Decisión ROL C1345-14
Reclamante: PATRICIA CARCAMO AYUN  
Reclamado: DIRECCIÓN GENERAL DE OBRAS PÚBLICAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS  
Resumen del caso:

Se dedujo amparo en contra de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, fundado en que no entrego la información solicitada referente a las Bases de Licitación del Embalse La Punilla. El Consejo rechaza el amparo, toda vez que la divulgación de las bases de licitación, podría distorsionar el desarrollo de dicho proceso licitatorio y, en razón de esto, afectar el debido cumplimiento de las funciones de la Dirección General de Obras Públicas del MOP.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 9/9/2014  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
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Descriptores analíticos: Obras Públicas (Vialidad); Bienes Públicos  
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<p> <strong>DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C1345-14</strong></p> <p> Entidad p&uacute;blica: Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas del Ministerio de Obras P&uacute;blicas.</p> <p> Requirente: Patricia C&aacute;rcamo Ay&uacute;n.</p> <p> Ingreso Consejo: 01.07.2014.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 550 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de agosto de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C1345-14.</p> <h3> VISTO:</h3> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &Oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de mayo de 2014, do&ntilde;a Patricia C&aacute;rcamo Ay&uacute;n solicit&oacute; a la Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas -en adelante indistintamente DGOP- del Ministerio de Obras P&uacute;blicas las Bases de Licitaci&oacute;n del Embalse La Punilla.</p> <p> 2) RESPUESTA: Mediante correo electr&oacute;nico de 23 de junio de 2014, la Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas respondi&oacute; a dicho requerimiento, rechazando la solicitud de informaci&oacute;n en raz&oacute;n de lo dispuesto en el art&iacute;culo 21, N&deg; 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Al respecto se&ntilde;al&oacute; que las Bases de Licitaci&oacute;n del Proyecto Embalse La Punilla, actualmente se encuentran en examen de legalidad en la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, por tanto, no se ha realizado el llamado a licitaci&oacute;n, en virtud de lo establecido en los Decretos N&deg; 900 y 956, del Ministerio de Obras P&uacute;blicas -en adelante indistintamente MOP. Agreg&oacute; que de esta manera, procurando no afectar o da&ntilde;ar el debido cumplimiento de las funciones de la coordinaci&oacute;n de concesiones del MOP, el inter&eacute;s nacional, el proceso de licitaci&oacute;n, y de acuerdo, a lo prescrito en el art&iacute;culo 21, n&uacute;mero 1, letra b y n&uacute;mero 4 de la Ley 20.285, comunica la imposibilidad de entregar la documentaci&oacute;n solicitada, sin perjuicio, que estar&aacute; disponible en el sitio web del MOP, una vez que se haya realizado el llamado a licitaci&oacute;n.</p> <p> 3) AMPARO: El 1&deg; de julio de 2014, do&ntilde;a Patricia C&aacute;rcamo Ay&uacute;n dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra de la Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas, fundado en la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n el presente amparo y, mediante Oficio N&deg; 3730, de 9 de julio de 2014, confiri&oacute; traslado al Sr. Director General de Obras P&uacute;blicas.</p> <p> Mediante Ordinario N&deg; 942, de 29 de julio de 2014, ingresado a este Consejo al d&iacute;a siguiente, el &oacute;rgano reclamado evacu&oacute; sus descargos y observaciones en los siguientes t&eacute;rminos:</p> <p> 1. La denegaci&oacute;n de informaci&oacute;n se fund&oacute; en dos causales consagradas en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia. La primera es la establecida en el art&iacute;culo 21, N&deg; 1, letra b):</p> <p> a) Las Concesiones de Obra P&uacute;blica se encuentran reguladas en el Decreto Supremo del Ministerio de Obras P&uacute;blicas (MOP) N&deg; 900, que fij&oacute; el Texto Refundido, Coordinado, y