<p>
</p>
<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C1931-14</p>
<p>
Entidad pública: Servicio Nacional de Aduanas</p>
<p>
Requirente: Fabián Alberto Jacquin Stallocca</p>
<p>
Ingreso Consejo: 02.09.2014</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 618 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de mayo de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1931-14.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de julio de 2014, Fabián Alberto Jacquin Stallocca requirió al Servicio Nacional de Aduanas le proporcionara la siguiente información:</p>
<p>
a) Copia de la Resolución Afecta N° 809, de 17 de abril de 2014, en la cual se determinó poner término al contrato como profesional asimilado a grado 11 E.S.F. de don Patricio Fuentes Vega, a contar del 1 de mayo de 2014.</p>
<p>
b) Copia de los informes técnicos o estadísticos que sirvieron como antecedentes para determinar que los servicios del profesional mencionado dejaron de ser necesarios para el Servicio Nacional de Aduanas a la fecha de dicha resolución, como se menciona en el considerando de la resolución afecta 809. En su defecto, copia de cualquiera que sean los antecedentes tenidos a la vista para determinar que los servicios del profesional habían dejado de ser necesarios para el Servicio Nacional de Aduanas.</p>
<p>
c) Copia de los antecedentes que sirvieron para determinar exactamente que los servicios del profesional dejarían de ser necesarios a contar del 1 de mayo de 2014, y no otra fecha.</p>
<p>
2) RESPUESTA: El 18 de agosto de 2014, la Secretaria General de Aduanas respondió a dicha solicitud de información, mediante Oficio N° 9890, señalando lo siguiente:</p>
<p>
a) Los artículos 4°, inciso 2°, y 11, letra b), de la Ley de Transparencia, y el artículo 3°, letras e), g) y h) de su reglamento, suponen la existencia de la información, no así la elaboración -a partir de la solicitud de un particular- de informes, certificaciones, estudios o comentarios.</p>
<p>
b) Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, atendido que la información solicitada podría afectar los derechos de don Patricio Fuentes Vega, el servicio procedió a notificarlo de su solicitud de acceso a la información, mediante Oficio N° 8772, de 23 de julio de 2014, para los efectos de que ejerciera su derecho a oposición a la entrega de la información.</p>
<p>
c) Dicho tercero autorizó expresamente al Servicio de Aduanas para entregar la información requerida, enviándole en consecuencia la copia de la Resolución Afecta N° 809, de 17 de abril de 2014, de la Subdirectora de Recursos Humanos. Hace presente que dicho acto administrativo (de acuerdo con lo informado por la referida Subdirección) en definitiva no fue tramitado, razón por la cual el funcionario mantiene la vinculación con el servicio en la misma calidad que la resolución exenta que prorrogó su contrato por el año 2014.</p>
<p>
d) En cuanto a los antecedentes que se tuvieron presente para la determinación de que da cuenta la referida resolución, señala que no resulta posible acceder a lo requerido, debido a que ellos forman parte del sumario que se instruye en su contra, encontrándose sujetos al secreto establecido en el artículo 137, inciso 2°, del Estatuto Administrativo.</p>
<p>
3) AMPARO: El 2 de septiembre de 2014, don Fabián Alberto Jacquin Stallocca dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Servicio Nacional de Aduanas, fundado en que se solicitaron tres cosas, entregándose solamente la primera, que es la copia de la Resolución Afecta N° 809, de 17 de abril de 2014. Al respecto, señala lo siguiente:</p>
<p>
a) El Servicio Nacional de Aduanas efectúo una confusa argumentación, primero indicando que sólo puede entregarse información que exista con antelación, pero que no corresponde solicitar mediante el mecanismo de transparencia la creación de informes, estudios o comentarios.</p>
<p>
b) Lo anterior resulta erróneo, ya que no se solicitó ninguna actividad de parte del organismo que no fuese entregar la información que sirvió de antecedente para un acto administrativo. Éstos deben ser motivados, y los antecedentes que fueron tenidos a la vista por el servicio pasan a ser públicos, de acuerdo al artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Es más, si el funcionario fue notificado de la resolución respectiva, no puede el servicio alegar que el acto no fue tramitado, porque ello equivaldría a concederle a los organismos públicos un mecanismo arbitrario para ocultar de los particulares su actividad. Por otra parte, si el acto administrativo fue tramitado sin una motivación tangible, el órgano debió indicarlo expresamente.</p>
<p>
