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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1731-14</strong></p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Matías Rojas Medina</p>
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Ingreso Consejo: 14.08.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 593 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de febrero de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1731-14.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de junio de 2014, don Matías Rojas Medina solicitó al Ejército de Chile un listado con los nombres de todos los soldados conscriptos destinados a la Región de Aysén entre los años 1995 y 2002.</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: El 8 de julio de 2014, el Ejército de Chile comunicó la prórroga del plazo para responder. Luego, con fecha 24 de julio de 2014 remitió el oficio JEMGE OTIPE (P) N° 6800/2680 de la misma fecha, denegando el acceso a lo solicitado, fundado en las causales de secreto o reserva contempladas en el artículo 21 N° 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia. El órgano indica, en resumen, que:</p>
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a) La información requerida tiene carácter de secreto, según lo dispuesto en el artículo 436, inciso 1° del Código de Justicia Militar -en adelante e indistintamente CJM- norma plenamente vigente según lo dispuesto en el artículo 4° Transitorio de la Constitución Política de la República y 1 transitorio de la ley N° 20.285. Agrega, que este criterio ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, en el fallo Rol N° 1990-11-INA de 5 de julio de 2012, particularmente en su considerando vigesimosexto al señalar que el artículo 8° de la Carta Fundamental, exige para establecer el secreto o reserva de determinada información, que ello se encuentre establecido en una ley de quórum calificado, exigencia que como se anotará cumple el artículo 436 del Código de Justicia Militar.</p>
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b) Las unidades militares, respecto de las cuales se requiere sus dotaciones, son regimientos fronterizos, que cumplen una función de soberanía y estrategia fundamental para la seguridad del país y que durante el período consultado cumplieron operaciones y fueron movilizadas, respondiendo a necesidades de defensa nacional de esa época;</p>
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c) En virtud de lo anterior, indica que dar a conocer las variaciones que experimentan las dotaciones o fuerzas de las unidades en determinado espacio territorial, en un período específico, posibilita en un trabajo comparativo de inteligencia, levantar un cuadro de las potencialidades de cada regimiento, de los objetivos militares que se le tienen asignados para la adecuada defensa territorial y como producto de ello, es posible representarse la actual planificación estratégica de despliegue y uso de las fuerzas terrestres del país. Del mismo modo, la información requerida permitiría conocer el grado de alistamiento operacional y nivel de competencias con que se licencia el personal, conocimiento que es de especial atractivo para los grupos criminales organizados y/o narcotraficantes con el objeto de reclutar miembros;</p>
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d) Finalmente, hace un llamado a la comprensión patriótica para entender los argumentos que en beneficio del país se señalan, indica que no existiría inconveniente para entregar información dirigida y acotada a determinadas personas.</p>
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3) AMPARO: El 14 de agosto de 2014, don Matías Rojas Medina dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que se le habría entregado respuesta negativa a su requerimiento. Asimismo, el reclamante hizo presente que:</p>
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a) El raciocinio empleado por el Ejército es subjetivo y tiende a la exageración, planteando escenarios eventuales derivados únicamente de la especulación;</p>
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b) Al servicio sólo se le están pidiendo nombres de conscriptos, no se requieren detalles respecto de cuál fue la función cumplida por cada uno de ellos, ni la preparación militar que recibieron. Por lo que, sería absurdo sostener que la publicidad de la información esté condicionada por un sentido patriótico;</p>
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c) La respuesta final derriba totalmente el argumento utilizado para prorrogar el plazo de entrega de la información;</p>
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d) Finalmente, en cuanto a los argumentos de fondo que llevaron al Ejército a plantear un escenario hipotético sobre el destino y posterior uso de la información, insta al servicio a entregar todos los antecedentes que disponga respecto de su supuesto vínculo con grupos criminales y narcotraficantes, o entregue mayores fundamentos para arribar a dicha conclusión.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Comandante en Jefe del Ejército de Chile mediante oficio N° 4.867 de 29 de agosto de 2014.</p>