Sistematizado del DFL MOP N&deg; 164, de 1991, &quot;Ley de Concesiones de Obras P&uacute;blicas&quot; (Ley de Concesiones o la Ley), y en el Decreto N&deg; 956, de 1997, del MOP, Reglamento de Concesiones de Obras P&uacute;blicas (Reglamento de Concesiones o el Reglamento). Dichos cuerpos normativos establecen el marco regulatorio que deber&aacute; respetar el MOP en la generaci&oacute;n, construcci&oacute;n y explotaci&oacute;n de un contrato de concesi&oacute;n. En ese sentido hay un proceso y un instrumento que se deben considerar esenciales en todo proceso de licitaci&oacute;n de un contrato:</p> <p> i. Llamado a licitaci&oacute;n: se regula en el Cap&iacute;tulo 3 &quot;De las licitaciones&quot; &quot;Otorgamiento de la Concesi&oacute;n y Formalizaci&oacute;n del Contrato&quot; de la Ley de Concesiones. Asimismo, el Reglamento de Concesiones establece normas para la &quot;Licitaci&oacute;n y Adjudicaci&oacute;n&quot; en el T&iacute;tulo III. El art&iacute;culo 14, n&uacute;mero 1, del Reglamento lo define como &quot;el acto por el cual el Director General de Obras P&uacute;blicas, por s&iacute; o mediante delegaci&oacute;n en el Director del Servicio o en los Secretarios Regionales Ministeriales de las regiones donde se realice el proyecto, invita a los interesados para que, sujet&aacute;ndose a las bases de licitaci&oacute;n, formulen ofertas&quot;. La invitaci&oacute;n o llamado a licitaci&oacute;n deber&aacute; contener a lo menos la materia u objeto de la concesi&oacute;n, plazo, lugar y fecha para retirar las bases y entregar las ofertas t&eacute;cnicas. Se publicar&aacute;n al menos por una vez en el Diario Oficial y otra en un diario de circulaci&oacute;n nacional (art&iacute;culo 14, N&deg; 2 del Reglamento). De las normas mencionadas se puede desprender que el proceso de concesiones tiene un hito que marca el momento en que se invita a los interesados a participar en el proceso de licitaci&oacute;n con la publicaci&oacute;n del llamado y, por ende, la divulgaci&oacute;n de las Bases de Licitaci&oacute;n del proyecto.</p> <p> ii. Bases de Licitaci&oacute;n (BALI): son un instrumento fundamental en toda concesi&oacute;n, y que es el objeto de la solicitud de transparencia. A modo ejemplar indica el art&iacute;culo 7 de la Ley de Concesiones, que establece los factores para evaluar una oferta, pero remiti&eacute;ndose a los criterios y par&aacute;metros que haga el MOP en las BALI, regulando de forma espec&iacute;fica las condiciones y criterios del proyecto, como por ejemplo: determinaci&oacute;n de la normativa que rige el contrato, condiciones econ&oacute;micas de la concesi&oacute;n, multas y sanciones por incumplimiento del contrato de concesi&oacute;n, etc.</p> <p> b) De lo se&ntilde;alado se puede llegar a la convicci&oacute;n que se trata de materias cr&iacute;ticas de un proyecto, por tanto, de informaci&oacute;n extremadamente sensible y que su conocimiento de forma previa al llamado a licitaci&oacute;n, no ser&iacute;a otra cosa que contar con informaci&oacute;n privilegiada que permitir&iacute;a a un oferente tener ventaja sobre sus competidores. Consecuentemente, el Reglamento y la Ley consideran que se entregar&aacute; informaci&oacute;n adicional sobre las BALI, una vez que &eacute;stas ya hayan sido publicadas, permitiendo a los licitantes que tengan dudas realizar consultas, d&aacute;ndole al MOP la facultad de realizar rectificaciones, adiciones o modificaciones, por medio de circulares aclaratorias (art&iacute;culo 18 del Reglamento).</p> <p> c) Las BALI son esenciales en una concesi&oacute;n, b&aacute;sicamente porque son el contenido del contrato que se adjudicar&aacute; por Decreto Supremo, que regular&aacute; el desarrollo y ejecuci&oacute;n del proyecto. Es por ello, que el art&iacute;culo 14, n&uacute;mero 3, letra a), establece que el MOP estar&aacute; obligado a lo dispuesto en el art&iacute;culo 13, letra g), del Decreto Supremo MOP N&deg; 924, de 1984, y en el art&iacute;culo 5&deg; del Decreto Supremo MOP N&deg; 900, que ordena remitirlas al Ministerio de Hacienda, junto con los documentos que respalden o fundamenten su contenido y prospecto de inversi&oacute;n para su aprobaci&oacute;n. Asimismo, remitir&aacute; al Presidente de la Rep&uacute;blica, un documento resumen de las caracter&iacute;sticas generales de la Concesi&oacute;n para su aprobaci&oacute;n. La intervenci&oacute;n del Ministerio de Hacienda y el Presidente de la Rep&uacute;blica, m&aacute;xima autoridad pol&iacute;tica del pa&iacute;s, en la creaci&oacute;n de las bases de licitaci&oacute;n, grafica lo cr&iacute;tico e importante que son los contratos de concesi&oacute;n de obra p&uacute;blica.