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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1549-14</strong></p>
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Entidad pública: Municipalidad de San Pedro de Atacama</p>
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Requirente: Raúl Barrera Silva</p>
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Ingreso Consejo: 17.07.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 574 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de diciembre de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1549-14.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) CONTEXTO PREVIO: En mayo de 2014, funcionarios del Programa de Gestión Ambiental de la Municipalidad de San Pedro de Atacama fiscalizaron el terreno que el solicitante ocupa actualmente, para verificar una denuncia que daría cuenta de la intervención y destrucción de "sitios arqueológicos" emplazados en dicha propiedad.</p>
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2) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 23 de junio de 2014, don Raúl Barrera Silva requirió a la Municipalidad de San Pedro de Atacama lo siguiente:</p>
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a) "Documento de la denuncia hecha por una vecina del sector;</p>
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b) Documento que señale al sito que ocupa y habita como lugar de ceremonias y arqueológico, junto con la norma que habilita al municipio de San Pedro de Atacama para proteger dichos sitios; y,</p>
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c) Compromiso formal con tiempos y respuestas concretas a sus peticiones hechas en los documentos no acogidos por la Autoridad, considerando que fueron hechas en el año 2012, una de ellas bajo la Ley N° 20.285".</p>
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3) RESPUESTA: Mediante Ordinario N° 652 de 9 de julio de 2014, la Municipalidad de San Pedro de Atacama dio respuesta al requerimiento de información, indicando lo siguiente:</p>
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a) Respecto del literal a), la denuncia se hizo telefónicamente, no existiendo registro alguno de ello, y fue tramitada conforme lo establecido en la Ordenanza Municipal N° 04/2012, de Gestión Ambiental, la cual valida a la Inspección, como un ente verificador.</p>
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b) Sobre el literal b), el solicitante debe dirigirse al Consejo de Monumentos Nacionales, institución encargada de la Protección y Tuición del Patrimonio Cultural y Natural. Asimismo, se reitera la normativa establecida en la Ordenanza Municipal, la cual se adjunta.</p>
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c) En relación al literal c), dicho requerimiento no puede ser canalizado a través de la Ley N° 20.285. No obstante lo anterior, hechas las consultas pertinentes, éstas cartas fueron remitidas a la Dirección de Desarrollo Comunitario y al Departamento de Salud, respectivamente, de las cuales se encuentra haciendo el seguimiento interno.</p>
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4) AMPARO: El 17 de julio de 2014 don Raúl Barrera Silva presentó ante la Gobernación Provincial de El Loa, un amparo contra la Municipalidad de San Pedro de Atacama, fundado en que el órgano habría entregado información que no corresponde a la solicitada. Dicho amparo fue ingresado el 22 de julio de 2014 a este Consejo, mediante el Ordinario N° 1.959, de 21 de julio de 2014, del Gobernador Provincial de El Loa.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado mediante Oficio N° 4.311, de 7 de agosto de 2014, a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de San Pedro de Atacama. Se solicitó especialmente que junto con formular sus descargos: (1°) se refiriese a las causales de hecho, secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; y, (2°) indicare si respecto de la información que no obraría en poder del órgano reclamado, dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia; para el caso afirmativo, remitiera copia del oficio de derivación, junto con su respectivo comprobante de despacho o ingreso.</p>
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Mediante Ordinario N° 811/2014, de 28 de agosto de 2014, de la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de San Pedro de Atacama, el órgano presentó sus descargos y observaciones, señalando en síntesis lo siguiente:</p>
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a) En relación al literal a), se efectuó una denuncia telefónica por parte de una vecina de la comuna, dando cuenta de la intervención y destrucción de sitios arqueológicos del sector que habita el reclamante, haciendo referencia al terreno que ocupa actualmente éste, producto de lo cual se concurrió al lugar constatando que había excavación (zanjas) que evidenciaban signos de futuras construcciones , según se desprende del documento denominado "Fiscalización Ambiental, Folio N° 4, suscrito por los fiscalizadores Srs. Becerra y Aramayo. Dicho informe concluyó que no se identificaron restos arqueológicos en las excavaciones realizadas en el lugar. Dicha circunstancia fue informada al solicitante mediante Ordinario N° 559, de 18 de junio de 2014; reiterándose posteriormente en respuesta a la presente solicitud, mediante Ordinario N° 652 de 9 de julio de 2014.</p>
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b) Complementando dicha respuesta, el municipio indica que no es posible acceder a la entrega del documento que da cuenta de la denuncia ya que ésta fue realizada vía telefónica. Por su parte, los datos de la denunciante se encuentran protegidos por la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en concordancia con el artículo 7° numeral 2 de su Reglamento.</p>
