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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1346-14</strong></p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura</p>
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Requirente: Alex Muñoz Wilson</p>
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Ingreso Consejo: 01.07.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 586 del Consejo Directivo, celebrada el 20 de enero de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1346-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Alex Muñoz Wilson, el 2 de mayo de 2014, solicitó al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (en adelante también SERNAPESCA) la siguiente información:</p>
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a) "Cantidad total de antibióticos usada por la industria de salmón de cultivo que opera en Chile, durante los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013;</p>
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b) Información desagregada por tipos o clases de antibióticos usados por la industria de salmón de cultivo que opera en Chile, durante los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013; y,</p>
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c) Información desagregada por empresas sobre cantidades y clases de antibióticos usados por la industria de salmón de cultivo que opera en Chile, durante los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013".</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Por correo electrónico de 28 de mayo de 2014, el SERNAPESCA informó al solicitante el otorgamiento de una prórroga en el plazo para evacuar su respuesta, señalando además que "parte de su requerimiento se encuentra publicado en los informes disponibles en el sitio web de este Servicio, los cuales pueden descargarse en el siguiente link: http://www.sernapesca.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=75<emid=205".< p=""></emid=205".<></p>
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Luego, mediante Resolución Exenta N° 1757, de 16 de junio de 2014, el Sr. Director Nacional de SERNAPESCA, respondió a dicho requerimiento de información, y explicó que conforme el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunicó a los terceros involucrados la facultad de oponerse a la entrega de la información requerida. En efecto, 50 empresas (personas jurídicas) manifestaron su oposición, argumentando que dicha información forma parte de aspectos estratégicos de las mismas, por lo que su divulgación las pondría en riesgo desde un punto de vista competitivo y comercial. Por su parte las empresas Acuícola Chalhuamapu S.A., Aquagen S.A., Piscicultura Garo S.A., Salmones Captrén S.A., Salmones Colbún S.A., Salmones Cupquelán S.A., Quetro S.A., Las Vertientes y Lago Sofía Ltda. accedieron a su entrega. En consecuencia, el órgano deniega la información solicitada, en virtud de la oposición de terceros.</p>
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3) AMPARO: El 1° de julio de 2014, don Alex Muñoz Wilson, según señala "por sí y en representación de Oceana Inc.", dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en haber recibido respuesta negativa a su solicitud de información. Agrega el reclamante como argumentos de su amparo los siguientes:</p>
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a) A juicio del reclamante, los antecedentes solicitados no están protegidos bajo la esfera de los derechos de carácter comercial o económico, y en consecuencia, no constituyen excepción al acceso de información. Señala que la excepción no abarca todo tipo de información comercial, ya que la propia ley N° 18.892 General de Pesca, señala que cierta información de carácter comercial o económico será pública (cita en concreto el artículo 90 quáter, letra b).</p>
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b) Alega la primacía de las normas de transparencia contenidas en la Ley de Pesca, respecto de las normas de transparencia general, por temporalidad y especialidad. En cuanto al criterio de temporalidad, señala que la ley N° 20.434 que modifica la Ley General de Pesca y Acuicultura, fue publicada en el Diario Oficial el día 8 de abril de 2010. En ella se incorporó el ya mencionado artículo 90 quáter, que establece obligaciones de publicidad sobre el uso de antimicrobianos. Por su parte, la Ley de Transparencia fue publicada en el Diario Oficial el 20 de agosto de 2008. En cuanto al criterio de la espacialidad, la Ley de Pesca debe primar por sobre la Ley de Transparencia, ya que la primera contiene una norma de carácter especial respecto a la publicidad del uso de antimicrobianos.</p>
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c) A continuación agrega que los antecedentes solicitados constituyen información pública, por protección al interés general. La Ley de Pesca, al establecer que la información relativa al uso de antimicrobianos será pública, hace primar el interés general -la salud pública- por sobre intereses comerciales o económicos particulares, al permitir -tanto a la autoridad como a los particulares- un mayor control del uso de antimicrobianos en la industria pesquera por medio del acceso a dicha información.</p>
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d) Los antecedentes solicitados constituyen información de transparencia activa que debe mantenerse a disposición permanente del público. El ya citado artículo 90 quater, expresamente obliga al Servicio a mantener a disposición permanente del público, información sobre la situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones.</p>
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e) Señala finalmente que la información solicitada ya ha sido entregada en ocasiones anteriores.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confirió traslado mediante el Oficio N° 3.731, de 9 de julio de 2014, al Sr. Director Nacional del SERNAPESCA. En respuesta a lo anterior, a través del Ordinario N° 45299, de 29 de julio de 2014, la Subdirectora de Acuicultura del SERNAPESCA presentó sus descargos y observaciones, en los siguientes términos:</p>
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a) Señala que la causal de denegación a la solicitud de información procedente en este caso es la del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues se consideraron los derechos de carácter comercial o económico de las empresas salmoneras, las que fueron oportunamente notificadas y se opusieron a la entrega de lo pedido.</p>
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b) Aclara que 2 empresas de las señaladas en la resolución de respuesta, correspondiente a Cultivos Ecofish S.A. y Nalcahue S.A., no dedujeron oposición, por lo tanto se enviaron los datos correspondientes al solicitante (mediante Ordinario N° 45298, de 29 de julio de 2014).</p>
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c) En relación a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 quáter de la Ley General de Pesca, informa que "SERNAPESCA, a partir del año 2011, mantiene en su sitio de dominio electrónico, la información correspondiente al uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones. Los informes que han sido publicados, reúnen información del período 2005 - 2013 y pueden ser descargados desde www.sernapesca.cl sección Usuarios sectoriales / Acuicultura / Informes, lo que fue comunicado al usuario, mediante correo electrónico de 28 de mayo de 2014". Aclara sobre este punto que la Ley de Pesca no le obligaría a publicar los datos por empresas de cultivos. Así, la información entregada al mismo solicitante el año 2009, tiene el mismo carácter que aquella disponible en los informes a los que ha hecho referencia.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: El Consejo Directivo de este Consejo acordó conferir traslado del presente amparo a los terceros interesados, a través de los Oficios correlativos Nos 4341 al 4388, todos de 8 de agosto de 2014, dirigidos a las 50 empresas a las cuales el órgano reclamado notificó en su oportunidad.</p>
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Mediante diversas presentaciones, los representantes de 23 empresas, Acuinova Chile S.A., Aguas Claras S.A., Aqua Chile S.A., Cultivos Yadrán S.A., Landcatch Chile S.A., Australis Mar S.A., Holding and Trading S.A., Los Fiordos Ltda., Salmones Ice Val Ltda., Granja Marina Tornagaleones S.A., Marine Harvest Chile S.A., Salmones Aysén S.A., Salmones Blumar S.A., Salmones Itata S.A., Pesquera El Golfo S.A., Trusal S.A., Salmones Pacific Star S.A., Salmones Camanchaca S.A., Salmones Multiexport S.A., Sur Inversiones S.A., Piscicultura Lican Ltda., Concesiones de la Patagonia 2 S.A., Salmones Humboldt Ltda. (Ex Salmones Humboldt S.A.) y Southern Cross Seafoods S.A.; presentaron sus descargos y observaciones, las que en resumen se pueden condensar en los siguientes argumentos:</p>
