en la jurisprudencia de este Consejo respecto a la posibilidad de acceder al contenido de los correos electrónicos asociados a casillas institucionales de funcionarios públicos:</p>
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a) Este Consejo, por la unanimidad de sus integrantes se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos cuando el titular de los mismos consiente expresamente en su entrega. Así se resolvió en la decisión de amparo Rol C1525-11, en que se razonó que: «...en caso que se efectúe la entrega de dicha información, ello no podría producir la afectación alegada... respecto de los derechos a la igualdad ante la ley, intimidad, inviolabilidad de las comunicaciones privadas y no afectación en su esencia a los derechos constitucionales, consagrados en los numerales 2, 4, 5 y 26, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y, por lo que no puede tenerse por configurada la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, invocada por dicho Servicio». Y estableciendo el significado de la autorización del titular, este Consejo razonó: «...respecto de la autorización a que se hace mención en el considerando anterior, que la renuncia a la protección de sus derechos que hace una persona a los correos electrónicos que haya emitido, también debe extenderse a aquellos correos que hubiere recibido proveniente de terceros, toda vez que el solo ejercicio de la facultad de reenviar dichos correos a otros destinatarios -atribución inherente a todo usuario de correo electrónico- implica que los terceros remitentes de los mismos no puedan mantener el control sobre sus contenidos». Esta decisión fue ratificada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago al rechazar el reclamo de ilegalidad que dedujera en su contra en Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, razonando en lo pertinente el Tribunal de Alzada «...que el actor prioritario en la salvaguarda del respeto y protección de dichos derechos es el titular del mismo, respecto del cual van dirigidos esos resguardos y al que la Constitución y las leyes le otorgan la facultad de accionar cuando dichos derechos se ven vulnerados, no pudiendo otro órgano suplir dicha atribución, interpretando las intenciones del individuo, porque si así fuera dichas disposiciones (se refiere a los N°s 4 y 5 de la Constitución Política) dejarían de tener el ámbito de libertad necesario para que las mismas puedan ser ejercidas, lo que obviamente contraviene el espíritu con que las mismas fueron establecidas».</p>
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b) Este Consejo también de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios públicos cuando estos constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo, es decir, cuando constituyen su sustento o complemento directo y esencial. Ello por aplicación de lo dispuesto por los artículos 8°, inciso 2° de la Constitución Política y 5°, inciso primero, y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C864-12, C1320-12 y C1328-12, entre otras. Tal posición ha sido ratificada por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-3102 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CplT", pronunciándose en este mismo sentido el Tribunal Constitucional en las sentencias Roles 2153-2011, 2246-2012 y 2351-2012, en la cuales definió el estatuto de publicidad o reserva aplicable a los correos electrónicos de funcionarios públicos que obran en servidores institucionales y cuya entrega no sea consentida por sus titulares.</p>
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3) Que, a la luz de los mencionados criterios, se advierte que la respuesta dada a la solicitud por el órgano reclamado, en la cual denegó la entrega de la información fundado en la protección de la misma consagrada en las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4° y 5° de la Constitución Política de la República, además de ser inconsistente con la razón que impedía hacer entrega de la misma -inexistencia de los correos solicitados de acuerdo a lo informado sólo con ocasión de sus descargos-, no se aviene con el procedimiento que debía seguir ante una solicitud como la que se analiza.</p>
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4) Que, conforme con lo señalado precedentemente, en orden a que en determinadas hipótesis es posible acceder al contenido de los correos electrónicos vinculados a casillas institucionales de servidores de la Administración, y habida cuenta de que los titulares de las comunicaciones solicitadas son los funcionarios públicos entre los cuales éstas pudieron haberse generado -en la especie el Ministro de Justicia y Subsecretario del ramo-, lo que procedía era que el órgano reclamado confiriera traslado a éstos, según lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. De este modo, una vez emplazados los titulares de la información, son éstos quienes deben pronunciarse respecto de la existencia de la misma, y, de ser ello efectivo, informen si acceden a su entrega o, si por el contrario, se oponen a ello, indicando, en tal evento, los derechos que les asisten y que se verían afectados con la publicidad de tales comunicaciones.</p>
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5) Que, establecido lo anterior, cabe consignar que sólo con ocasión de sus descargos el Sr. Subsecretario de Justicia precisó que "dentro del periodo delimitado por el Sr. Henríquez en su solicitud de información pública, no fueron habidos correos electrónicos intercambiados por parte del Ministro y Subsecretario de Justicia entre sí y con otras autoridades Ministeriales y de Subsecretarías, y cualquier otro miembro de la administración" relativos a la materia a que alude el solicitante. Dicha declaración fue ratificada por los funcionarios a que se refería a la solicitud con ocasión de la medida para mejor resolver dispuesta por este Consejo.</p>
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6) Que, en dicho contexto cabe tener presente que el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración", agregando el artículo 10 de la citada ley que "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga". De dichas normas se concluye que sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. Por lo tanto, atendida la inexistencia de las comunicaciones solicitadas que no es posible controvertir por este Consejo, y la ratificación por parte de los funcionarios competentes en torno a dicha inexistencia, se rechazará respecto de dicho punto el presente amparo, y se tendrá por contestada la solicitud en aquella parte, aunque extemporáneamente, con la notificación de la presente decisión.</p>
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7) Que, respecto de aquella parte de la solicitud relativa a "toda acta, minuta, memo, informe o cualquier documento que sirva de soporte relativo a la temática desde el 11 de marzo de 2014 y hasta la fecha de entrega de estos antecedentes" el órgano reclamado en su respuesta, manifestó que "revisados los antecedentes disponibles en esa Cartera de Estado" constató que no existía dicha información. En consecuencia, y en concordancia con lo señalado por el organismo reclamado con ocasión de sus descargos, en cuanto a la inexistencia de los antecedentes consultados, y en atención que no existe disposición legal que obligue a la reclamada a generar dicha información, y sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por éste, se rechazará igualmente respecto de dicho punto el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo deducido por don José Tomás Henríquez Carrera, en contra de la Subsecretaría de Justicia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Tomás Henríquez Carrera, y al Sr. Subsecretario de Justicia.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.</p>
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