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c) En cuanto al literal b), en relación a la facultad de fiscalización que tendría el municipio respecto de esta materia, se debe considerar que la comuna de San Pedro de Atacama se encuentra ubicada en territorio o zona denominada arqueológica, que fuera habitada por pueblos originarios. Asimismo, se debe tener presente la facultad contenida en el artículo 4° letra l) de la Ley N° 18.695, esto es "El desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local", y precisamente, el resguardo del patrimonio cultural y arqueológico del pueblo atacameño, resulta una actividad de interés local. Lo anterior se condice con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales, que concede acción popular para denunciar toda infracción referida a la ley, y lo que hizo el ente municipal, fue precisamente concurrir a constatar los hechos denunciados, para posteriormente, de ser éstos efectivos, concurrir ante el ente competente, esto es, el Consejo de Monumentos Nacionales.</p>
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d) Atendido lo anterior, siendo este último organismo el competente sobre la materia, no resultaba posible dar curso a lo requerido por el reclamante, esto es, la entrega de un documento que diere cuenta que el sitio que ocupa y habita resulta ser un lugar de ceremonias y arqueológico, y por ello, en respuesta a su solicitud se le informó ante qué organismo debía recurrir para obtener el certificado materia de su solicitud.</p>
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e) Respecto del literal c) se indica que una de sus solicitudes fue contestada mediante Ordinario N° 650, de 2014, en relación a una consulta sobre puntaje obtenido en la ficha de protección social, sin perjuicio de reiterar que mediante Ordinario N° 652/2014, el órgano se pronunció sobre esta petición, indicándose que en los términos indicados, ésta no puede canalizarse a través de la Ley de Transparencia.</p>
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6) GESTIÓN OFICIOSA: Con fecha 19 de octubre de 2014, este Consejo requirió al municipio aclarar el procedimiento que se utilizó para dar tramitación a la denuncia objeto de reclamo. Mediante correo electrónico de 21 de noviembre de 2014, del Sr. Pablo Gavia, abogado de la Municipalidad de San Pedro de Atacama, se indicó que tras una nueva revisión de los antecedentes magnéticos y archivos digitales, se concluye que la inspección municipal se hizo por una orden verbal de la jefatura. Asimismo se ratifica que la denuncia ingresó por vía telefónica y que no existe registro material de dicha actuación.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que lo solicitado en la especie corresponde a los antecedentes relativos a una denuncia formulada respecto del recinto que habita el solicitante y que tendría la calidad de "sitio arqueológico". Por lo anterior, tratándose de documentos que obran en poder del órgano reclamado, al tenor del artículo 5° de la Ley de Transparencia, dicha información es pública salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.</p>
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2) Que según se desprende de la presentación del solicitante, y atendida la respuesta entregada por la reclamada, el objeto del presente amparo se circunscribe a la falta de satisfacción con dicho pronunciamiento, por lo que el objeto de análisis se circunscribirá a verificar la suficiencia de la misma, realizando un examen de conformidad objetiva entre lo pedido y la respuesta entregada por la reclamada.</p>
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3) Que en relación al literal a) de la solicitud de acceso, es preciso indicar que se requirió copia de una denuncia formulada en relación a la eventual destrucción del recinto en que el solicitante reside actualmente. Según lo indicado por la reclamada, dicha denuncia, al tratarse de un "lugar de ceremonias y arqueológico", fue tramitada de conformidad al procedimiento establecido al efecto en la Ordenanza Municipal N°04/2012, de Gestión Ambiental Local. Al respecto cabe indicar que, de conformidad a lo dispuesto en el Título IV "Fiscalización y Sanciones", Artículo 76 de dicha Ordenanza, las denuncias ambientales serán recibidas por el Programa Municipal de Gestión Ambiental local, siendo una de las vías de ingreso la telefónica. Luego, según el artículo 77, "si hubo una denuncia por parte de un ciudadano (a) se procede a informar al denunciante sobre el proceso y se llevará un registro de ello". Finalmente, según lo prescrito en el artículo 78, en cuanto al procedimiento de tramitación de una denuncia ambiental, "El formulario, ya sea electrónico o en papel, será derivado directamente al Programa Municipal de Gestión Ambiental Local, quienes verifican la pertinencia de las denuncias". Se indica además que dicho Programa contará con un libro de registro de denuncias que contemplará el registro de información relativa a: Número de denuncia correlativo de acuerdo al folio del libro; fecha de recepción; nombre, dirección y teléfono del denunciante; motivo; informe sobre la denuncia, entre otros.</p>
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4) Que sin perjuicio de la normativa descrita y que resulta aplicable en la especie, atendido el tratamiento que dio el municipio a la denuncia formulada, en su respuesta al solicitante, la reclamada indicó que, si bien la denuncia ingresó por vía telefónica, en los hechos, no existe registro alguno de ello. Al respecto, de conformidad a la gestión oficiosa anotada en el número 6° del presente Acuerdo, el municipio explicó la tramitación que dio a esta denuncia, indicando al efecto que la inspección municipal se hizo por una orden verbal de la jefatura, y que practicadas las búsquedas respectivas en los archivos magnéticos y digitales, se constata que no existiría registro documental de la denuncia. En este sentido debe concluirse que, al no comprobarse fehacientemente la existencia de dicha información en los términos solicitados, esto es, copia del documento que contiene la denuncia objeto de la presente solicitud, no habiéndose acompañado otros antecedentes que hagan razonablemente presumir que aquélla obra en poder de la Municipalidad de San Pedro de Atacama, cabe dar aplicación a los criterios adoptados por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles A310-09, A337-09, C382-09 y C294-11, y, en definitiva, en virtud de ellos, disponer el rechazo del presente amparo respecto a la información requerida en el literal a) de la solicitud de acceso, por cuanto no resulta posible requerir la entrega de antecedentes que no existen. Con todo, este Consejo advierte que, de conformidad a la Ordenanza Municipal analizada, el órgano actuó sin la debida diligencia, al no dar cumplimiento a dicha norma y sus procedimientos, no contando con un mínima gestión documental ni constancia registrada de la denuncia requerida que hubieren permitido el ejercicio al derecho de acceso a la información pública, cuestión que será representada en la resolutivo del presente Acuerdo.</p>