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a) En general, las empresas coinciden en que procede la entrega de la información requerida en los literales a) y b) de la solicitud, en especial atención a que se refiere a información sanitaria estadística, entregada por las autoridades mediante los informes establecidos por ley. Se cita como ejemplo el Informe sobre uso de Antimicrobianos en la salmonicultura nacional, del primer semestre de 2013, emitido por SERNAPESCA (argumento desarrollado por Salmones Aysen S.A. entre otras). Aclaran que tales informes son generados con información enviada por las empresas salmoneras, cada vez que reportan los tratamientos terapéuticos efectuados, tanto en agua dulce como en mar. Dichos informes se refieren a la situación global de uso de antimicrobianos y a la situación de su uso según fase de cultivo, con detalle de consumo en las agrupaciones de concesiones de salmónidos, incluyendo gráficos, participación porcentual, etc. Tal información se encuentra disponible en la web del SERNAPESCA desde el 2005 al 2013 (argumento de Marine Harvest Chile S.A.)</p>
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b) La oposición de casi la totalidad de las empresas se centra en la no entrega de lo pedido en el literal c) de la solicitud, a saber, la cantidad y tipo de antibióticos desagregada por cada empresa del salmón, bajo el fundamento de la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2, por afectación de los derechos comerciales y económicos de las respectivas empresas. Sus principales argumentos son:</p>
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i. Que la información requerida por Oceana no es información pública, pues se trata de información sensible relativa a sus procesos productivos y económicos que le permite desarrollar su actividad en libre competencia.</p>
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ii. Agregan que encontrándose acreditada la propiedad sobre esa información comercial o económica, las conductas que realice un competidor actual o potencial para apoderarse o emplear ilícitamente aquella información constituyen un atentado contra el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica, que asegura no sólo que la competencia sea libre sino que también ésta sea desarrollada en forma leal. Con la eventual entrega de lo pedido, la Administración puede conculcar el derecho fundamental contemplado en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, en su rol de autoridad pública. Ello se configuraría si se ordena a las empresas entregar información relativa a su actividad económica, a ciertas autoridades públicas en formatos que importen desagregaciones y estadísticas no estándares y cuya elaboración resulta onerosa para los suministradores de información (argumento de Acuinova Chile S.A.) A su juicio el derecho a desarrollar cualquier actividad económica "constituye un límite al principio jurídico de la transparencia no al revés como mal lo plantea el recurrente" .</p>
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iii. La información referente a los antibióticos suministrados a los salmones de cultivo, constituye una información comercial sensible que no puede estar en manos de los competidores, porque comprende procesos de producción, técnicas y estrategias, recetas médicas, muestreo, y condiciones económicas, todas las cuales son de su propiedad exclusiva y que fueron desarrollados exclusivamente para esos fines. Constituyen parte del know-how del cual la empresa es titular en el desarrollo de su negocio.</p>
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iv. Las empresas Aguas Claras S.A. y Aqua Chile S.A. coinciden en argumentar que:</p>
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a. Poseen un derecho de propiedad sobre las concesiones y autorizaciones de acuicultura que les han sido otorgadas por el Estado, igualmente sobre las pisciculturas inscritas en el Registro Nacional de Acuicultura que el SERNAPESCA lleva al efecto, lo que garantiza y ampara su derecho de propiedad sobre toda la información que ella genere en el marco de sus actividades, incluida la información sanitaria del centro, la que ha sido elaborada por las mismas empresas, y que para obtenerla debió incurrir en altos costos, fundamentalmente en capital humano calificado, tecnología de punta y en un despliegue logístico relevante, entre otros. A su entender, "no corresponde proporcionar esa información a un tercero, para que éste pueda usufructuar o utilizar esa información en su propio beneficio".</p>
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b. En su opinión, la información solicitada podría ser utilizada para campañas que tengan por propósito dañar la imagen de la compañía. Agregan que "cada cierto tiempo existen organizaciones que obtienen altos dividendos por hacer propaganda adversa a nuestra compañía, tergiversando o informando a la opinión pública de forma negativa o parcial el actuar de las empresas salmonicultoras".</p>
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c. Insisten en que se trata de información vital para la actividad de las empresas, "por lo que de entregarse la información solicitada, se develaría parte importante de su funcionamiento, manejo de su actividad productiva y estrategia comercial, lo que sin lugar a dudas vulneraría su derecho de propiedad sobre sus centros de cultivo, los intereses y derechos de carácter comercial y económicos de nuestra representada, puesto que la información solicitada dice relación con aspectos estratégicos del desarrollo de la actividad económica que genera y el mercado en que se desenvuelve, perjudicando su capacidad competitiva. Con la exposición pública de esa información, la competencia de nuestra representada conocería con precisión sus proyecciones, cuestión que la normativa legal pretende cautelar, evitando su divulgación".</p>
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d. Citan al efecto el Decreto N° 499 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial el 15 de noviembre de 1994, que establece el Reglamento del Registro Nacional de Acuicultura, según el cual los titulares de concesiones de acuicultura están obligados a informar al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura todo aquello que diga relación con las condiciones sanitarias que afecten las áreas o sectores que le han sido otorgados en concesión o dentro de las instalaciones de pisciculturas, con la única y exclusiva finalidad de ejercer las facultades fiscalizadoras de ese ente público. Precisan que la totalidad de la información que se genera en los centros y se entrega al Servicio Nacional de Pesca y Acuiculturas, es generada por cada titular del centro, quienes deben incurrir en altos costos para desarrollar su actividad y cumplir con la normativa aplicable, por lo que esa información es de propiedad de cada titular, la que es proporcionada a SERNAPESCA, únicamente para que corrobore el cumplimiento de la normativa legal vigente.</p>
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e. A continuación citan los argumentos del Consejo Directivo de esta institución, desarrollados en la decisión de los amparos Roles C227-10 y C446-10, particularmente en su considerando 11°. Ahora bien, respecto a los requisitos que en opinión de este Consejo Directivo, debe contemplar el secreto empresarial, en la especie sostienen lo siguiente:</p>
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• Información secreta. "este requisito se cumple cabalmente en el caso que nos ocupa, la información requerida no es de fácil acceso para las personas que se encuentran en el círculo de la acuicultura, es precisamente por este motivo que el requirente consulta por la información en cuestión, puesto que es desconocida por él".</p>
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• Razonables esfuerzos para mantener su secreto. "nuestra representada ha comunicado al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, la información requerida por el señor Alex Muñoz Wilson, única y exclusivamente, porque la legislación de esta forma lo establece, para que este organismo lleve a cabo su rol fiscalizador y de seguimiento de la actividad acuícola, la que bajo ningún respecto ha sido proporcionada al ente fiscalizador a objeto de que éste entregue tales antecedentes a terceros".</p>
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• Que la información tenga un valor comercial por ser secreta. "conceder al señor Alex Muñoz Wilson el tipo de información concerniente a esta consulta configuraría una vulneración a la ventaja competitiva que posee hoy -la empresa- respecto de sus competidores, publicidad que afectaría significativamente su desenvolvimiento competitivo, puesto que la biomasa de su centro de cultivo podría ser determinada en razón del análisis de condición sanitaria de sus peces ... de manera residual, se podría determinar la producción del centro de mi representada, y el número de peces cosechados, en otras palabras, se podría conocer el nivel de su próxima producción en su centro consultado, por ende sus competidores podrían determinar gran parte de los resultados comerciales de nuestra representada, cuestión que es protegida por la normativa vigente, por cuanto esto forma parte de los derechos comerciales y económicos...".</p>