c) El otro motivo esgrimido por el servicio para negar la entrega de los antecedentes solicitados, es que éstos forman parte del sumario que se instruye en su contra, los que estarían afectos al secreto establecido en el artículo 137, inciso 2°, de la Ley N° 18.834. Esta argumentación debe rechazarse, en cuanto el acto cuyos antecedentes se solicitan en ningún caso refiere al castigo o sanción del mencionado funcionario, que es lo que podría ser objeto de un sumario en contra de aquél, sino que establece la mencionada resolución afecta que los servicios del profesional habrían dejado de ser necesarios, y esto habría ocurrido a partir de una fecha concreta. En consecuencia, dichos antecedentes sólo pueden estar incorporados de manera tangencial al sumario y, por lo tanto, no puede interpretarse el secreto en forma extensiva para que alcancen a todos los antecedentes que allí se encuentran.</p>
<p>
d) Una interpretación como la que sostiene el Servicio Nacional de Aduanas llevaría, por ejemplo, a considerar que los certificados de nacimiento de las personas pasan a ser secretos cuando el Ministerio Público los incorpora en una causa.</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Director del Servicio Nacional de Aduanas, mediante Oficio N° 5226, de 12 de septiembre de 2014, solicitándole que: (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido respondida oportunamente; (2°) refiérase, específicamente, a las causales de hecho, secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de parte de la información solicitada; y, (3°) indique el estado de tramitación en que se encuentra el sumario administrativo que hizo referencia en la respuesta entregada al solicitante.</p>
<p>
Dicho Oficio fue respondido por el órgano reclamado, mediante presentación de 2 de octubre de 2014, el que presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
<p>
a) Conforme lo establece el artículo 20 de la Ley de Transparencia, al estimarse que la información requerida contiene información que puede afectar derechos de terceros, se notificó la solicitud a don Patricio Fuentes Vega, el 23 de julio de 2014. En respuesta, el Sr. Fuentes Vega autorizó expresamente al servicio para entregar la información requerida.</p>
<p>
b) Por lo tanto, mediante Oficio N° 9890, de 18 de agosto de 2014, se dio respuesta al requerimiento, remitiendo copia de la Resolución Afecta N° 809, de 17 de abril de 2014, informándose, además, que la resolución no había sido tramitada, por lo que la persona a la que se refiere mantenía la condición de funcionario del servicio.</p>
<p>
c) En el mismo oficio de respuesta, se le señaló que, respecto de los antecedentes que se tuvieron a la vista para la determinación de la que da cuenta la Resolución Afecta N° 809/2014, no era posible atender al requerimiento, ya que ellos formaban parte del sumario administrativo incoado en su contra, por lo que se encontraban sujetos al secreto establecido en el artículo 137, inciso segundo, de la Ley N° 18.834.</p>
<p>
d) En efecto, por Resolución Exenta N° 2803, de 20 de mayo de 2014, se ordenó incoar sumario administrativo para investigar la eventual participación del funcionario ya citado, en hechos que aparecen en minuta ejecutiva que le sirve de sustento. El referido sumario, se encuentra, a la fecha, en etapa de investigación, sin que la misma se haya cerrado ni formulado cargos, por lo que, de acuerdo a la norma legal citada, no puede ser conocido por el afectado ni por su abogado, como tampoco por terceros, como el requirente, al no encontrarse completamente afinado, ni tener el interesado ninguna de las calidades que determina la normativa vigente.</p>
<p>
e) En base a la sola lectura de la Resolución Exenta N° 809/2014, se puede comprobar que ésta nunca se fundamentó ni se mencionan supuestos informes técnicos ni estadísticos que justificaron el término del contrato del funcionario, dado que no existen. En efecto, el Sr. Fuentes Vega es un funcionario a contrata, de carácter transitorio, con cláusula específica de hasta cuando sean necesarios sus servicios, por lo que su duración máxima es hasta el 31 de diciembre de cada año, lo cual no implica que no puede ser terminado antes de dicha fecha. De acuerdo a lo señalado por la Contraloría General de la República, para poner término a este tipo de contratos, basta expresar que no son necesarios los servicios, sin necesidad de justificar lo anterior.</p>
<p>
f) En consecuencia, la Resolución N° 809/2014 sólo se fundamentó en que "los servicios del profesional individualizado han dejado de ser necesarios para el Servicio Nacional de Aduanas", y no en supuestos informes técnicos y/o estadísticos a que se alude en el requerimiento de información, por lo que no existen. Por la misma razón, tampoco existen antecedentes que permitan determinar exactamente que los servicios dejarían de ser necesarios a contar del 1 de mayo de 2014, y no de otra fecha, como se pide en el literal c) del requerimiento de información.</p>
<p>