</p> <p> d) Asimismo, las BALI est&aacute;n sometidas a la toma de raz&oacute;n de la Contralor&iacute;a General Rep&uacute;blica (CGR). Si bien el Consejo y la CGR se han pronunciado reiteradamente desde la resoluci&oacute;n del amparo Rol A303-09 y el Dictamen de la CGR N&deg; 7.355, de 2007, respectivamente, se&ntilde;alando que la autoridad debe entregar copia de los actos que emita en ejercicio de sus potestades p&uacute;blicas, aun cuando sean sometidos a toma de raz&oacute;n, porque el control de legalidad no guarda relaci&oacute;n con la existencia de la actuaci&oacute;n administrativa de la cual emanan, ni con las causales que acto de autoridad, el instrumento no se encuentra finalizado. La CGR adem&aacute;s de realizar el control de legalidad de las BALI tiene un rol absolutamente activo en la confecci&oacute;n de ellas, realizando en la pr&aacute;ctica un trabajo de co-participaci&oacute;n con el MOP, permitiendo generar un producto absolutamente valido y refrendado una vez que son tomadas de raz&oacute;n. Esto se produce porque la revisi&oacute;n versa sobre aspectos tan cruciales como la estructuraci&oacute;n del modelo de negocio, composici&oacute;n econ&oacute;mica del contrato y condiciones del servicio, entre otros. Por tanto, mientras no sea tomado de raz&oacute;n existe el contenido de un contrato incompleto, su publicaci&oacute;n generar&iacute;a expectativas en el mercado sobre algo que puede variar de manera significativa, incluso pudiendo generar perjuicios a un privado que prepara una oferta que deja de ser pertinentes ante un eventual cambio de las BALI.</p> <p> e) Parece de toda l&oacute;gica preguntarse &iquest;revelar antes del llamado a licitaci&oacute;n las BALI da&ntilde;a o produce perjuicios? &iquest;Afecta el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano requerido? La respuesta es claramente afirmativa, y se fundamenta en lo siguiente:</p> <p> a. Si uno de los interesados tuviera acceso al contenido de las BALI con anterioridad a sus competidores, tendr&iacute;a una posici&oacute;n de ventaja, generando una distorsi&oacute;n en el mercado, espec&iacute;ficamente por medio de asimetr&iacute;as de informaci&oacute;n, puesto que los plazos en un proceso de licitaci&oacute;n son muy acotados para estudiar las bases y realizar las ofertas. De esta manera, la informaci&oacute;n permitir&iacute;a saber si postular o no, sin necesidad de comprar las bases de licitaci&oacute;n, requisito que todo licitante debe cumplir para participar. Asimismo, contar&iacute;a con mayor tiempo para realizar los estudios y preparar una oferta m&aacute;s acabada, e incluso adaptar la oferta para hacerla m&aacute;s atractiva para la administraci&oacute;n en comparaci&oacute;n a sus contrincantes. Este tipo de situaciones producir&iacute;a una falla en el mercado que no permitir&iacute;a del Estado obtener las mejores ofertas y condiciones de los licitantes. Una forma de evitarlo es mediante la regulaci&oacute;n, lo cual ocurre en nuestro pa&iacute;s con la Ley y Reglamento de Concesiones, raz&oacute;n fundamental para respetar las etapas y procedimiento establecidos, publicando las BALI una vez que son tomadas de raz&oacute;n y ejecutado el llamado a licitaci&oacute;n, permitiendo mantener la credibilidad en el sistema de concesiones y la imagen de un pa&iacute;s seguro para invertir.</p> <p> b. La asimetr&iacute;a de informaci&oacute;n provocar&iacute;a que no se cumplan los objetivos que tiene todo proceso licitatorio: competencia, igualdad de los oferentes o licitantes, publicidad y transparencia y debido proceso, todos &eacute;stos aspectos reconocidos en nuestra legislaci&oacute;n y tambi&eacute;n promovidos internacionalmente, por ejemplo, en el Manual de Licitaciones del Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificaci&oacute;n Econ&oacute;mica y Social- ILPES, de 2002.