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v. Algunas empresas (Cultivos Yadran S.A., Landcatch Chile S.A., Australis Mar S.A., Holding and Trading S.A., Los Fiordos Ltda. y Salmones Ice Val Ltda.) señalan que la afectación de sus derechos comerciales y económicos se produciría principalmente en:</p>
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a. Seguros: las empresas por razones de garantías bancarias han asegurado la biomasa en cultivo, por lo que el hacer pública una información que dice directa relación con la "salud" de la garantía, puede traducirse en aumentos del precio de las primas a pagar. Esta publicación distorsiona los contratos de seguro comprometidos, lo que constituye un interés económico necesario de las empresas para no entregar la información.</p>
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b. Créditos: las empresas tienen actualmente créditos de la banca nacional e internacional. Estos créditos son sujetos a permanente revisión por parte de los respectivos comités de riesgos de cada entidad bancaria, por lo que la publicación de la información puede provocar cambios en las calificaciones de riesgos de la empresa.</p>
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c. Comercio exterior: el 90% de la producción de la industria es destinado a la exportación a mercados que están regulados. Es decir, se trata de mercados con un estricto control de calidad y con profusas barreras sanitarias. Por ello entregar la información sobre el estado de salud de los peces a una fundación vinculada a EUA (Estados Unidos de América) puede causar alteraciones en la recepción de los productos.</p>
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vi. Por otra parte se argumenta que los niveles de fármacos que se están solicitando es precisamente la forma en que cada salmonera efectúa su negocio, ante las adversidades de la naturaleza acuática, y por ende, "es totalmente lógico que ninguna empresa salmonera acceda a la entrega de la información" (Salmones Multiexport S.A.)</p>
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vii. La empresa Marine Harvest Chile S.A. agrega que a su juicio "no es efectivo y tampoco lo exige la ley de pesca que la información deba entregarse desagregada en relación a cada empresa de acuicultura dedicada al cultivo del salmón. El uso de un determinado tipo de antimicrobiano y la cantidad aplicable se encuentra íntimamente vinculado a procesos y técnicas relativas a la producción de la empresa, cuya divulgación a terceros puede afectar seriamente los derechos comerciales y económicos de la compañía, más aun siendo líder del mercado".</p>
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viii. Otro grupo de empresas (Salmones Aysén S.A., Salmones Blumar S.A., Salmones Itata S.A., Pesquera El Golfo S.A., Trusal S.A. y Salmones Pacific Star S.A.) señalan que los informes de SERNAPESCA se alimentan de información reservada, estrictamente confidencial y que su divulgación les afecta comercial y económicamente. Lo pedido dice relación con el carácter productivo de los centros, es de utilidad para el Servicio a fin de elaborar sus planes estratégicos e informes de interés general para el público y la industria, pero jamás por centro de cultivo. Cita al efecto el artículo 86 de la Ley N° 19.039 de Propiedad Industrial. Entiende que existe secreto empresarial en relación a un procedimiento industrial, "cuyo mantenimiento en reserva nos proporciona una ventaja competitiva, en comparación a las demás empresas del rubro y a nuestros proveedores, la valorización de nuestras concesiones, nuestro activo más preciado para el desarrollo de nuestra actividad, cuya divulgación se ve menoscabada al darse conocimiento de sus ventajas comparativas... Puede darle a nuestra competencia y proveedores información privilegiada al conocer datos estratégicos de nuestra planificación productiva e inclusive de nuestras fortalezas y debilidades en cuanto a nuestra escala de costos productivos." Por último alegan que, a su juicio, no existe un interés general en acceder a esta información, ya que la opinión pública ya está informada y consciente del uso de antimicrobianos de la industria. En subsidio, piden que si se decreta la entrega de la información, sea realizada bajo la condición establecida por el artículo 86 de la Ley N° 19.039, esto es "si la posterior divulgación se hace con ánimo de perjudicar a la empresa, se reserva el derecho de interponer acciones legales que corresponda".</p>
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ix. La empresa Salmones Camanchaca S.A. agrega que "el solicitante es una institución extranjera, cuyo acceso a la información de operación en Chile, puede afectar la competitividad que existe con empresas de cultivo extranjeras."</p>
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x. Otro argumento utilizado consiste en que el requirente no informa, no expone, no precisa y no justifica el motivo o razón de su solicitud ni tampoco señala la causal por la cual requiere la información. Tampoco señala el destino que le dará a esa información.</p>
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xi. Finalmente, algunas empresas (Salmones Multiexport S.A. y Sur Inversiones S.A.) alegan que la entrega de la información pedida haría concurrir la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia; como asimismo que el solicitante es Alex Muñoz y en el amparo concurre el mismo pero en representación de Oceana Inc., por lo que no habría legitimación activa de ésta última.</p>
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c) En su presentación la empresa Sealand Aquaculture S.A., si bien se opone a la entrega de la información, argumenta que "la empresa se dedica a prestar servicio de "maquila" en producción de peces, a diferentes actores del mercado de Salmonicultura nacional. De esta forma la línea de alimentación, la calidad y cantidad de antibióticos usados para estos procesos de producción, siendo definida y especificada por nuestros clientes, es información considerada confidencial de acuerdo a las obligaciones establecidas en los distintos contratos de maquila."</p>
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d) En último término la empresa Salmonifera Dalcahue Ltda., mediante presentación de 19 de agosto de 2014, renunció expresamente a su oposición y autorizó la entrega de la información pedida, relativa a dicha empresa.</p>
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6) PRESENTACIONES COMPLEMENTARIAS DEL RECLAMANTE: Mediante presentación de 8 de agosto y correos electrónicos de 14 de agosto, 1° y 5 de septiembre, todos del presente año, el reclamante solicitó que se certifique qué terceros notificados efectuaron sus descargos dentro del plazo de 10 días hábiles contemplado en el artículo 25 de la Ley de Transparencia. Luego, en relación con los descargos de las empresas Cultivos Yadran S.A., Salmones Ice Val Ltda. y Exportadora Los Fiordos Ltda. indicó lo siguiente:</p>
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a) Que en reiteradas ocasiones, el Consejo ha advertido que el uso de fármacos es una materia que reviste de alto interés público debido a que su uso puede generar afectación al medioambiente. A su vez ha señalado que el acceso a información de carácter ambiental, supone un control social en el ejercicio de las atribuciones que la ley le otorga a la autoridad (C573-09). En definitiva, debido al interés público que reviste la protección del medioambiente y la salud pública en general, y en especial el conocimiento sobre el uso de fármacos y antibióticos, es que el legislador ha reforzado los instrumentos de control ciudadano en el ejercicio de las facultades de la administración, que le permiten un amplio acceso a la información ambiental relativa a los mismos.</p>
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b) Agrega que la información que es pública no se limita a los actos de la administración. Una interpretación armónica entre la Ley de Pesca y la Ley Transparencia, permiten señalar que lo concluido por las Compañías es inadecuado, ya que la información que es pública no se limita a los actos de la administración. Por el contrario y de acuerdo al tenor expreso del artículo 5° inciso segundo de la Ley de Transparencia y al Principio de la Libertad de Información, es pública toda información que obre en poder de los órganos de la Administración. Más aun, el Consejo ha señalado que "la información que obra en poder del Estado, independiente de su origen, se presume pública" (C573-09). Conforme al artículo 86 de la Ley de Pesca, cada centro de cultivo tiene la obligación de entregar periódicamente a la autoridad, informes sobre el uso de antimicrobianos, vacunas, químicos y tratamientos de desechos. Dicho esto, al obrar en poder del SERNAPESCA los informes relativos al uso de antimicrobianos enviados por cada centro de cultivo, toda persona tiene derecho a solicitar y acceder a la información contenida en ellos.</p>
