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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1522-14</strong></p>
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Entidad pública: Ejército de Chile.</p>
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Requirente: Javiera Matus Muñoz.</p>
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Ingreso Consejo: 22.07.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 554 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de septiembre de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1522-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de mayo de 2014, doña Javiera Matus Muñoz solicitó al Ministerio de Defensa el número total de funcionarios de las Fuerzas Armadas que fueron víctimas de delitos sexuales durante el desempeño de sus labores, entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2003, segregada de la siguiente forma: Por año de ingreso del funcionario a la institución y su grado jerárquico; nombre de la unidad donde ocurrieron los delitos; año en que se denunció el delito y comenzó la investigación; RIT y RUC de la causa y tribunal en que tramitaron las mismas; estado de la causa y condena en caso que haya sido determinado por el tribunal; y, sanciones aplicadas - en los casos correspondientes - a los funcionarios de la institución.</p>
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Por aplicación del artículo 13 de la Ley de Transparencia y 30 de su Reglamento, la Cartera citada resolvió derivar la solicitud de la especie a la Fuerza Aérea de Chile, a la Armada de Chile y al Ejército de Chile, este último órgano reclamado del presente amparo, cuya derivación se efectuó mediante Oficio N 2370, de 3 de junio de 2014, de lo cual se dio comunicación a la reclamante.</p>
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2) RESPUESTA: Con fecha 21 de julio de 2014, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento, señalando que</p>
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a) Después de consultar sobre la existencia de la información solicitada con el grado de especificidad y segregación que demanda el requerimiento, al Archivo General del Ejército, Comando de Personal y a la Dirección de Inteligencia del Ejército, ha concluido que no registra en sus bases datos esos particulares antecedentes. Se debe hacer especial mención que incluso con el cruce de información en los bancos de datos existentes, tampoco fue posible dar con los datos en los términos requeridos.</p>
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b) No obstante, de la mecánica anterior fue posible obtener la siguiente información que podría ser de utilidad. Al efecto agrega tres tablas que contienen cantidades de denuncias, investigaciones realizadas y porcentajes de denuncias, de los años 2010 a 2013, referentes a delitos de abuso sexual, acoso sexual y violación o intento de violación.</p>
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c) En consecuencia, no existiendo la información solicitada en poder de la institución y, atendido lo dispuesto por el Artículo 10 de la ley N° 20.285, no es posible - en esta oportunidad - atender favorablemente la solicitud.</p>
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3) AMPARO: El 22 de julio de 2014, doña Javiera Matus Muñoz dedujo amparo a su derecho de acceso a la información, en contra del Ejército de Chile, fundado en que lo entregado no corresponde a lo solicitado. Agrega que la reclamada señaló que no registra en sus bases de datos esos particulares antecedentes respecto a los tribunales y número de causas sobre denuncias de delitos sexuales.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° 4303, de 7 de agosto de 2014, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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Mediante Oficio N° 6800/2988, de 18 de agosto de 2014, el órgano reclamado evacuó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) En primer término, como claramente lo señalara el Ejército en la respuesta a la solicitud de información, los antecedentes que se le proporcionaron a la solicitante, si bien no corresponden a los que exactamente solicitara -ya que éstos no existen en los registros institucionales, se le entregaron de propia iniciativa, únicamente por si pudieran serle de utilidad.</p>
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b) En segundo término, el Ejército en parte alguna de su respuesta, se ha referido en particular "a los tribunales y número de causas sobre denuncias de delitos sexuales cometidos mientras funcionar" (sic), como erradamente sostiene la reclamante en su amparo.</p>
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c) Lo anterior encuentra su lógica explicación, como se le respondiera a la requirente, en la particular y compleja especificidad de los términos de la información que solicita, ya que ésta dice relación con la víctima de esos delitos y no con el ofensor - el que puede o no ser funcionario. Supone, además, que la víctima haya sido ultrajada durante el desempeño de sus funciones, que haya efectivamente denunciado el delito y que la institución no sólo hubiera tomado conocimiento de esa decisión, sino que lleve un registro del RIT y RUC de la causa, del tribunal en que se tramitaron las mismas, el estado procesal de ellas y conocer la condena, para el caso que así hubiera concluido el proceso, información toda que escapa a las competencias que la legislación impone al Ejército de Chile y, por consecuencia, no forma parte de sus archivos ni registros.</p>
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d) Sin perjuicio de lo señalado, la entrega del RIT y RUC de un proceso judicial permite acceder a la identidad de las partes involucradas en el mismo, entre las cuales está la víctima, lo que importaría de parte de la institución vulnerar lo establecido por los artículos 2°, letra g) y 10° de la ley N° 19.628, Ley sobre protección de la vida privada, que consideran esta información como datos personales sensibles que no pueden ser objeto de tratamiento alguno y, lo dispuesto por el artículo 20 del mismo cuerpo legal, que señala que "el tratamiento de datos personales por parte de un organismo público sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia ... ", cuyo no es el caso.</p>