</p> <p> En Chile, el sistema de Concesiones es absolutamente transparente, lo cual se prescribe en la normativa que lo regula. Recordemos que una vez que las BALI son tomadas de raz&oacute;n, se realiza la publicaci&oacute;n del llamado a la licitaci&oacute;n, procediendo a la venta de las bases y se ponen a disposici&oacute;n en el sitio web de la Coordinaci&oacute;n de Concesiones del MOP.</p> <p> Si bien existe un compromiso con la transparencia, se reitera que acoger el amparo en cuesti&oacute;n, producir&iacute;a un gran perjuicio al proceso de licitaci&oacute;n. Una forma de ilustrarlo son los siguiente dos ejemplos. A) Durante la revisi&oacute;n de la CGR de las BALI de un aeropuerto, se considera que las normas que regulan la explotaci&oacute;n de los servicios complementarios no se ajustan a derecho y deben ser modificados. Paralelamente un grupo empresarial obtuvo las BALI antes de la toma de raz&oacute;n y estaba preparando su oferta de acuerdo a la versi&oacute;n de las BALI que obtuvo por solicitud de transparencia. Para ello, encarg&oacute; estudios, contrat&oacute; profesionales, realiz&oacute; visitas a terreno, entre otras cosas. Lamentablemente, al ser modificadas las BALI y haber preparado la oferta sobre supuestos que ya no existen, perder&aacute; su inversi&oacute;n, probablemente desista de participar y considere haber sufrido perjuicios, que eventualmente podr&iacute;an derivar en un litigio. B) En el sentido contrario, el licitante por transparencia obtuvo informaci&oacute;n que el resto de los oferentes no tuvo acceso y prepar&oacute; una oferta que se ajust&oacute; de mejor manera a los factores de evaluaci&oacute;n de las BALI, puesto que tuvo informaci&oacute;n privilegiada y un mayor plazo para prepararse. Los ejemplos ilustran claramente que si bien se trata de un procedimiento transparente, si se alteran las etapas reguladas en la Ley y Reglamento de Concesiones, se afectar&iacute;a el debido proceso, la igualdad de los oferentes y eficacia de la licitaci&oacute;n, por ende, que el servicio cumpla sus funciones.</p> <p> En relaci&oacute;n al debido proceso, se indica que &eacute;ste est&aacute; absolutamente relacionado a la certeza jur&iacute;dica, debi&eacute;ndose tener un procedimiento claro y entendible. Para garantizarlo se requiere que la informaci&oacute;n sea p&uacute;blica desde un mismo instante para todos los interesados, porque permitir&aacute; un proceso igualitario, que genere competencia, trasparencia y confianza.</p> <p> Los objetivos y principios descritos est&aacute;n descritos en el ordenamiento jur&iacute;dico nacional, en las siguientes normas:</p> <p> i. Art&iacute;culo 19, N&deg; 22, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica (no discriminaci&oacute;n arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econ&oacute;mica).</p> <p> ii. Art&iacute;culo 8 bis de la Ley N&deg; 18.575, Ley Org&aacute;nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci&oacute;n del Estado (Los contratos administrativos se celebrar&aacute;n previa propuesta p&uacute;blica, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regir&aacute; por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato). En materia de concesiones el Decreto Supremo que adjudica la concesi&oacute;n, es el contrato de concesi&oacute;n, porque las BALI son parte integrante de &eacute;ste. De esta manera, el resguardar la informaci&oacute;n hasta un hito determinado para garantizar la no existencia de discriminaci&oacute;n y correspondiente igualdad de los licitantes, no es otra cosa que buscar una oportuna publicaci&oacute;n del contenido del contrato de concesi&oacute;n.</p> <p> iii. Art&iacute;culo 11 de la Ley 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los &Oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, que consagra el principio de imparcialidad. En el mismo sentido, se ha se&ntilde;alado reiteradas veces, que el Estado debe responder al principio de probidad y de imparcialidad, que se vulnerar&iacute;a al entregar condiciones m&aacute;s favorables a algunos de los interesados en participar en la licitaci&oacute;n, porque contar&iacute;a con informaci&oacute;n privilegiada de forma anticipada.