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Por su parte, el Jefe del Estado Mayor General del Ejército, por orden del Comandante en Jefe del Ejército de Chile, a través de oficio CJE JEMGE OTIPE (P) N° 6800/3364 de 12 de septiembre de 2014, presentó sus descargos u observaciones, señalando, respecto de los puntos alegados por el reclamante (literales a), b), c) y d) del numeral 3 de la parte expositiva), lo siguiente:</p>
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a) En cuanto al literal a), las expresiones allí manifestadas solo pueden encontrar su explicación en un total desconocimiento de quien las emite en asuntos de seguridad nacional, inteligencia militar, planificación militar y defensa nacional, que obviamente no le son exigibles al peticionario. Por otro lado, sí le es exigible al Ejército y constituye una obligación irrenunciable que debe observar y resguardar en forma permanente, el precaver cualquier vulnerabilidad en contra de la seguridad nacional. Realiza una explicación respecto de los deberes constitucionales y legales del Ejército en cuanto al resguardo de la seguridad del estado y la defensa nacional. Cita las definiciones legales de inteligencia y contrainteligencia, concluyendo que muchas veces las labores de inteligencia son en definitiva de prevención y anticipación de todos los escenarios posibles.</p>
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b) En cuanto al literal b), el Ejército le señaló, que además, de la negativa fundada en lo dispuesto por el artículo 436 N° 1 del CJM, que declara secreta las dotaciones, se tuvo en cuenta, la ubicación estratégica y territorial de las unidades de esa jurisdicción, las que en razón de ello cumplieron operaciones y su personal fue movilizado para fines de la defensa del país, que no corresponde detallar ni publicitar. Se le señaló como un factor concurrente a la negativa, la capacitación de dichos funcionarios y el interés que podría despertar en ciertos grupos criminales. Tal es así, que por su preparación y conocimientos, ellos forman parte de la reserva disponible en caso de movilización. Acompaña a título ilustrativo diversas publicaciones, artículos de prensa, e informes del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que dan cuenta del reclutamiento por grupos organizados a que ha hecho referencia el Ejército.</p>
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La base de datos permite, en lo que a nivel de inteligencia respecta, levantar y exponer un cuadro de las potencialidades, implementación, objetivos militares, planificación estratégica de despliegue, uso y disposición de las fuerzas, que en lo fundamental no ha experimentado modificaciones.</p>
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c) Sobre lo expuesto en el literal d) el Ejército indicó como esa información puede ser útil de inteligencia a la que podrían acceder y utilizar los potenciales adversarios del país. En ningún caso se vinculó al reclamante con grupos criminales o narcotraficantes. Indica que si se determina la publicidad de la información, sale de la esfera de protección y resguardo del Estado, pasando a ser obviamente de conocimiento, empleo y difusión universal, sin distinción ni restricciones, no solo para el requirente sino que para toda persona. Tiene por consiguiente efectos generales y no circunscritos a quien solicitara la información por el procedimiento de la Ley de Transparencia.</p>
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Las modificaciones y medidas que se encuentran en estudio de la actual Ley de Inteligencia Nacional, de la Ley Antiterrorista y de la Ley de Control de Armas y Explosivos, y que han sido en parte anunciadas y del debate por los medios de comunicación social, consideran como un elemento fundamental para su éxito, la cooperación ciudadana y la colaboración de todos los actores sin distinción, lo que es plenamente concordante y está en total sintonía con el llamado a la comprensión patriótica al Sr. Medina, que en beneficio del país, se le fórmula en la respuesta del Ejército y que éste califica en su amparo como un absurdo.</p>
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d) En cuanto a lo expuesto en el literal c), explica que la decisión de entregar o no, implicó necesariamente una búsqueda, por eso se solicitó la prórroga, que el reclamante no objetó en su oportunidad.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, el reclamante ha presentado amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ejército de Chile fundado en que se le habría otorgado respuesta negativa a su solicitud de información, en la cual requirió: "listado con los nombres de todos los soldados conscriptos destinados a la Región de Aysén entre los años 1995 y 2002".</p>