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c) A su juicio no existe afectación de derechos económicos o comerciales y la información sobre antibióticos no se encuentra amparada por el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Considera el reclamante "inaceptables los argumentos señalados por la Compañías relativos a la afectación de sus intereses económicos y comerciales, ya que en definitiva, estos parecieran únicamente buscan encubrir el incumplimiento de la normativa nacional y extranjera".</p>
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d) Señala además que ninguno de los argumentos expuestos por las Compañías prueba el cumplimiento de los criterios establecidos por el Consejo. Primero, la Ley de Pesca obliga a los titulares de los centros de cultivos a entregar la información a la autoridad, y ésta a su vez tiene el deber de publicarla de acuerdo a los artículos 86 y 90 quater de la Ley de Pesca, por lo que es indudable que la información solicitada es de carácter público. Ahora, las Compañías no dan cuenta cómo la reserva de la información les proporciona una ventaja competitiva, y tampoco es claro que la publicidad de la información pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular, en especial, si las Compañías se encuentran en cumplimiento de la ley.</p>
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e) En opinión del reclamante, el aparecer en una nómina como deudor no es equiparable a la publicación de información relativa al uso de antimicrobianos, ya que si bien ambas podrían afectar la capacidad de operar comercialmente y el reconocimiento del prestigio comercial del titular de la información, en el primer caso el afectado por el desconocimiento de la información se encontrará limitado a quien contratare con el deudor, mientras que en el segundo caso, la falta de información relativa al uso de antimicrobianos, podría afectar la salud pública, el medioambiente, el desarrollo de la actividad económica de otros centros acuícolas y el derecho de los consumidores a ser informados, entre otros efectos nocivos. Más aun, un centro acuícola se vería afectado por la publicación relativa al uso de antimicrobianos, únicamente si se encontrara en incumplimiento de la normativa -ya sea nacional o extranjera- a la que se somete. Por el contrario, la publicación de la información que dé cuenta del cumplimiento de la normativa, no generaría ni el aumento de una prima, la obtención de créditos u la disminución en la exportación, ya que es dable pensar que una empresa al momento de contratar sus seguros, pactar un crédito o exportar productos, se obliga al cumplimiento de la normativa que los regula.</p>
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f) Finalmente, solicita a este Consejo la realización de una audiencia pública, a fin de exponer sus argumentos.</p>
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7) AUDIENCIA PÚBLICA: En su sesión ordinaria N° 565, de 24 de octubre de 2014, el Consejo Directivo de esta Corporación, conociendo del presente amparo y de conformidad con los artículos 25, inciso final de la Ley de Transparencia y 47 inciso cuarto de su Reglamento, acordó convocar a una audiencia pública a las partes, con el objetivo de recibir los antecedentes y medios de prueba destinados a ilustrar respecto de los hechos sobre los que versa la reclamación en análisis, especialmente acerca del modo específico y concreto en que la divulgación de los antecedentes requeridos produciría la afectación de los bienes jurídicos invocados por las empresas que se han opuesto a la entrega. Dicha convocatoria fue notificada a las partes mediante Oficios Nos 6452 a 6470, todos de 10 de noviembre de 2014.</p>
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A través de presentación de 14 de noviembre de 2014, rectificada por escrito de 18 de noviembre de 2014, don José Pablo Cabello Andrade en representación de Salmones Multiexport S.A., solicitó a este Consejo un nuevo día y hora para la realización de la audiencia decretada en el presente amparo, fundado, en resumen, en la cantidad de involucrados y la complejidad técnica de las materias a tratar. En sesión N° 569, de 19 de noviembre de 2014, el Consejo Directivo de esta Corporación, teniendo en especial consideración la confirmación de asistencia de la mayoría de los intervinientes a la audiencia en comento, decidió rechazar la solicitud de prórroga planteada.</p>
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El 21 de noviembre de 2014, en dependencias de este Consejo, se realizó la audiencia pública señalada, con la participación de representantes del SERNAPESCA, don David Rodríguez Fortunato y don Patricio Medina Herrera; por el reclamante concurrieron el mismo don Alex Muñoz Wilson y doña Javiera Calisto; en representación de las empresas Aqua Chile S.A., Salmones Blumar S.A., Marine Harvest Chile S.A., Salmones Camanchaca S.A., Salmones Multiexport S.A., Salmones Aysén S.A. y Salmones Magallanes S.A., concurrieron don Javier Ovalle Andrade, Pablo Manouvrier Pozo, don José Pablo Cabello Andrade y doña Carolina San Martín R.; en representación de las empresas Cultivos Yadrán S.A., Australis Mar S.A., Los Fiordos Ltda., Salmones Ice Val Ltda. y Salmones Pacific Star S.A. concurrió don Gabriel Brunetti (quien mediante escrito de 20 de noviembre de 2014 acreditó dicha representación); y a nombre de Sealand Aquaculture S.A. concurrió doña María José Heredia Maldonado.</p>
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En sus intervenciones las partes reiteraron sus posturas respecto al acceso y disponibilidad de la información solicitada, aclarando las consultas que sobre el particular plantearon los Consejeros presentes en la audiencia, a saber, don José Luis Santa María Zañartu y don Marcelo Drago Aguirre, además de la Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza. Al final de la audiencia las partes acompañaron antecedentes complementarios a sus pretensiones, los que fueron incorporados al expediente del presente amparo.</p>
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8) PRESENTACIONES COMPLEMENTARIAS DE TERCEROS INTERESADOS: Mediante presentación de 21 de noviembre de 2014, los abogados José Pablo Cabello Andrade y Pablo Manouvrier Pozo, actuando en representación de las empresas Trusal S.A., Salmones Pacific Star S.A., Salmones Blumar S.A., Marine Harvest Chile S.A., Granja Marina Tornagaleones S.A., Australis Mar S.A., Australis Agua Dulce S.A., Sociedad Comercial Agrícola y Forestal Nalcahue Limitada, Cultivos Yadrán S.A., Salmones Multiexport S.A., Salmones Aysén S.A., Servicios de Acuicultura Acuimag S.A., Aqua Chile S.A. y Aguas Claras S.A.; plantearon ante este Consejo argumentos adicionales acerca del modo específico y concreto en que, a su juicio, la divulgación de la información afectaría los derechos comerciales y económicos de sus representadas, muchos de los cuales fueron desarrollados en la audiencia de autos, y que es posible resumir como sigue:</p>
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a) Describen lo que sería la legislación aplicable al uso de antibióticos en la acuicultura, citando al efecto los artículos 86 y 90 quáter b) de la Ley N° 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura. A continuación cita el artículo 56 del Decreto N° 319, de 2001, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el reglamento de medidas de protección, control y erradicación de enfermedades de alto riesgo para las especies hidrobiológicas. En dicho cuerpo normativo, señalan los comparecientes, se dispone que SERNAPESCA fiscalizará el uso, en especies hidrobiológicas, de productos farmacéuticos, de conformidad con las disposiciones de los programas sanitarios generales y específicos correspondientes, así como la incorporación, entre otros, de antimicrobianos en las plantas de alimento o en los centros de cultivo que adicionen estos productos en sus dependencias. Luego cita lo prescrito en el artículo 57 del mismo reglamento, en cuanto a que "los tratamientos terapéuticos que consistan en sustancias antimicrobianas deberán estar avalados por la prescripción escrita de un médico veterinario y los productos farmacéuticos utilizados deberán administrarse según las indicaciones de la misma".</p>