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e) Lo señalado encuentra plena concordancia en la circunstancia de que los delitos sexuales - objeto de la solicitud de la requirente -, que se encuentran descritos y tipificados en el Título VII, Libro 11, del Código Penal, son delitos de acción privada, por lo que el hecho sólo puede ser denunciado a la justicia, al Ministerio Público o a la policía por la persona ofendida, esto es, precisamente la víctima (artículo 369 del Código Penal; artículos 108 Y 400 Y siguientes del Código Procesal Penal), por lo que la institución queda legalmente al margen de imponer a la víctima poner los hechos en conocimiento de los tribunales y de la institución, aun cuando se trate de un miembro del Ejército. Por los mismos motivos y en la imposibilidad de contar en esta materia con información que refleje efectivamente una realidad institucional, y constituir en consecuencia un dato estadístico útil para ser empleado en las políticas de personal, la institución - como se le respondiera a la requirente - no cuenta con la información solicitada.</p>
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f) En consecuencia, el Ejército no ha necesitado invocar en su respuesta a la solicitante causal alguna de secreto o reserva, ya que en momento alguno le ha denegado la información - conducta que supone de parte del Ejército la intención manifiesta de no entregar algo que se tiene, ya que no le es jurídica ni materialmente exigible y posible, proporcionar algo que no obra en su poder, supuesto jurídico que exige el Artículo 5°, inciso 2°, de la Ley N° 20.285.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, previo a resolver el fondo, cabe señalar que doña Javiera Matus Muñoz solicitó en primera instancia al Ministerio de Defensa información relativa al número total de funcionarios de las Fuerzas Armadas que fueron víctimas de delitos sexuales durante el desempeño de sus labores, entre el 10 de enero al 31 de diciembre de 2003, segregada de la forma que indica, cuya solicitud, en virtud del artículo 13 de la Ley de Transparencia y 30 de su Reglamento, fue derivada por dicha Cartera a la Armada de Chile, Fuerza Aérea y Ejército de Chile, para que cada uno respondiera de acuerdo a sus propias competencias. Por lo anterior, y atendido que el amparo de la especie fue interpuesto en contra de esta última institución, el requerimiento de la especie que en esta decisión se analizará sólo se referirá a información que diga relación con la cantidad de funcionarios del Ejército del Chile que fueron víctimas de delitos sexuales durante el desempeño de sus labores, en el periodo señalado, segregado de la forma ya indicada.</p>
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2) Que, en cuanto al fondo, cabe señalar que el Ejército de Chile contestó la solicitud de información derivada señalando que no registra en sus bases datos los particulares antecedentes requeridos, agregando que sin perjuicio de lo anterior, les fue posible obtener información relativa a cantidades de denuncias, investigaciones realizadas y porcentajes de denuncias de los años 2010 a 2013, relativos a delitos de abuso sexual, acoso sexual y violación o intento de violación, todo lo que fue incluido en su respuesta, lo que motivó que la solicitante reclamara ante este Consejo porque la respuesta otorgada no corresponde a lo solicitado.</p>
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3) Que, apreciando el tenor de lo explicado por la reclamada en sus descargos para justificar la inexistencia de la información solicitada, a juicio de este Consejo resulta plausible lo alegado por ésta en cuanto a que no cuenta con la información pedida debido a que: a) el requerimiento se refiere al número de víctimas de delitos sexuales, cuyos victimarios pueden o no ser funcionarios de la institución recurrida; b) asimismo conlleva una serie de supuestos cuya recopilación excede las competencias que la ley de otorga a la reclamada: que la víctima haya sido ultrajada durante el desempeño de sus funciones, que haya efectivamente denunciado el delito y que la institución no sólo hubiera tomado conocimiento de esa decisión, sino que registre el RIT y RUC de la causa, del tribunal en que se tramitaron las mismas, el estado procesal de ellas y conocer la condena; y, c) en razón que los delitos sexuales son delitos de acción privada, por lo que el hecho sólo puede ser denunciado por la víctima a la justicia, al Ministerio Público o a la policía, según el artículo 369 del Código Penal y los artículos 108 y 400 y siguientes del Código Procesal Penal, por lo que la institución queda legalmente al margen de imponer a la víctima poner los hechos en conocimiento tanto a los tribunales como a la institución, aun tratándose de un miembro del Ejército. De esta forma, parece razonable suponer que lo descrito no hace posible que la recurrida cuente con información, como la solicitada, que pueda reflejar de forma efectiva su realidad institucional.</p>
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4) Que, este Consejo ha resuelto en la decisión del amparo Rol C533-09, que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no es procedente requerir a un organismo que haga entrega de información que no obra en su poder, como tampoco de aquélla que resulte inexistente.</p>
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5) Que, en consecuencia, en concordancia con lo señalado por el Ejército de Chile en cuanto a la inexistencia de la información solicitada, y sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el organismo reclamado, este Consejo se halla impedido de requerir la entrega de información que no existe, por lo que se rechazará el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por doña Javiera Matus Muñoz en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile y a doña Javiera Matus Muñoz.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.</p>
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