</p> <p> 2. La segunda causal invocada y que justifica la no entrega de la informaci&oacute;n es la establecida en el art&iacute;culo 21, N&deg; 4 de la Ley de Transparencia:</p> <p> El MOP tiene como misi&oacute;n &quot;Recuperar, fortalecer y avanzar en la provisi&oacute;n y gesti&oacute;n de obras y servicios de infraestructura para la conectividad, la protecci&oacute;n del territorio y las personas, la edificaci&oacute;n p&uacute;blica y el aprovechamiento &oacute;ptimo de los recursos h&iacute;dricos; asegurando la provisi&oacute;n y cuidado de los recursos h&iacute;dricos y del medio ambiente, para contribuir en el desarrollo econ&oacute;mico, social y cultural, promoviendo la equidad, calidad de vida e igualdad de oportunidades de las personas&quot;. As&iacute;, por medio de las obras de infraestructura p&uacute;blica busca aportar al desarrollo econ&oacute;mico, social y cultural, aspectos relacionados con el bien com&uacute;n inter&eacute;s p&uacute;blico y, por ende, de car&aacute;cter nacional. Por su parte, si se revisan los ejes estrat&eacute;gicos para cumplir la misi&oacute;n del Ministerio, hay tres que son de particular importancia: Impulsar el desarrollo econ&oacute;mico del pa&iacute;s a trav&eacute;s de la infraestructura con visi&oacute;n territorial integradora, impulsar el desarrollo social y cultural a trav&eacute;s de la infraestructura, mejorando la calidad de vida de las personas, y contribuir a la gesti&oacute;n sustentable del medioambiente, del recurso h&iacute;drico y de los ecosistemas.</p> <p> La mirada del Ministerio y el Gobierno es de una profunda convicci&oacute;n que desde la infraestructura, se puede mejorar la vida de las personas y generar desarrollo econ&oacute;mico, ya sea aprovechando de mejor manera los recursos h&iacute;dricos, mejorando la conectividad terrestre, portuaria y a&eacute;rea, forjando ventajas comparativas respecto de otras econom&iacute;as. En particular, el embalse permitir&aacute; asegurar en un 85% el riego de una superficie de 60.000 hect&aacute;reas de predios que utilizan el agua del r&iacute;o &Ntilde;uble, adem&aacute;s de incorporar 20.000 hect&aacute;reas adicionales, permitiendo intensificar la agricultura de la provincia del &Ntilde;uble y generar empleo.</p> <p> El reconocimiento de la estrecha relaci&oacute;n de la infraestructura p&uacute;blica con el inter&eacute;s nacional y econ&oacute;mico, tambi&eacute;n se encuentra en la normativa. Anteriormente se observ&oacute; que el art&iacute;culo 14 del Reglamento exige poner en conocimiento del Presidente de la Rep&uacute;blica las caracter&iacute;sticas generales, planos y ubicaci&oacute;n geogr&aacute;fica de la concesi&oacute;n para su aprobaci&oacute;n. Si se trata de zonas fronterizas se remitir&aacute;n los antecedentes al Consejo de Seguridad Nacional. Asimismo, se remitir&aacute;n al Ministerio de Hacienda las BALI y Prospecto de Inversi&oacute;n para su revisi&oacute;n y aprobaci&oacute;n, que se manifestar&aacute; con la firma del Ministro de la cartera en los Decretos Supremos de la materia. Adem&aacute;s, se reconoce el inter&eacute;s nacional en una de las normas m&aacute;s caracter&iacute;sticas e importantes del sistema de Concesiones, que es la consagrada en el art&iacute;culo 20 bis de la Ley: &quot;Excepcionalmente, durante la etapa de construcci&oacute;n y por razones de inter&eacute;s p&uacute;blico debidamente fundadas, cuando una obra concesionada requiriere de redise&ntilde;o o complementaci&oacute;n, de tal modo que el total de las inversiones adicionales necesarias durante dicha etapa, incluidos los costos de mantenci&oacute;n, operaci&oacute;n y conservaci&oacute;n, superen el veinticinco por ciento del presupuesto oficial de la obra, tales inversiones adicionales y modificaciones de obras podr&aacute;n ser contratadas por el Ministerio de Obras P&uacute;blicas con el concesionario, una vez cumplidas las siguientes condiciones...&quot;.</p> <p> La justificaci&oacute;n o el requisito para modificar un proyecto concesionado, es el inter&eacute;s p&uacute;blico, es decir, el bien com&uacute;n de la sociedad y el inter&eacute;s nacional.