Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1328-14

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Reclamante:	JOSE TOMAS HENRIQUEZ CARRERA
Reclamado:	SUBSECRETARÍA GENERAL DE GOBIERNO
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Subsecretaria General de Gobierno, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente al "acceso a todos los correos electrónicos que se hayan intercambiado por parte del Ministro Secretario General de Gobierno con otras autoridades Ministeriales y de Subsecretarías, y cualquier otro miembro de la administración, que tengan relación directa o indirecta con el anuncio realizado por la Presidenta Bachelet el día 21 de mayo, relativo a la legalización del aborto en los llamados casos de aborto terapéutico por peligro a la vida de la madre, inviabilidad fetal o violación, así como también toda acta, minuta, memo, informe o cualquier documento que sirva de soporte relativo a la temática desde el 11 de marzo de 2014 y hasta la fecha de entrega de estos antecedentes." El Consejo rechaza el amparo, toda vez que los antecedentes consultados son inexistentes.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	10/17/2014
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1525-11 C864-12 C1320-12 C1328-12
Jurisprudencia a:	C935-17 C2711-15 C717-17
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Información elaborada con fondos públicos o que obra en poder >> Información no contenida en soporte documental (en la mente de la autoridad) >> Otros
Descriptores analíticos:	Grupos de interés especial

DECISIÓN AMPARO ROL C1328-14 Entidad pública: Subsecretaria General de Gobierno Requirente: José Henríquez Carrera Ingreso Consejo: 30.06.2014 En sesión ordinaria N° 562 del Consejo Directivo, celebrada el 15 de octubre de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1328-14. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de mayo de 2014, don José Henríquez Carrera solicitó a la Subsecretaria General de Gobierno "acceso a todos los correos electrónicos que se hayan intercambiado por parte del Ministro Secretario General de Gobierno con otras autoridades Ministeriales y de Subsecretarías, y cualquier otro miembro de la administración, que tengan relación directa o indirecta con el anuncio realizado por la Presidenta Bachelet el día 21 de mayo, relativo a la legalización del aborto en los llamados casos de aborto terapéutico por peligro a la vida de la madre, inviabilidad fetal o violación, así como también toda acta, minuta, memo, informe o cualquier documento que sirva de soporte relativo a la temática desde el 11 de marzo de 2014 y hasta la fecha de entrega de estos antecedentes." 2) RESPUESTA: El 16 de junio de 2014, la Subsecretaría General de Gobierno respondió a dicho requerimiento de información mediante carta LT 100/12, señalando, en síntesis, que: a) Deniega el acceso a los correos electrónicos solicitados atendido que constituyen comunicaciones digitalizadas que son transmitidas por un canal cerrado, sin que exista a su respecto acceso de terceras personas y en tal sentido, constituyen comunicaciones y documentos de carácter privado, protegido por la garantía del artículo 19 N° 5 de la Constitución y resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012. b) La entrega de los mismos supondría la afectación de la garantía constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones, reserva legal establecida en el artículo 21 N° 2 y 5 de la Ley de Transparencia, razón por la cual esa información es reservada, y no puede en consecuencia, ser entregada. c) Finalmente informa que revisados los antecedentes disponibles en esa Cartera de Estado no existen actas, minutas, memos, informes o cualquier otro documento que sirva de soporte relativo al tema del aborto, desde el 11 de marzo de 2014 a la fecha, y, por tanto, no es posible dar cumplimiento en esa parte a la solicitud de acceso. 