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b) Reconocen luego que "la aplicación de los tratamientos terapéuticos requerirá un diagnóstico clínico previo realizado por el profesional respectivo. Asimismo, previo a la aplicación de antimicrobianos, deberán obtenerse muestras para la posterior confirmación del diagnóstico mediante análisis de laboratorios. Cada tratamiento antimicrobiano deberá estar respaldado por la realización de un antibiograma o CIM. En cualquier caso, el tratamiento deberá contar con el respaldo de análisis de laboratorio". Finalmente agregan que "los primeros cinco días hábiles de cada mes el titular del centro de cultivo o quien este designe deberá enviar al SERNAPESCA un resumen de todos los tratamientos realizados y los resultados obtenidos".</p>
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c) Aclaran los representantes de las empresas comparecientes que aquellas "destinan esfuerzos para elaborar, a partir del marco normativo reseñado, un procedimiento que permita evitar la presencia de enfermedades en sus peces y culminar exitosamente su proceso productivo. Este protocolo de uso terapéutico consiste en diseñar una metodología sobre qué antibióticos emplear, en qué dosis suministrarlos, así como la oportunidad en que deben administrarse y su forma de inoculación. El procedimiento que se debe elaborar responde, entre otros elementos, a decisiones productivas que consideran el mercado al que se destinarán las especies cosechadas. Por lo mismo, este plan es desarrollado por profesionales especialistas, médicos veterinarios, que confeccionan un protocolo propio para la empresa de que se trate; su trabajo es el resultado de inversiones de la compañía en investigación y desarrollo, y en el mantenimiento de una unidad dentro del organigrama de la empresa dedicada a definir y ejecutar tales productos". De esta forma el plan se conforma por el empleo de antibióticos en diferentes concentraciones, condiciones y cantidades, de cuya combinación depende la efectividad del tratamiento para la salud de las especies cultivadas y el mantenimiento de los niveles y características de producción deseados, y en el cual radica precisamente la innovación y el "know-how" de la empresa y que suponen para esta una importante inversión.</p>
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d) A su juicio, la información que genera cada empresa salmonicultora en sus estrategias o procedimientos de tratamiento terapéutico reviste el carácter de "secreto empresarial" a que se refiere el artículo 86 de la Ley N° 19.039 sobre propiedad industrial, cuya revelación produce una afectación a los derechos comerciales y económicos de los terceros. Los procedimientos de tratamiento terapéutico son una elaboración propia de cada empresa, que contiene antecedentes que no son generalmente conocidos por ni resultan accesibles fuera del ámbito de cada una de ellas. En opinión de las empresas "con la reserva que venimos defendiendo, se obtiene una necesaria ventaja competitiva toda vez que, de conocerse la tipología y cantidades de antibióticos empleados en una empresa específica, sus competidores contarán con elementos de apreciación del comportamiento comercial o productivo del rival, reduciendo el nivel de incertidumbre propio de un mercado desafiable. Así por ejemplo, desde una perspectiva comercial, dado que cada mercado de destino tiene exigencias farmacéuticas distintas, al saber qué productos está empleando una compañía determinada, puede concluirse a qué mercados de destino está proyectando vender o a cuáles no podrá acceder; permitiendo, en consecuencia, que sus competidoras orienten ahora su propia producción en función de ese conocimiento. A nivel productivo, a su turno, es posible estimar el nivel de pérdidas o mortalidad o el nivel de producción de la compañía, sabiendo que no usa antibióticos o cuáles y en qué cantidad los emplea; lo que transparentará volúmenes de oferta y, correlativamente, de comportamientos que experimentará el precio".</p>
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e) Finalmente, en relación al interés público comprometido en la información requerida, señalan que "la normativa sanitaria chilena contempla un mecanismo de fiscalización que controla las condiciones en que el producto elaborado es entregado al consumo humano. En efecto, conforme lo dispone el "Programa de control de residuos de productos farmacéuticos, sustancias prohibidas, sustancias no autorizadas y contaminantes" del SERNAPESCA, este debe efectuar un control de residuos de antibióticos presentes en los salmones que será vendidos al consumidor final. Esta información, por otra parte, es pública y se encuentra disponible en http://www.sernapesca.cl/index.php?option=com_remository&Itemid=54&func=select&id=64." En consecuencia, a juicio de los comparecientes, el interés público invocado por el requirente se encuentra suficientemente protegido con información "a la que puede acceder sin mayores requisitos que disponer de una conexión a internet y en términos tales que no expone a la industria salmonicultora a todos los riesgos comerciales y económicos" señalados.</p>
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f) En un otrosí de la misma presentación, solicitan a este Consejo decretar las siguientes medidas:</p>
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i. Oficiar a SERNAPESCA a fin de que informe sobre el porcentaje de mortalidad total mensual en los centros de mar de la X Región, entre el período enero 2013 a junio 2014, desagregado a nivel de empresas, sin individualizarlas por su nombre o incluir algún elemento que permita concluir su identidad.</p>
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ii. Oficia a SERNAPESCA a fin de que informe a este Consejo sobre el porcentaje de antibióticos, por cantidad y tipo, en los centros de mar de la X Región, en el mismo período, desagregado a nivel de empresas, sin individualizarlas.</p>
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iii. Fijar un plazo prudencial a efecto que los terceros interesados del presente amparo puedan aportar al Consejo los antecedentes que acrediten los siguientes aspectos: Inversión en investigación y Desarrollo de antimicrobianos; existencia de unidades de salud o veterinaria al interior de su estructura organizacional; y, procedimientos terapéuticos aplicables en las empresas.</p>
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g) Finalmente, adjuntan a su presentación copia de los instrumentos en donde constan las personerías para comparecer en representación de las empresas señaladas.</p>
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A través de presentación de 11 de diciembre de 2014, don José Pablo Cabello Andrade, acompañó copia de los documentos que acreditan la personería para representar a las empresas Salmones Blumar S.A., Salmones Camanchaca S.A. y Aquasmolt Limitada. Solicita además ser notificado a su correo electrónico de las actuaciones y resoluciones que se dicten en el presente amparo. En el segundo otrosí de dicha presentación, solicita tener por acompañados, a modo de prueba, los siguientes documentos:</p>
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a) Resumen de inversión I+D, correspondiente a la empresa Marine Harvest S.A., tercero involucrado en el expediente, que da cuenta del total de USD $ 860.000.- empleados durante el año 2014 en Desarrollo e Investigación; con el objeto de acreditar, de manera ejemplar, las inversiones que los actores de la industria del salmón realizan en materias sanitaria y tratamiento antibiótico.</p>
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b) Manual de procedimientos, sección 1, Programa de control de residuos de productos farmacéuticos, sustancias prohibidas, sustancias no autorizadas y contaminantes, del SERNAPESCA, por cuyo intermedio la autoridad pública garantiza la inocuidad de los productos elaborados en base a peces de cultivo.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en primer término, en relación a los antecedentes solicitados en los literales a) y b) de la solicitud que origina el presente amparo, que consisten en la cantidad total y tipos o clases de antibióticos usada por la industria de salmón de cultivo que opera en Chile, en el período desde el año 2009 al 2013, el SERNAPESCA informó, en la prórroga de su respuesta al reclamante, que se trata de información estadística que se recoge en sus informes anuales, disponibles en su sitio web, en el link que indica. Revisado dicho vínculo por parte de este Consejo, fue posible constatar que efectivamente dicha información se encuentra permanentemente disponible al público, y con ello, la reclamada ha dado cumplimiento a su obligación de informar, en los términos descritos por el artículo 15 de la Ley de Transparencia. A consecuencia de lo anterior, el presente amparo queda circunscrito a lo requerido en el literal c) de la solicitud de acceso, a saber, la "información desagregada por empresas sobre cantidades y clases de antibióticos usados por la industria de salmón de cultivo que opera en Chile, durante los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013", respecto de la cual se denegó su acceso atendida la oposición de los terceros titulares de la misma.</p>