g) Los antecedentes que se negaron a entregar son otros distintos a los referidos en el literal anterior, los que no existen, y forman parte del auto cabeza del proceso sumarial incoado por la Resolución N° 2803/14, ya citada, y que, por lo tanto, forman parte integrante del mismo, y se encuentran protegidos por el secreto del sumario del artículo 137 de la Ley N° 18.834.</p>
<p>
5) SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO: Mediante Oficio N° 6614, de 18 de noviembre de 2014, este Consejo requirió al solicitante se pronuncie respecto de si la respuesta proporcionada por el órgano reclamado -en orden a que no existiría la información solicitada-, satisface o no su requerimiento de información. El requirente, mediante correo electrónico de 28 de noviembre de 2014, manifestó su disconformidad con la respuesta entregada por el Servicio Nacional de Aduanas, declarando expresamente que ésta no satisface su requerimiento de información, en base a lo siguiente:</p>
<p>
a) La negativa del órgano reclamado se fundamenta en dos explicaciones que son absolutamente incompatibles entre sí; ya que, por una parte, sostiene que los antecedentes que motivaron la dictación de la Resolución Afecta N° 809/2014 forman parte de un sumario administrativo; y, por otra, sostiene que la decisión contenida en dicha resolución no requiere ser motivada y que los antecedentes requeridos no existen.</p>
<p>
b) Dicha contradicción es sumamente preocupante, porque revela que existe una decisión previa de no entregar la información, la cual se está justificando a través de las causales invocadas. Si la información no existe, no hace falta decir que está incorporada a un sumario administrativo, y supuestamente cubierta por secreto.</p>
<p>
c) Por otra parte, y si bien el artículo 137 de la Ley N° 18.834 dispone el secreto del sumario hasta la formulación de cargos, no es menos cierto que los antecedentes solicitados no se refieren a los del sumario administrativo, sino a los antecedentes que sirvieron de motivo a la Resolución Afecta N° 809. El 20 de mayo de 2014 se decidió iniciar un sumario administrativo en contra de don Patricio Fuentes Vega, sin que conste que dicha instrucción de sumario se funde en los mismos hechos que fundamentan la Resolución N° 809, lo que en todo caso no obstaría a la publicidad de la información. En efecto, de acuerdo al artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, los antecedentes y deliberaciones que preceden a una deliberación son públicos una vez que éstas se han adoptado, y tal como queda de manifiesto al tener a la vista la citada resolución, ésta fue incluso notificada al funcionario afectado, es decir, el estado actual de dicho acto es de publicidad.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que, atendido el contenido de la respuesta otorgada por el órgano reclamado al solicitante, como del tenor del amparo interpuesto por éste, la presente decisión se circunscribirá sólo a aquella información requerida en los literales b) y c) de la solicitud de información. En efecto, respecto de la Resolución Afecta N° 809 -requerida en el literal a) de la solicitud de información-, el Servicio Nacional de Aduanas hizo entrega de la misma, sin que el solicitante haya manifestado su disconformidad con dicha entrega, en la interposición de su amparo. Por lo tanto, a juicio de este Consejo, se debe concluir que el solicitante se encuentra conforme con dicha respuesta en esta parte.</p>
<p>
2) Que, la controversia en el presente amparo dice relación con todos aquellos fundamentos, informes técnicos o estadísticos, y cualquier otro antecedente que haya servido de base para determinar que los servicios de don Patricio Fuentes Vega dejaron de ser necesarios, a contar del 1 de mayo de 2014, tal y como se menciona en la Resolución Afecta N° 809, de 17 de abril de 2014. Sobre el particular, cabe tener presente que, de acuerdo a lo establecido por el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, los fundamentos de una resolución, medida o política, constituyen información pública una vez que éstas se han adoptado. Por lo tanto, en principio, y habiéndose dictado, y notificado al funcionario afectado, todos aquellos antecedentes que sirvan de fundamento a la citada resolución, constituyen información pública, en la medida que se trate de información existente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, esto es, se trate de información "contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda otra información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga".</p>
<p>