3) AMPARO: El 30 de junio de 2014, don José Henríquez Carrera dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Además, el reclamante hizo presente que: a) Es de público conocimiento, como se ha informado ampliamente en diversos medios de comunicación social durante el mes de junio del presente año, que el Gobierno de Chile ha manifestado su intención inequívoca de dar inicio a la discusión sobre un cambio en el tratamiento jurídico del aborto en Chile, sin que se haya precisado aún en forma cabal si ello se hará por la vía de respaldar proyectos de ley que ya han sido previamente presentados por congresistas en el pasado, o bien por la vía de un mensaje presidencial. Tampoco existe en este momento claridad con respecto al trato jurídico que el Gobierno de Chile pretende para el aborto, existiendo mensajes contradictorios en el sentido de considerar esta cuestión desde una perspectiva de salud pública, o bien desde un enfoque de derechos de la mujer. b) El derecho de acceso a la información no se restringe a los actos o resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación sino que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, también se extiende a "la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento", salvo las excepciones legales. c) Con respecto a la pretendida inviolabilidad de las comunicaciones, debe estimarse que lo solicitado se refiere exclusivamente al conocimiento de correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones, no puede ser calificada como comunicaciones de carácter "privada", en los términos del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Refuerza lo anterior la manifiesta e indiscutida importancia de los correos electrónicos como fundamentos o sustento directo y esencial de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. d) Solicita a este Consejo que, para la adecuada resolución del presente amparo, oficie a la autoridad a fin de que le informe acerca del "detalle del número de correos electrónicos que han sido enviados o recibidos por parte del Ministro y Subsecretario General de Gobierno entre sí y con otras autoridades Ministeriales y de Subsecretarias, y cualquier otro miembro de la administración, en relación con la introducción de un nuevo mensaje presidencial o de indicaciones a los proyectos de ley ya existentes, que tengan que ver con el cambio de la actual legislación en materia de aborto, sean o no parte de la discusión y deliberación llevada adelante por la autoridad en preparación a la presentación de su propio mensaje 0 indicaciones a los proyectos ya en trámite." 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Subsecretario General de Gobierno, mediante Oficio N° 4.146 de 1° de agosto de 2014. Dicha autoridad solicitó prórroga del plazo para evacuar dicho trámite, concediéndosele un plazo de cinco días a través de Oficio N° 4.785, de 27 de agosto de 2014. Mediante Oficio N° 1.801 de 28 de agosto, el Sr. Subsecretario General de Gobierno presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que: a) Tanto el Ministro Secretario General de Gobierno como este Subsecretario General de Gobierno no han encargado o dispuesto la producción de minutas, estudios o documentos que se encuentren vinculados al anuncio realizado por S.E. la Presidenta de la República, en la Cuenta Anual del Presidente de la República de Chile de 21 de mayo de 2014, sobre la intención de legislar sobre los casos de aborto terapéutico, inviabilidad del feto y violación. b) Ni el Ministro Secretario General de Gobierno ni este Subsecretario General de Gobierno han intercambiado correos electrónicos con alguna otra autoridad y/o funcionario de la Administración del Estado sobre la misma temática del punto anterior. c) Se ordenó el levantamiento de todo tipo de correos electrónicos, tanto entrantes como salientes, de las casillas institucionales asignadas a las autoridades individualizadas, con vinculaciones a la temática del anuncio presidencial sobre la despenalización de casos particulares de aborto, búsqueda que no arrojó resultados. d) Sin perjuicio de que no han existido correos electrónicos sobre la materia solicitada, señala que no procede la entrega de los correos electrónicos de las más altas autoridades de la República pues se trata de una vía eficaz, si no la más, y funcional para la toma de decisiones, utilizándose con el objeto de direccionarlas estratégicamente, constituyéndose en un mecanismo exclusivamente de uso interno. e) La publicidad de eventuales correos electrónicos en su calidad de herramientas o canales de comunicación eficaces, utilizados por los funcionarios públicos para llevar adelante su proceso de deliberación, conocimiento o comunicación de materias propias de su gestión, debe necesariamente involucrar un campo de libertad en el lenguaje que permita un desarrollo espontáneo, franco y veraz de dichos procesos los que, de saber los intervinientes que se harán públicos en el futuro, perderían la utilidad que tienen actualmente, viéndose por consecuencia afectado el funcionamiento interno de los organismos o servicios públicos del aparato estatal. 