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2) Que, previo a analizar el fondo de lo discutido, en relación a lo alegado por el reclamante en cuanto a una supuesta "primacía de las normas de transparencia contenidas en la Ley de Pesca, respecto de las normas de transparencia general, por temporalidad y especialidad", procede aclarar que, a juicio de este Consejo, no se vislumbra ningún tipo de contradicción o conflicto entre ambas normas, que haga necesario aplicar a su respecto las reglas de prelación de normas propias de la teoría de las fuentes del derecho, pues las citadas regulaciones se armonizan adecuadamente. Precisamente el artículo 90 quáter de la Ley de Pesca prescribe: "Sin perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, el Servicio deberá mantener en su sitio de dominio electrónico la información actualizada sobre las siguientes materias...". De dicha redacción se desprende claramente que la Ley de Pesca se ha limitado a establecer una obligación de Transparencia Activa especial, reconociendo expresamente, en relación con el resto de la información con que cuenten los órganos vinculados a su regulación, la posibilidad de hacer uso del Derecho de Acceso a la Información Pública regido por la Ley de Transparencia, el cual deberá tramitarse y resolverse conforme a las normas generales establecidas en la Ley de Transparencia. Por ello se rechaza la alegación del reclamante en este punto.</p>
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3) Que, en cuanto a la naturaleza de la información pedida, cabe señalar que las cantidades y clases de antibióticos usados por la industria de salmón de cultivo, constituyen datos que las empresas salmoneras entregan al SERNAPESCA, en cumplimiento de una obligación establecida particularmente en la Ley de Pesca, en el decreto supremo N° 129, que fija el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen. En ese contexto, dicha información constituye un importante insumo al SERNAPESCA para el ejercicio de su rol fiscalizador, en materias propias de su competencia, en cuanto al uso de antimicrobianos en la producción de salmones y en el cumplimiento de la regulación sanitaria y ambiental. De este modo, conforme a lo preceptuado en los artículos 5°, 10° y 11° letra c) de la Ley de Transparencia, lo pedido obra en poder del órgano reclamado y constituye información en principio pública, salvo la concurrencia de alguna causal de secreto o reserva, de aquellas que taxativamente reconoce la Constitución Política en su artículo 8°.</p>
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4) Que, en el presente caso, se ha denegado el acceso a la información comentada por parte de la reclamada, fundado en la oposición de las empresas que aportaron los datos, pues a su juicio concurriría al efecto la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por la que se podrá denegar total o parcialmente la información solicitada cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. Cabe señalar que, para verificar la procedencia de la causal, es menester determinar la afectación del interés jurídico protegido por ella. Según ha señalado este Consejo, no basta que la información solicitada diga relación con los bienes jurídicos sobre los que éstas versan, pues debe además concurrir una expectativa razonable de dañarlo o afectarlo negativamente, afectación que debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.</p>
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5) Que, conforme a lo anterior, para la resolución del presente caso es menester determinar si la información desagregada por empresas sobre cantidades y clases de antibióticos usados por la industria de salmón de cultivo, durante los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, constituye secreto empresarial, cuya divulgación afecte los derechos económicos y comerciales de su titulares. Este Consejo ha adoptado como criterios orientadores el que la información debe: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo). A continuación, se analiza la procedencia en el presente caso de los requisitos enunciados.</p>
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6) Que, en relación al primero de los requisitos, esto es, que "debe tratarse de información secreta, es decir, que la información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión", en el presente caso la información requerida respecto de cada centro de cultivo, de manera específica, efectivamente, en la mayoría de los casos, sólo es conocida por los titulares del mismo, respecto de sí. Sin perjuicio de ello, los datos en comento han sido entregados por sus titulares al SENAPESCA en cumplimiento de la obligación impuesta por la normativa ya citada, a fin de que este organismo los utilice para el cumplimiento de sus funciones, particularmente de fiscalización. A su vez el órgano reclamado, también cumpliendo un mandato legal, ha otorgado publicidad a información estrechamente relacionada con la solicitud.</p>
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7) Que, a mayor abundamiento, conforme a las obligaciones que la ley y la regulación sectorial establecen respecto al manejo de información en materia de uso de antimicrobianos, es posible acceder los siguientes datos:</p>
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a) De acuerdo al Informe sobre uso de antimicrobianos en la salmonicultura nacional, del 2013, mediante el cual "el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (Sernapesca) pone a disposición de la comunidad, información relevante sobre el uso de antimicrobianos en la acuicultura, en conformidad al artículo 90 quater de la Ley General de Pesca y Acuicultura. Esta información se genera a partir de los datos enviados mensualmente por las empresas salmoneras, las cuales deben reportar los tratamientos terapéuticos efectuados tanto en agua dulce como en mar. Conforme lo establece la normativa sanitaria sectorial, Sernapesca controla el uso de productos farmacéuticos, a través del desarrollo y la fiscalización de medidas tendientes a propender al uso prudente y responsable de estas herramientas terapéuticas". En dicho informe se publica información estadística relativa a la situación global de uso de antimicrobianos, según fase de cultivo, y según cultivos de agua dulce o de mar.</p>
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b) Se informa que durante el año 2013, se mantiene la tendencia de uso de los años anteriores, con una baja participación de flumequina (1%), eritromicina (1%), ácido oxolínico (0%) y amoxicilina (0%) y una mayor participación de florfenicol (63%) y oxitetraciclina (35%), representando en conjunto el 98% de los antimicrobianos utilizados por la industria.</p>
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c) Respecto a la distribución espacial del uso de antimicrobianos en centros marinos, la región de Aysén alcanza la mayor participación (56%), seguida por la región de Los Lagos (41%) y la región de Magallanes (3%). Del total de antimicrobianos utilizados en cada región, para la región de Los Lagos y la región de Aysén la principal patología que justificó el uso de antimicrobianos fue la Piscirickettsiosis (sobre 95%), en tanto que, para la región de Magallanes, la principal patología que justificó el uso fue la Renibacteriosis.</p>
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d) En tres distintas tablas de datos, el informe en análisis informa acerca del consumo (en toneladas) de antimicrobianos en las distintas Agrupaciones de Concesiones de Salmónidos (ACS) de la región de Los Lagos, de Aysén y Magallanes, durante el año 2013. El consumo promedio por ACS en la región de Los Lagos fue de 8,5 Ton, en la región de Aysén de 7 Ton y en la región de Magallanes fue de 1,3 Ton.</p>
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e) La información descrita en el informe en comento, se encuentra detallada, como hemos señalado, a nivel de "Agrupaciones de Concesiones" o también conocidas como "barrios". Conforme a la explicación proporcionada a este Consejo por las propias partes en la audiencia pública llevada a cabo con oportunidad del presente amparo, y la información que publica el SERNAPESCA en http://www.sernapesca.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=1220&Itemid=1009, dichos "barrios" constituyen el resultado de las acciones realizadas por el Servicio para establecer medidas de manejo sanitario en áreas que presenten características epidemiológicas, oceanográficas, operativas o geográficas que justifiquen su manejo sanitario coordinado, en las que se establecerán medidas de operación armónicas para todos los centros (artículo 18 bis del Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para las Especies Hidrobiológicas (D.S. N° 319 de 2001)</p>