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2) Que, en su respuesta, el Ejército de Chile indicó que las unidades militares, respecto de las cuales se requiere sus dotaciones, son regimientos fronterizos, que cumplen una función de soberanía y estrategia fundamental para la seguridad del país. Dar a conocer las variaciones que experimentan las dotaciones o fuerzas de las unidades en determinado espacio territorial, en un período específico, posibilita en un trabajo comparativo de inteligencia, levantar un cuadro de las potencialidades de cada regimiento, de los objetivos militares que se le tienen asignados para la adecuada defensa territorial y como producto de ello, es posible representarse la actual planificación estratégica de despliegue y uso de las fuerzas terrestres del país; del mismo modo, permitiría conocer el grado de alistamiento operacional y nivel de competencias con que se licencia el personal, conocimiento que es de especial atractivo para los grupos criminales organizados y/o narcotraficantes. A mayor abundamiento, el órgano reclamado señala que la información solicitada tiene el carácter de secreta en virtud de lo dispuesto en el artículo 436 número 1 del CJM, sin perjuicio de ello, no es el único elemento que consideró para no entregar la información, sino que también ponderó la ubicación estratégica y territorial de las unidades de esa jurisdicción. En virtud ello deniega la entrega de la información, aplicando las causales del artículo 21 N° 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que el artículo 436 numeral 1 del Código de Justicia Militar indica que "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal;"</p>
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4) Que, respecto de la vigencia de dicha norma, este Consejo ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, en concreto en el amparo Rol C1300-14 señaló que: "la aplicación de normas de secreto previas a la reforma constitucional que incorporó el principio de publicidad en el artículo 8° a la Constitución (Ley N° 20.050, de 2005) fue regulada por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, según el cual, "de conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050 (de 2005), que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política". En ese sentido, la citada disposición 4° transitoria de la Constitución establece que "Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes... aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales".</p>
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5) Que, en consecuencia, el artículo 436 inciso 1 del CJM, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, atendido que se trata de una norma previa a la ley N° 20.050. Sin perjuicio de ello, es igualmente necesario determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el artículo 8° de la Constitución. Tal reconducción material debe estar guiada por la exigencia de afectación dispuesta por la Constitución Política, respecto de los bienes jurídicos indicados en su artículo 8°.</p>
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6) Que, en virtud de lo antes señalado, este Consejo estima que las argumentaciones realizadas por la entidad reclamada en su respuesta y descargos, son suficientes para considerar que proporcionar la nómina de todos los soldados conscriptos destinados a la Región de Aysén, generaría una afectación cierta o probable y con la suficiente especificidad a la seguridad de la Nación, en tanto la información solicitada permitiría acceder a una parte de la dotación del Ejército de Chile, información estratégica para la defensa nacional y que ha sido reservada conforme al artículo 436 número 1 del CJM.</p>
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7) Que, a mayor abundamiento, en este mismo sentido ya se pronunció este Consejo en la decisión Rol C1310-12, indicando en su considerando octavo, "Que, incluso si sólo se proporcionara la nómina del personal sin indicar su función o cargo, ni el año en que presentaron sus declaraciones, se produciría igualmente la señalada afectación, pues un análisis acabado de esta información ayudaría a obtener la dotación real de Oficiales Superiores de la Armada, frustrando el mandato del citado artículo 436 N° 1, incluso tratándose del personal que actualmente esté en retiro.".</p>
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8) Que, en consecuencia y conforme lo antes indicado, este Consejo estima que se configuran las causales de reserva consagradas en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, por lo que, se rechazará el amparo presentado por don Matías Rojas Medina en contra del Ejército de Chile.</p>
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9) Que, respecto de la causal contemplada en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, que fue señalada por el órgano en su respuesta, este Consejo la rechazará, debido a que las causales del artículo 21 N° 3 y 5 de la misma ley, son más precisas para el amparo en cuestión, habiendo sido acogidas en la presente decisión.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Matías Rojas Medina en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Matías Rojas Medina, y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.</p>
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