5) GESTIÓN OFICIOSA: Conforme con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo confirió traslado al Sr. Ministro y Sr. Subsecretario General de Gobierno, mediante Oficios Nos 5.392 y 5.393, ambos de 24 de septiembre de 2014, a fin de que se pronunciaran específicamente acerca de la existencia de los correos electrónicos solicitados y, en caso de contar con dichos antecedentes, manifestaran su voluntad de consentir o no en su entrega. Mediante Oficio LT 46/18, de 3° de octubre de 2014 y N° 1828 de 8 de octubre de igual año, el Sr. Ministro Secretario General de Gobierno y el Sr. Subsecretario General de Gobierno, señalaron que no han intercambiado correos electrónicos relacionados con el anuncio realizado en la cuenta anual de la Presidenta de la República de 21 de mayo de 2014, sobre la intención de legislar sobre los casos de aborto terapéutico, inviabilidad del feto y violación, con alguna otra autoridad y/o funcionario de la Administración del Estado. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que la solicitud de acceso que dio origen al presente amparo tiene por objeto determinados documentos vinculados con aquella parte del mensaje presidencial de 21 de mayo de 2014 -http://21demayo.gob.cl/pdf/2014_discurso-21-mayo.pdf (pag.28)- cuyo tenor es el siguiente: "Periódicamente conocemos por las noticias casos de mujeres que se practican abortos clandestinos que ponen en riesgo sus vidas, y sin duda las marcan con una experiencia de dolor y angustia. Y hace poco hemos sabido de una mujer en gravísimo estado. Y cada aborto en el país es una señal de que como sociedad estamos llegando tarde, porque la prevención no tuvo los resultados esperados. Chile tiene que enfrentar en una discusión madura, informada y propositiva esta realidad, debatiendo en el Parlamento un proyecto de ley que despenalice la interrupción voluntaria del embarazo en casos de riesgo de vida de la madre, violación e inviabilidad del feto." 2) Que, respecto de los correos electrónicos que se solicitan resulta útil tener presente ciertos criterios establecidos en la jurisprudencia de este Consejo respecto a la posibilidad de acceder al contenido de los correos electrónicos asociados a casillas institucionales de funcionarios públicos: a) Este Consejo, por la unanimidad de sus integrantes se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos cuando el titular de los mismos consiente expresamente en su entrega. Así se resolvió en la decisión de amparo Rol C1525-11, en que se razonó que: «...en caso que se efectúe la entrega de dicha información, ello no podría producir la afectación alegada... respecto de los derechos a la igualdad ante la ley, intimidad, inviolabilidad de las comunicaciones privadas y no afectación en su esencia a los derechos constitucionales, consagrados en los numerales 2, 4, 5 y 26, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y, por lo que no puede tenerse por configurada la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, invocada por dicho Servicio». Y estableciendo el significado de la autorización del titular, este Consejo razonó: «...respecto de la autorización a que se hace mención en el considerando anterior, que la renuncia a la protección de sus derechos que hace una persona a los correos electrónicos que haya emitido, también debe extenderse a aquellos correos que hubiere recibido proveniente de terceros, toda vez que el solo ejercicio de la facultad de reenviar dichos correos a otros destinatarios -atribución inherente a todo usuario de correo electrónico- implica que los terceros remitentes de los mismos no puedan mantener el control sobre sus contenidos». Esta decisión fue ratificada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago al rechazar el reclamo de ilegalidad que dedujera en su contra en Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, razonando en lo pertinente el Tribunal de Alzada «...que el actor prioritario en la salvaguarda del respeto y protección de dichos derechos es el titular del mismo, respecto del cual van dirigidos esos resguardos y al que la Constitución y las leyes le otorgan la facultad de accionar cuando dichos derechos se ven vulnerados, no pudiendo otro órgano suplir dicha atribución, interpretando las intenciones del individuo, porque si así fuera dichas disposiciones (se refiere a los N°s 4 y 5 de la Constitución Política) dejarían de tener el ámbito de libertad necesario para que las mismas puedan ser ejercidas, lo que obviamente contraviene el espíritu con que las mismas fueron establecidas». b) Este Consejo también de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios públicos cuando estos constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo, es decir, cuando constituyen su sustento o