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8) Que cotejada la información descrita en el considerando anterior, disponible en el Informe sobre uso de antimicrobianos en la salmonicultura nacional del año 2013, con el Listado de Agrupaciones de Concesiones por empresa 2014 (disponible en http://www.subpesca.cl/servicios/603/w3-article-81329.html) es posible conocer la cantidad de antibióticos utilizados por algunas empresas determinadas y en términos porcentuales aproximarse a conocer el tipo específico de antibiótico usado. Lo anterior en atención a que las concesiones que conforman una Agrupación de Concesiones puede tener como titular a una o varias empresas.</p>
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9) Que, de la información recabada se desprende que en la Región de Los Lagos, es posible saber que la empresa Cultivadora de Salmones Linao S.A., única titular de concesiones en la Agrupación de Concesiones N° 6, utilizó un total de 2,6 toneladas de antimicrobianos en su producción en el año 2013.</p>
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ACS Consumo de antimicrobianos N° de empresas que conforman la ACS</p>
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1 11,3 11</p>
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2 19,1 23</p>
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3 A 3,3 10</p>
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3 B 13,3 11</p>
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4 A 0,3 1 (Salmoconcesiones S.A.)</p>
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6 2,6 1 (Cultivadora de Salmones Linao S.A.)</p>
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7 4,4 4</p>
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8 4,0 12</p>
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10) Que, de lo anterior, es posible concluir que en el presente caso el requisito de que la información sea secreta, queda morigerado, a lo menos, en aquella parte de la información objeto del presente amparo correspondiente a la cantidad de antibióticos utilizado por aquellas empresas cuando estas tienen la calidad de único titular de las concesiones que componen una Agrupación de Concesiones determinada o de un barrio. En dicha situación se encuentran los barrios N°s 4A, 6, 12C (región de Los Lagos); 18E, 22C, 35 (región de Aysén); 52, 54A, 54B, 55, 56, 57, 58, 61 y 62 (región de Magallanes). Por ello, se acogerá el amparo en este aspecto, ordenando la entrega de dicha información.</p>
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11) Que, respecto del segundo requisito, consistente en que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto, cabe tener presente lo ya dicho, en cuanto a que las empresas han entregado los antecedentes de sus centros de cultivo en cumplimiento de una obligación legal, con la finalidad de que el Servicio Nacional de Pesca cumpla con sus funciones de vigilancia y fiscalización. Por otra parte, la voluntad de los terceros por mantener en secreto la información solicitada, se ha manifestado en el presente procedimiento administrativo de acceso a la información. Con todo, es posible concluir que si bien ha existido un esfuerzo de resguardo, su éxito en cautelar el secreto de la misma es relativo, atendido lo descrito en el considerando anterior, respecto de algunas empresas de las que es posible conocer, con los datos disponibles en el sitio web del órgano reclamado, a lo menos el dato de la cantidad de antibióticos utilizados. En el resto de la información, efectivamente el resguardo se ha cumplido, lo que se verifica en que el reclamante ha debido intentar esta vía administrativa para obtenerla.</p>
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12) Que procede en este punto analizar el tercer requisito establecido por este Consejo, relativo a que la información tenga un valor comercial por ser secreta, toda vez que poseer la información con ese carácter proporciona a su titular una ventaja competitiva o su publicidad pueda afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo.</p>
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13) Que las empresas que se oponen a la entrega de lo pedido señalan que "conceder al señor Alex Muñoz Wilson el tipo de información concerniente a esta consulta configuraría una vulneración a la ventaja competitiva que posee hoy -la empresa- respecto de sus competidores, publicidad que afectaría significativamente su desenvolvimiento competitivo, puesto que la biomasa de su centro de cultivo podría ser determinada en razón del análisis de condición sanitaria de sus peces... de manera residual, se podría determinar la producción del centro de mi representada, y el número de peces cosechados, en otras palabras, se podría conocer el nivel de su próxima producción en su centro consultado, por ende sus competidores podrían determinar gran parte de los resultados comerciales de nuestra representada, cuestión que es protegida por la normativa vigente, por cuanto esto forma parte de los derechos comerciales y económicos..."</p>
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14) Que, otro argumento utilizado por los terceros para oponerse a la entrega de los datos requeridos dice relación con que la información solicitada podría ser utilizada para campañas que tengan por propósito dañar la imagen de la compañía. Agregan que "cada cierto tiempo existen organizaciones que obtienen altos dividendos por hacer propaganda adversa a nuestra compañía, tergiversando o informando a la opinión pública de forma negativa o parcial el actuar de las empresas salmonicultoras". En una línea argumentativa similar, algunas empresas (Cultivos Yadran S.A., Landcatch Chile S.A., Australis Mar S.A., Holding and Trading S.A., Los Fiordos Ltda. y Salmones Ice Val Ltda.) señalan que la afectación de sus derechos comerciales y económicos se produciría principalmente en los seguros contratados, pues "el hacer pública una información que dice directa relación con la "salud" de la garantía, puede traducirse en aumentos del precio de las primas a pagar"; en sus Créditos, temiendo que la publicidad provoque "cambios en las calificaciones de riesgos de la empresa"; y en el comercio exterior, entregar la información sobre el estado de salud de los peces a una fundación vinculada a EUA (Estados Unidos de América) puede causar alteraciones en la recepción de los productos.</p>
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15) Que, un último argumento de las empresas planteados en su oposición y demás instancias en el presente procedimiento, dice relación con que la información referente a los antibióticos suministrados a los salmones de cultivo, constituiría una información comercial sensible que no puede estar en manos de los competidores, porque comprende procesos de producción, técnicas y estrategias, recetas médicas, muestreo, y condiciones económicas, todas las cuales son de su propiedad exclusiva y que fueron desarrollados exclusivamente para esos fines. Ello, a juicio de las empresas, constituyen parte del know-how del cual es titular en el desarrollo de su negocio. Señalan sobre este punto que "el uso de un determinado tipo de antimicrobiano y la cantidad aplicable se encuentra íntimamente vinculado a procesos y técnicas relativas a la producción de la empresa, cuya divulgación a terceros puede afectar seriamente los derechos comerciales y económicos de la compañía". Se cita al efecto el artículo 86 de la Ley N° 19.039 de Propiedad Industrial, pues postulan que existe secreto empresarial en relación a un procedimiento industrial, "cuyo mantenimiento en reserva nos proporciona una ventaja competitiva, en comparación a las demás empresas del rubro y a nuestros proveedores, la valorización de nuestras concesiones, nuestro activo más preciado para el desarrollo de nuestra actividad, cuya divulgación se ve menoscabada al darse conocimiento de sus ventajas comparativas... Puede darle a nuestra competencia y proveedores información privilegiada al conocer datos estratégicos de nuestra planificación productiva e inclusive de nuestras fortalezas y debilidades en cuanto a nuestra escala de costos productivos." Por último alegan que, "destinan esfuerzos para elaborar, a partir del marco normativo reseñado, un procedimiento que permita evitar la presencia de enfermedades en sus peces y culminar exitosamente su proceso productivo. Este protocolo de uso terapéutico consiste en diseñar una metodología sobre qué antibióticos emplear, en qué dosis suministrarlos, así como la oportunidad en que deben administrarse y su forma de inoculación. El procedimiento que se debe elaborar responde, entre otros elementos, a decisiones productivas que consideran el mercado al que se destinarán las especies cosechadas. Por lo mismo, este plan es desarrollado por profesionales especialistas, médicos veterinarios, que confeccionan un protocolo propio para la empresa de que se trate; su trabajo es el resultado de inversiones de la compañía en investigación y desarrollo, y en el mantenimiento de una unidad dentro del organigrama de la empresa dedicada a definir y ejecutar tales productos".</p>