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5) Que respecto de lo requerido en el literal b), en lo referido al documento que indique que el sitio habitado por el reclamante corresponde a un lugar de ceremonias y arqueológico", en su respuesta el municipio indicó al solicitante que éste debía dirigirse al Consejo de Monumentos Nacionales por tratarse de materias de su competencia. Al efecto, se observa que la reclamada no dio aplicación al procedimiento de derivación consagrado en el artículo 13 de la Ley de Transparencia. Sin perjuicio de lo anterior, sólo con ocasión de sus descargos el municipio acompañó copia de Ordinario N° 789/2014, de 21 de agosto de 2014, dirigido al Consejo de Monumentos Nacionales, Región de Antofagasta, por el cual derivó en esta parte la solicitud de acceso, para efectos de dicho organismo, competente sobre la materia, emitiere informe que precisare si el inmueble en que reside actualmente el solicitante, situado en el Ayllu de Checar, está sujeto a lo dispuesto en la Ley N° 17.288, esto es, si en el referido sitio se realizan ceremonias o se encuentra actualmente declarado como Patrimonio Arqueológico. Respecto de este último punto, cabe hacer presente que, revisada la normativa sobre la materia, especialmente lo dispuesto en la Ley N° 17.288, de 1970, sobre Monumentos Nacionales, el artículo 21 prescribe que: "Por el sólo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional". Por lo anterior, de dicha norma se desprende que estos bienes pertenecen al Estado y son considerados Monumentos Arqueológicos por el sólo ministerio de la ley, por tanto no necesitan de un proceso de declaratoria previa. Por su parte, de conformidad a los artículos 22 y 23, dicho Servicio cuenta con facultades para autorizar determinadas excavaciones en dichos inmuebles. De esta forma, atendidas las competencias y facultades que asigna la ley al Consejo de Monumentos Nacionales sobre estas materias y que inciden en el sector en que se ubica el inmueble habitado por el reclamante, se estima que la derivación practicada por la reclamada es procedente, por lo que se acogerá el amparo a este respecto, sin perjuicio de darse por cumplida la obligación de derivar, aunque extemporáneamente.</p>
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6) Que en cuanto a la norma que habilita al municipio para proteger monumentos arqueológicos, sólo con ocasión de sus descargos el municipio indicó que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley N° 17.288, se concede acción popular para denunciar toda infracción a dicha ley. Dicha norma, además, debe ser interpretada en concordancia con las facultades que otorga del artículo 73 de la Ordenanza Municipal de Gestión Ambiental local que habilita al personal municipal para realizar inspecciones pudiendo ingresar a instalaciones, locales, recintos u otros, estando los propietarios, usuarios, poseedores o meros tenedores de las mismas, obligados a permitir su acceso, siempre que la inspección tenga por objeto asegurar el cumplimiento de los prescrito en dicha Ordenanza. Por lo anterior, se acogerá el presente amparo en esta parte, sin perjuicio de tener por cumplida la obligación de informar, aunque de forma extemporánea.</p>
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7) Que finalmente, respecto del literal c) del requerimiento, es preciso indicar que en los términos en que éste aparece planteado, esto es, "compromiso formal con tiempos y respuestas concretas" a peticiones que habría formulado el reclamante en 2012, se advierte que el reclamante no efectuó una solicitud de información en los términos exigidos en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, por cuanto dichas peticiones no se refieren a un acto, documento o antecedente determinado en poder de la Administración del Estado, que obre en alguno de los soportes indicados en el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia y el artículo 3°, letra e), del Reglamento de la misma ley. Por tanto, dicha petición no se enmarca en el ejercicio del derecho de acceso a la información sino en el ámbito del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República. Atendido lo señalado, corresponde rechazar el amparo respecto de este literal, por improcedente</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Raúl Barrera Silva, en contra de la Municipalidad de San Pedro de Atacama, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, sin perjuicio de tener por cumplida la obligación de derivar e informar respecto del literal b) de la solicitud, aunque en forma extemporánea, con la notificación de la presente decisión.</p>
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II. Representar a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de San Pedro de Atacama el no haber actuado con la debida diligencia, al no dar cumplimiento a la Ordenanza Municipal de Gestión Ambiental Local, sin mantener registro de la denuncia que fuere solicitada, ni contando con un mínima gestión documental que hubiere permitido el ejercicio al derecho de acceso a la información pública. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales situaciones.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de San Pedro de Atacama y a don Raúl Barrera Silva.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.</p>
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