complemento directo y esencial. Ello por aplicación de lo dispuesto por los artículos 8°, inciso 2° de la Constitución Política y 5°, inciso primero, y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C864-12, C1320-12 y C1328-12, entre otras. Tal posición ha sido ratificada por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-3102 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CplT", pronunciándose en este mismo sentido el Tribunal Constitucional en las sentencias Roles 2153-2011, 2246-2012 y 2351-2012, en la cuales definió el estatuto de publicidad o reserva aplicable a los correos electrónicos de funcionarios públicos que obran en servidores institucionales y cuya entrega no sea consentida por sus titulares. 3) Que, a la luz de los mencionados criterios, se advierte que la respuesta dada a la solicitud por el órgano reclamado, en la cual denegó la entrega de los correos electrónicos requeridos fundado en la protección de la misma consagrada en las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4° y 5° de la Constitución Política de la República, además de ser inconsistente con la razón que impedía hacer entrega de la misma -inexistencia de los correos solicitados de acuerdo a lo informado sólo con ocasión de sus descargos-, no se aviene con el procedimiento que debía seguir ante una solicitud como la que se analiza. 4) Que, en efecto, conforme con lo señalado precedentemente -en determinadas hipótesis es posible acceder al contenido de los correos electrónicos vinculados a casillas institucionales de servidores de la Administración-, y habida cuenta de que los titulares de las comunicaciones solicitadas son los funcionarios públicos entre los cuales éstas pudieron haberse generado, lo que procedía era que el órgano reclamado confiriera traslado a éstos, según lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. De este modo, una vez emplazados los titulares de la información, son éstos quienes deben pronunciarse respecto de la existencia de la misma, y, de ser ello efectivo, informen si acceden a su entrega o, si por el contrario, se oponen a ello, indicando, en tal evento, los derechos que les asisten y que se verían afectados con la publicidad de tales comunicaciones. 5) Que, establecido lo anterior, cabe consignar que sólo con ocasión de sus descargos el Sr. Subsecretario General de Gobierno precisó que "ni el Ministro Secretario General de Gobierno ni este Subsecretario General de Gobierno han intercambiado correos electrónicos con alguna otra autoridad y/o funcionario de la Administración del Estado" relativos a la materia a que alude el solicitante. Dicha declaración fue ratificada por los funcionarios a que se refería a la solicitud con ocasión de la medida para mejor resolver dispuesta por este Consejo. 6) Que, en dicho contexto cabe tener presente que el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración", agregando el artículo 10 de la citada ley que "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga". De dichas normas se concluye que sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. Por lo tanto, atendida la inexistencia de las comunicaciones solicitadas ratificada por parte de los funcionarios competentes, y no obrando en poder de este Consejo elementos que controviertan dicha inexistencia, se rechazará respecto de dicho punto el presente amparo, y se tendrá por contestada la solicitud en aquella parte, aunque extemporáneamente, con la notificación de la presente decisión. 7) Que, respecto de aquella parte de la solicitud relativa a "toda acta, minuta, memo, informe o cualquier documento que sirva de soporte relativo a la temática desde el 11 de marzo de 2014 y hasta la fecha de entrega de estos antecedentes" el órgano reclamado en su respuesta, manifestó que "revisados los antecedentes disponibles en esa Cartera de Estado" constató que no existía dicha información. En consecuencia, y en concordancia con lo señalado por el organismo reclamado con ocasión de sus descargos, en cuanto a la inexistencia de los antecedentes consultados, y en atención que no existe disposición legal que obligue a la reclamada a generar dicha información, y sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por éste, se rechazará igualmente respecto de dicho punto el presente amparo. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo deducido por don José Henríquez Carrera, en contra de la Subsecretaria General de Gobierno, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Henríquez Carrera, y al Sr. Subsecretario General de Gobierno. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.