</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1) Que, la parte reclamante solicit&oacute; a la Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas del MOP las Bases de Licitaci&oacute;n P&uacute;blica del Proyecto Embalse La Punilla, informaci&oacute;n que, de conformidad a lo dispuesto en el art&iacute;culo 5&deg; de la Ley de Transparencia, es p&uacute;blica. De acuerdo a esta norma &quot;los actos y resoluciones de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictaci&oacute;n, son p&uacute;blicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de qu&oacute;rum calificado. Asimismo, es p&uacute;blica la informaci&oacute;n elaborada con presupuesto p&uacute;blico y toda otra informaci&oacute;n que obre en poder de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creaci&oacute;n, origen, clasificaci&oacute;n o procesamiento, a menos que est&eacute; sujeta a las excepciones se&ntilde;aladas&quot;.</p> <p> 2) Que, la Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas aleg&oacute; que la divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n requerida, cuando a&uacute;n no se ha llamado a licitaci&oacute;n, generar&iacute;a una desigualdad de trato respecto de los interesados en participar del proceso licitatorio, y que el conocimiento previo de las Bases de Licitaci&oacute;n permitir&iacute;a al reclamante contar con informaci&oacute;n de car&aacute;cter privilegiada, obteniendo una ventaja respecto de sus futuros competidores.</p> <p> 3) Que, las Concesiones de Obras P&uacute;blicas se rigen por el Decreto Supremo N&deg; 900, del MOP, que fij&oacute; el Texto Refundido, Coordinado, y Sistematizado del DFL MOP N&deg; 164, de 1991, &quot;Ley de Concesiones de Obras P&uacute;blicas&quot;, y por el Reglamento de Concesiones de Obras (Decreto N&deg; 956, de 1997, del MOP), normativa que contiene el marco regulatorio al que est&aacute; sometido el MOP, y por ende, la DGOP, para la generaci&oacute;n, construcci&oacute;n y explotaci&oacute;n de un contrato de concesi&oacute;n. Dicha normativa regula el proceso de licitaci&oacute;n de un contrato de concesi&oacute;n, que contempla, entre otros, la elaboraci&oacute;n de bases de licitaci&oacute;n, que constituyen el contenido del futuro contrato de concesi&oacute;n, las que deber&aacute;n remitirse al Ministerio de Hacienda, junto con los documentos que respalden o fundamenten su contenido y prospecto de inversi&oacute;n, para su aprobaci&oacute;n. Adem&aacute;s, se debe remitir al Presidente de la Rep&uacute;blica, un documento resumen de las caracter&iacute;sticas generales de la Concesi&oacute;n para su aprobaci&oacute;n. Posteriormente, est&aacute;n sometidas al tr&aacute;mite de toma de raz&oacute;n de la Contralor&iacute;a General Rep&uacute;blica.</p> <p> 4) Que, el art&iacute;culo 14, N&deg; 1, del Reglamento de Concesiones P&uacute;blicas dispone que el llamado a licitaci&oacute;n es el acto por el cual el Director General de Obras P&uacute;blicas, por s&iacute; o mediante delegaci&oacute;n en el Director del Servicio o en los Secretarios Regionales Ministeriales de las regiones donde se realice el proyecto, invita a los interesados para que, sujet&aacute;ndose a las bases de licitaci&oacute;n, formulen ofertas. De acuerdo al N&deg; 2 del mismo art&iacute;culo, este llamado contendr&aacute;, a lo menos, la materia u objeto de la concesi&oacute;n, el plazo y lugar para el retiro de las bases y la fecha, hora y lugar de entrega de las ofertas t&eacute;cnica y econ&oacute;mica. Los llamados a licitaci&oacute;n se publicar&aacute;n al menos por una vez en el Diario Oficial y otra en un diario de circulaci&oacute;n nacional. No obstante, cuando haya habido precalificaci&oacute;n del proyecto y solamente puedan presentar ofertas los licitantes precalificados, se entender&aacute; ya efectuado el llamado p&uacute;blico. Este procedimiento podr&aacute; contemplar la venta o entrega de las bases de licitaci&oacute;n (art&iacute;culo 103 del citado Reglamento), lo que lleva a concluir que en materia licitatoria, la DGOP tiene un r&eacute;gimen especial de otorgamiento de acceso a bases de este tipo.