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16) Que, en relación al carácter de información ambiental que, según los requirentes, tendría el informe técnico solicitado conforme a lo establecido en el artículo 31 bis de la Ley N° 19.300 de Bases del Medio Ambiente, cabe tener presente que tal conclusión no obsta a que concurran, a su respecto, las excepciones al carácter público de la información a que se refiere la Ley de Transparencia, ya que el citado artículo 31 bis, junto con establecer el derecho de toda persona a acceder a la información ambiental que obre en poder de la Administración, señala que ello debe verificarse de conformidad a lo señalado en la Constitución Política y en la Ley de Transparencia, con lo cual resultan del todo aplicables las causales de secreto o reserva previstas en dichas normas.</p>
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17) Que respecto al carácter de secreto empresarial de la información requerida en la especie, a la luz del concepto fijado en el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, a juicio de este Consejo su análisis debe ir unido a aquél necesario para verificar la afectación del derecho a desarrollar libremente una actividad económica, por cuanto, tal como se señaló en el considerando 18) de la decisión del Amparo Rol 501-09, «...conforme a lo informado a este Consejo por el profesor don Domingo Valdés Prieto, el secreto o reserva comercial o empresarial halla su fundamento en el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica lícita en su vertiente de una competencia libre y leal y en el derecho de propiedad en todas sus formas constitucionales. "En efecto, -señala el informante- si un competidor estuviese obligado a difundir toda la información de que dispone respecto de una determinada actividad económica, aquél sería privado del fruto de años de inversión, estudio, dedicación y experiencia. Esta privación, además de constituir un atentado contra la propiedad del competidor, le impediría en la práctica participar en el respectivo mercado relevante y, por tanto, desarrollar una actividad económica lícita". Así, el legislador habría considerado que "el principio jurídico de la transparencia halla como límite precisamente la información estratégica o constitutiva de reserva o secreto empresarial..." (Informe en Derecho, p. 51-2)».</p>
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18) Que, en el presente caso, se estima que revelar los datos del tipo y cantidad de antibióticos utilizado por las empresas, en el caso de aquellas Agrupaciones de Concesiones en donde los titulares de las concesiones que las componen son empresas diversas y que se han opuesto a su entrega, podrían afectar la competitividad de su titular en caso de ser divulgados, por lo que la reserva de la misma le proporciona una ventaja competitiva, pues de contar un tercero -empresas de la misma ACS o empresas competidoras internacionales- con dicha información podría copiar o reproducir el procedimiento de aplicación de los antibióticos, razón por la cual se estima que deben ser protegidos por el secreto empresarial en los términos indicados en el artículo 86 de la Ley N° 19.039, sobre Propiedad Industrial.</p>
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19) Que, sobre la base de todo lo expuesto, en especial las posturas expuestas en la audiencia pública llevada a cabo en el presente amparo, este Consejo ha arribado a la convicción de que los datos requeridos dan cuenta de la planificación estratégica de cada empresa, especialmente referida a la forma en que maneja el uso de antibióticos en su producción, por lo que constituye un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, teniendo con ello acreditada la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, lo que exige mantener su carácter de secreto, por corresponder al concepto de secreto empresarial que recoge la legislación nacional, en relación a las empresas que han concurrido con su oposición a la entrega de la misma. Lo anterior, tiene fundamento constitucional en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sin estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores, y en el derecho de propiedad, que se ejerce en este caso respecto de este cúmulo de información que es el objeto del secreto señalado, respectivamente contemplados en los numerales 21 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República.</p>
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20) Que, a mayor abundamiento, si bien se reconoce un interés público involucrado en la divulgación de la información solicitada, toda vez que el cumplimiento de las medidas de protección y control a efectos de evitar problemas de salud pública, resistencia precoz a las terapias antimicrobianas y otros inconvenientes asociados a la sobremedicación o submedicación -objetivos perseguidos por la extensa normativa analizada en esta decisión- permite asegurar la protección del patrimonio sanitario del país, este Consejo entiende que dicho objetivo se cumple suficientemente con la exigente regulación a que están sometidas las empresas, la fiscalización del SERNAPESCA y, especialmente, en la información que actualmente se encuentra disponible en la página web del mismo Servicio, la cual permite ejercer un adecuado control por parte de la reclamante en cuanto al uso de antimicrobianos en la industria del salmón. A juicio de este Consejo, el hacer entrega de lo pedido, produciría un perjuicio en las empresas que se han opuesto a su entrega, particularmente en su imagen comercial, mayor que el beneficio público que pudiera traer aparejada su publicidad, lo que justifica mantener su reserva.</p>
<p>
21) Que, en otro orden de consideraciones, la empresa Salmones Camanchaca S.A. argumento que "el solicitante es una institución extranjera, cuyo acceso a la información de operación en Chile, puede afectar la competitividad que existe con empresas de cultivo extranjeras." Asimismo, otro argumento utilizado consiste en que "el requirente no informa, no expone, no precisa y no justifica el motivo o razón de su solicitud ni tampoco señala la causal por la cual requiere la información. Tampoco señala el destino que le dará a esa información". Procede rechazar dichas alegaciones, pues de conformidad con el principio de no discriminación, a que hace referencia el artículo 11 letra g) de la Ley de Transparencia, se deberá entregar información a todas las personas que lo soliciten, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.</p>
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22) Que, algunas empresas (Salmones Multiexport S.A. y Sur Inversiones S.A.) alegaron en sus descargos que la entrega de la información pedida haría concurrir la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia; cuestión que también debe ser rechazada pues dicha causal de reserva se encuentra establecida en favor de los órganos de la Administración del Estado, y solo ellos podrían invocarla de estimarlo pertinente, lo que en el presente caso no ocurrió.</p>
<p>
23) Que, finalmente, procede rechazar las medidas requeridas por los representantes de las empresas descritas en el numeral 8° literal f) de lo expositivo del presente acuerdo, por resultar a juicio de este Consejo innecesarias a la resolución del presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
<p>
I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Alex Muñoz Wilson, en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Director Nacional del SERNAPESCA:</p>
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a) Entregar al requirente la información sobre cantidades y clases de antibióticos usados en una Agrupación de Concesiones determinada o barrio, entre los años 2009 al 2013, solo en aquellos casos en que una empresa tenga la calidad de único titular de la misma concesión, conforme se razona en el considerando 10° del presente acuerdo, como asimismo, respecto de las empresas que han consentido expresamente en la entrega de la información o no se han opuesto a la misma.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@cplt.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Director Nacional del SERNAPESCA, a don Alex Muñoz Wilson, y a los representantes de los terceros interesados.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero, don José Luis Santa María Zañon Marcelo Drago Aguirre.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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