3) Que, habiendo sido tenida a la vista por este Consejo la citada Resolución N° 809, se observa que ésta tenía exclusivamente por objeto poner término, a contar del 1 de mayo de 2014, al contrato como profesional de don Patricio Fuentes Vega, quien cumplía funciones en la Dirección Regional de Aduana de Valparaíso. De acuerdo a lo señalado en el único considerando de la citada resolución, la contrata del mencionado funcionario se encontraba vigente entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre del mismo año, con cláusula mientras sean necesarios sus servicios. Se agrega que, a contar del 1 de mayo de 2014, los servicios de dicho profesional "han dejado de ser necesarios para el Servicio Nacional de Aduanas".</p>
<p>
4) Que, sobre el particular, en sus decisiones de amparo Roles C506-10, C507-10, C508-10, entre otras, este Consejo ha concluido que los requerimientos relativos a los fundamentos, antecedentes y/o motivaciones de hecho en virtud de los cuales se le habría puesto término a una relación contractual bajo la modalidad de honorarios y a un empleo a contrata con la Administración del Estado, no se refieren específicamente a un determinado acto, documento o antecedente en poder de la Administración del Estado, en los términos que dispone el artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, y que ha definido el artículo 3°, letra e), de su Reglamento, sino que constituye una consulta destinada a provocar un pronunciamiento por parte de la autoridad del Servicio en determinadas materias. Por lo tanto, y en la medida que estos fundamentos no consten en un antecedente escrito, no constituyen una solicitud de aquellas que tengan por objeto el acceso a información pública amparada por la Ley de Transparencia, circunscribiéndose más bien, al ámbito del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política.</p>
<p>
5) Que, la supuesta alegación realizada por el órgano reclamado, en orden a señalar que la información solicitada se encontraría protegida por el secreto establecido en el artículo 137, inciso 2°, de la ley N° 18.834, no supone necesariamente, a juicio de este Consejo, que la Resolución Afecta N° 809/2014 se encuentre fundamentada en algún tipo de antecedente escrito o informe técnico o estadístico, en los términos en que han sido requeridos por el solicitante. En efecto, y si bien el Servicio Nacional de Aduanas invoca la citada norma como fundamento para la reserva de la información solicitada, es claro en sus descargos en señalar que la citada resolución sólo se fundamentó en que "los servicios del profesional individualizado han dejado de ser necesarios para el Servicio Nacional de Aduanas", y no en informes técnicos o estadísticos, a los que se alude en la solicitud, ni tampoco existen antecedentes que permitan determinar que los servicios dejarían de ser necesarios a contar del 1 de mayo de 2014, y no otra fecha. Expresamente señala que "los antecedentes que se negaron a entregar, conforme al Oficio Ordinario N° 809/14, son otros distintos a los referidos en el capítulo anterior, que no existen".</p>
<p>
6) Que, en relación con lo informado por la reclamada, resulta pertinente consignar que, conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. En este caso, dichas circunstancias constan en autos y, por ende, es información que no obra en poder de la autoridad. En virtud de ello, este Consejo rechazará el presente amparo.</p>
<p>
7) Que, sin perjuicio de lo resuelto, se representará al Sr. Director del Servicio Nacional de Aduanas la falta de consistencia en los descargos presentados ante este Consejo, en tanto alegó, por una parte, la inexistencia de la información requerida y, por otra, invocó la reserva de la información requerida, en conformidad con lo establecido en el artículo 137, inciso 2°, de la ley N° 18.834. Lo anterior, a fin que se adopten las medidas pertinentes para que hechos como este no se repitan en lo sucesivo.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Rechazar el amparo deducido por don Fabián Alberto Jacquin Stallocca en contra del Servicio Nacional de Aduanas, atendida la inexistencia de la información requerida y la circunstancia de que una parte de lo requerido no constituye una solicitud de aquellas que tengan por objeto el acceso a información pública amparada por la Ley de Transparencia, circunscribiéndose más bien, al ámbito del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política.</p>
<p>
II. Representar al Sr. Director del Servicio Nacional de Aduanas la falta de consistencia en los descargos presentados ante este Consejo, en tanto alegó, por una parte, la inexistencia de la información requerida y, por otra, invocó la reserva de la información requerida, en conformidad con lo establecido en el artículo 137, inciso 2°, de la Ley N° 18.834. Lo anterior, a fin que se adopten las medidas pertinentes para que hechos como este no se repitan en lo sucesivo.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Fabián Alberto Jacquin Stallocca y al Sr. Director del Servicio Nacional de Aduanas.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
<p>
</p>