</p> <p> 5) Que, es deber de la DGOP cumplir con cada una de las etapas establecidas en la normativa que regula las concesiones de obras p&uacute;blicas, as&iacute; como con su r&eacute;gimen especial de otorgamiento de acceso a bases de licitaci&oacute;n, por lo que cualquier alteraci&oacute;n a ello, como la entrega de la informaci&oacute;n solicitada antes del inicio formal del proceso de licitaci&oacute;n y/o sin previa venta, afectar&iacute;a, sin duda, su deber de llevar a cabo un debido proceso y aplicar el principio de igualdad de los oferentes, el que ha sido recogido en la Ley N&deg; 18.575, Org&aacute;nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci&oacute;n y en la Ley N&deg; 19.886, sobre Contratos Administrativos. Este mismo razonamiento est&aacute; contenido en la decisi&oacute;n del amparo C113-14.</p> <p> 6) Que, a mayor abundamiento, cabe se&ntilde;alar que los actos administrativos sometidos al tr&aacute;mite de raz&oacute;n que aprueban bases licitatorias, est&aacute;n potencialmente expuestos a sufrir durante esta instancia, una serie de modificaciones que podr&iacute;an alterar sustancialmente el contenido de las bases que contienen. As&iacute;, resulta atendible lo se&ntilde;alado por la reclamada, por cuanto la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, adem&aacute;s de efectuar el control de legalidad del acto administrativo que contiene las bases de licitaci&oacute;n, &quot;tiene un rol absolutamente activo en la confecci&oacute;n de ellas, realizando en la pr&aacute;ctica un trabajo de co-participaci&oacute;n con el MOP, permitiendo generar un producto absolutamente v&aacute;lido y refrendado una vez que son tomadas de raz&oacute;n&quot;.</p> <p> 7) Que, este Consejo, a trav&eacute;s de su Jurisprudencia, ha reconocido impl&iacute;citamente que las hip&oacute;tesis de afectaci&oacute;n al debido cumplimiento de las funciones de un &oacute;rgano, establecidas en las letras a), b) y c), del art&iacute;culo 21, N&deg; 1, de la Ley de Transparencia, no son taxativas, por cuanto del mismo tenor del citado numeral 1 se advierte gracias a la expresi&oacute;n particularmente, que ellas han sido dispuestas para ejemplificar situaciones comunes de afectaci&oacute;n al debido cumplimiento de funciones, lo que no obsta que se pudieran presentar otras hip&oacute;tesis que produjeran el mismo efecto.</p> <p> 8) Que, por lo anterior, y advirtiendo este Consejo que la divulgaci&oacute;n de las bases de licitaci&oacute;n del Proyecto Embalse La Punilla antes de haberse iniciado formalmente el proceso de licitaci&oacute;n en comento, provocar&iacute;a una asimetr&iacute;a en el acceso a la informaci&oacute;n de los interesados, lo que podr&iacute;a distorsionar el desarrollo de dicho proceso licitatorio y, en raz&oacute;n de esto, afectar el debido cumplimiento de las funciones de la Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas del MOP, se rechazar&aacute; el amparo de la especie, por concurrir la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, de la Ley de Transparencia.</p> <p> 9) Que, por lo expresado, este Consejo estima innecesario pronunciarse respecto de las causales de reserva del art&iacute;culo 21, N&deg; 1, letra b), y 4, ambas establecidas en la Ley de Transparencia, esgrimidas por la reclamada.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> I. Rechazar el amparo interpuesto por do&ntilde;a Patricia C&aacute;rcamo Ay&uacute;n en contra de la Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas del Ministerio de Obras P&uacute;blicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Encomendar al Director General y al Director Jur&iacute;dico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n al Sr. Director General de Obras P&uacute;blicas y a do&ntilde;a Patricia C&aacute;rcamo Ay&uacute;n.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la Ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros do&ntilde;a Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jos&eacute; Luis Santa Mar&iacute;a Za&ntilde;artu.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico del Consejo para la Transparencia don Rub&eacute;n Burgos Acu&ntilde;a.</p> <p> &nbsp;</p>