Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1961-14

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Reclamante:	BOLSA ELECTRÓNICA DE CHILE BOLSA DE VALORES S.A
Reclamado:	FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (FNE)
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Fiscalía Nacional Económica, fundado en la denegación de la información requerida referente a la "copia de todo lo obrado en carpeta investigativa sobre cumplimiento de la obligación de realizar operaciones interbolsas, desde el 29 de abril de 2013 en adelante." El Consejo rechaza el amparo, toda vez que si se divulga la información que empresas o particulares proveen en forma voluntaria a la FNE para la realización de sus funciones -como el informe económico objeto del presente amparo-, se podría ver mellado el fin que ésta intenta conseguir y que es determinar los hechos que pueden constituir atentados contra la libre competencia y la fiscalización de los mercados. En efecto, la divulgación de la información requerida es mucho más perjudicial para el bien común, que su reserva, pues las empresas y particulares se inhibirán eventualmente de entregar de forma voluntaria la información. HAY VOTO CONCURRENTE.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	2/9/2015
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley 19880 2003 - LEY DE BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C576-09 C1361-11 C227-12 C1678-12
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Inexistencia de información >> Inexistencia acreditada >> Otros
Descriptores analíticos:	Economía y Finanzas

DECISIÓN AMPARO ROL C1961-14 Entidad pública: Fiscalía Nacional Económica Requirente: Bolsa Electrónica de Chile, Bolsa de Valores S.A. Ingreso Consejo: 05.09.2014 En sesión ordinaria N° 593 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de febrero de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1961-14. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de julio de 2014, la Bolsa Electrónica de Chile, Bolsa de Valores S.A, representada por don Alfredo Alcaíno de Esteve, solicitó a la Fiscalía Nacional Económica -en adelante indistintamente FNE- "copia de todo lo obrado en carpeta investigativa sobre cumplimiento de la obligación de realizar operaciones interbolsas, desde el 29 de abril de 2013 en adelante." Posteriormente, con fecha 29 de julio de 2014, el solicitante complementó su solicitud de acceso manifestando su especial interés en acceder a un "informe económico que habría presentado ante la Fiscalía Nacional Económica la Bolsa de Comercio el cual habría sido elaborado por el economista Claudio Sapelli". 2) RESPUESTA: El 14 de agosto de 2014, la Fiscalía Nacional Económica respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio N° 1.184, señalando, en síntesis, que: a) Conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, trasladó la solicitud de acceso a 48 terceros -recibiendo respuesta de 18 de ellos- , a la Superintendencia de Valores y Seguros, y al diputado José Miguel Ortiz, en su calidad de denunciante. b) Accede parcialmente a la entrega de la información solicitada que detalla, y deniega el acceso a las demás piezas del expediente, correspondientes a respuestas de otras Bolsas de Valores y empresas particulares frente a solicitudes de información, antecedentes aportados por éstas y registros de audio de sus declaraciones. c) Funda la mencionada denegación en la oposición de terceros, según el artículo 20 de Ley de Transparencia, y las causales de reserva del artículo 21 N° 1, y N° 2 del mencionado cuerpo normativo. d) Finalmente, indica al recurrente que para el retiro de la información a la que accede, debe acercarse a la dirección que indica, previo pago de los costos de reproducción que señala. 3) AMPARO: El 5 de septiembre de 2014, la Bolsa Electrónica de Chile, Bolsa de Valores S.A., representada por don Alfredo Alcaíno de Esteve, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la denegación de la información requerida. Además hizo presente que: a) El amparo se funda únicamente en la denegación del o los informes económicos acompañado por la Bolsa de Comercio, en el marco de la investigación seguida por la Fiscalía Nacional Económica. b) Aduce que requirió la información en el mencionado procedimiento investigativo en su calidad de sujeto investigado. c) Lo que presumiblemente hace el referido informe económico solicitado es respaldar la tesis que la Bolsa de Comercio en cuanto a la forma en que se están verificando las operaciones interbolsas en la actualidad, sustentando una posición contraria a la que la Bolsa Electrónica de Chile ha manifestado ante la FNE en el marco de su defensa. d) Desarrolla argumentos conforme con los cuales estima que el informe económico no contendría información cuya divulgación pueda afectar derechos de carácter comercial de la Bolsa de Comercio. e) Por otra parte, aduce que respecto del mencionado informe no resulta aplicable el deber de reserva establecido en el artículo 42 del decreto ley N° 211 de 1973, y tampoco la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Fiscal Nacional Económico, mediante Oficio N° 5.389 de 24 de septiembre de 2014, quien a través del escrito ingresado con fecha 9 de octubre de 2014, presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que: a) Conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, trasladó la solicitud de acceso a 48 destinatarios, a la Superintendencia de Valores y Seguros, y al diputado José Miguel Ortiz, en su calidad de denunciante. b) Con fecha 23 de julio de 2014, la Bolsa de Comercio de Santiago, dedujo oposición a la entrega del informe económico solicitado, señalando que el conocimiento y uso por terceras personas de dicho documento podría afectar seriamente sus derechos comerciales o económicos. Asimismo, señala que fue proporcionado con el carácter confidencial, bajo el amparo de los incisos 3° y 4° del artículo 42 del decreto ley N° 211. c) La denegación de proporcionar aquella información respecto de la cual hubo negativa a su entrega por parte del titular, incluido el informe económico cuya denegación motiva el presente reclamo, ha sido del todo procedente y obligatoria para ese Servicio, atendido lo ordenado en el artículo 20 de la Ley y artículo de su Reglamento. d) En cuanto a la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia, señala que en el contexto de la investigación Rol N° 2089 FNE, diversos terceros han aportado información, solicitando su reserva y confidencialidad, frente a requerimientos formulados por esa Fiscalía necesarios para efectuar un debido análisis del caso, los que incluyen información económica de carácter sensible y estratégica, en algunos casos, para el desarrollo de la actividad de la empresa o particular que la aportó. e) En cuanto a la causal de reserva contenida en el artículo 21N° 1 de la Ley de Transparencia, señala que: i. Las principales funciones de la Fiscalía Nacional Económica, conforme a los artículos 1°, 2° y 39 del decreto ley N° 211, entre otros, se relacionan con velar por la libre competencia en los mercados; instruyendo, por un lado, investigaciones sobre todo hecho, acto o convención que -en los términos definidos por la ley- pueda constituir un atentado contra dicho bien jurídico y, por otro, actuando como parte ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los Tribunales de Justicia, representando el interés general de la colectividad en el orden económico. ii. En virtud de las atribuciones investigativas que le competen, la Fiscalía está facultada para recabar y recopilar de parte de agentes económicos, sean estos públicos o privados, informaciones y antecedentes que estime necesarios, con motivo de las investigaciones que practique, sean aquellos públicos o reservados. Dicha facultad está expresamente contenida en el artículo 39, letra a), del decreto ley N° 211, sin perjuicio de otras disposiciones y atribuciones. iii. Por otro lado, existe una obligación general de reserva impuesta a los funcionarios de la Fiscalía Nacional Económica por el artículo 42 del mencionado texto legal, en virtud de la cual tienen la obligación de guardar reserva respecto de "toda información, dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasión del ejercicio de sus labores...". La infracción a dicha prohibición está sancionada con las penas previstas en los artículos 246 y 247 del Código Penal, así como con sanciones disciplinarias que puedan aplicarse en sede administrativa por la misma falta. iv. De lo señalado se desprende la importancia que reviste la entrega de antecedentes por parte de terceros u otras entidades para el cumplimiento de las funciones que está llamada a cumplir la Fiscalía, al ser generalmente éstas el vehículo por medio del cual se toma conocimiento de hechos que atentan contra la libre competencia en determinados mercados. Muchas veces se efectúan tales denuncias o aportes de antecedentes solicitando la reserva de los mismos, de la identidad de la persona o entidad de que se trate, o de parte de dichos datos, principalmente porque se refieren a información comercial, estratégica o personal, o porque existe fundado temor a represalias, con la confianza que ellos no serán develados en perjuicio de sus intereses. v. En el caso concreto el expediente Rol N° 2089-12 FNE se originó en la denuncia presentada por algunos diputados en contra de la Bolsa de Comercio de Santiago por posibles atentados a la libre competencia, recibida con fecha 7 de mayo de 2012. La entrega de la información requerida, aún contra la expresa voluntad del denunciante, podría sentar un precedente que dificultaría el cumplimiento de la función que la ley ha encomendado a la Fiscalía en cuanto, concretamente, podría verse afectado o disminuido el interés de los particulares u otros interesados en la presentación de denuncias, al no tener certeza que su información será debidamente resguardada. vi. La divulgación de los antecedentes solicitados resulta ser más perjudicial para el bien común que su reserva. Cita al efecto, jurisprudencia de este Consejo. f) Por otra parte, respecto de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia aduce que los antecedentes solicitados recopilados y recabados en el contexto de la investigación Rol N° 2089-12 FNE que se desarrolla, servirán de fundamento preciso para adoptar una resolución por parte de esa Fiscalía, que puede consistir en archivar los antecedentes, o bien, promover alguna gestión judicial ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sea esta de carácter contencioso o no contencioso. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo notificó la reclamación a los terceros interesados que, en su oportunidad, dieron respuesta al traslado conferido por la FNE. En lo pertinente a la documentación objeto del presente amparo, esto es, este Consejo confirió traslado a la Bolsa de Comercio de Santiago, Bolsa de Valores S.A., se opuso a su entrega del informe económico, fundado en las siguientes consideraciones: a) El amparo se refiere a documentos privados proporcionados voluntariamente a la FNE por la Bolsa de Comercio de Santiago, que no pierden su carácter privado por el mero hecho de haber sido entregados a dicho servicio. b) Aduce que no ha consentido en revelar el Informe (como consta de su oposición a la solicitud de acceso), la ley no dispone expresamente su divulgación (por el contrario obliga a conservar su reserva o secreto) y el referido informe no ha sido fundamento de un acto ni de una resolución administrativa de la reclamada (la FNE no ha dictado resolución alguna en la investigación de que se trata) por lo que es claro que el Informe no puede ser alcanzado por el principio de publicidad consagrado en la Constitución Política y la Ley de Transparencia. c) Aún en el hipotético caso que el Informe fuera objeto del principio de publicidad, concurre a su respecto la causal de reserva establecida en el artículo N° 21, N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que contiene información cuyo conocimiento y uso por terceras personas afectaría seriamente sus derechos comerciales y económicos, por cuanto contiene datos específicos, sensibles y secretos y, además, recoge y fue elaborado a partir de los análisis competitivos, estratégicos y privados aportados por la Bolsa de Comercio de Santiago. d) En el primer antecedente que constituye el Informe, esto es, el documento titulado "Diseño Institucional en el Mercado de Valores Chileno", de fecha 20 de marzo de 2014, a partir de información sensible y secreta de la BCS, se analiza y señala la participación de mercado de la BCS en los segmentos accionarios, de dinero y de bonos; y señala la liquidez de la transacción de sus acciones. e) Ambas cuestiones no son de conocimiento público; su divulgación afectaría de forma cierta y específica los derechos comerciales o económicos de la Bolsa de Comercio de Santiago y tienen el carácter de información estratégica y sensible ésta (toda vez que, como es de público conocimiento, la participación de mercado de los competidores es una cuestión de suma sensibilidad en materia competitiva). f) El Informe no es conocido ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión, y fue objeto de razonables para mantener su secreto, cuestión que se verifica en el hecho que haya exigido a su autor la aceptación de un compromiso de confidencialidad. g) Por otra parte, señala que entregó el informe al órgano reclamado de buena fe y voluntariamente, a objeto de coadyuvar a dicho servicio en su labor de representar el interés general de la nación en materia económica. h) En la especie se configura además, la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. 6) PRESENTACIÓN DEL SOLICITANTE: Mediante escrito de fecha 17 de noviembre de 2014, el reclamante solicitó a este Consejo decretar la realización de audiencia, conforme con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, el presente amparo se encuentra circunscrito exclusivamente a aquella parte de la solicitud de acceso relativa al informe económico presentado por la Bolsa de Comercio de Santiago ante la Fiscalía Nacional Económica en el contexto de la investigación Rol N° 2098-12, actualmente en curso, originada en una denuncia por eventuales atentados a la libre competencia. 2) Que, el órgano reclamado denegó la entrega del mencionado documento fundado en la oposición deducida por el tercero interesado, que indicó que la divulgación de la misma afectaría sus derechos comerciales y económicos. Asimismo, la reclamada señaló que la publicidad del mencionado informe afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, especialmente la de investigar los hechos constitutivos de eventuales atentados a la libre competencia y la de recabar los antecedentes proporcionados, configurándose, así, la causal genérica de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, y, además aquella prevista en el literal b) del mencionado precepto. 3) Que, en relación con la información solicitada, resulta pertinente tener presente que este Consejo, entre otras, en sus decisiones roles C576-09, C1361-11 se pronunció sobre el acceso a los expedientes investigativos archivados de idéntica naturaleza a aquél en el cual se encuentra inserto el informe sobre el cual versa el presente amparo, rechazando las mencionadas reclamaciones por estimar que concurrían las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia. 4) Que, en la citada decisión de amparo Rol C1361-11, en cuanto a la voluntariedad de la información que puedan proporcionar los terceros a la FNE en el marco de un proceso indagatorio, se señaló que: "...por mucho que la FNE solicite información en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 39 del D.L. N° 211, que incluye potentes medidas compulsivas (especialmente las introducidas por la Ley N° 20.361), la remisión de los antecedentes que solicite se realiza sin que exista una obligación predefinida y suficientemente específica en su contenido y en los sujetos afectados, lo que envuelve un grado de "voluntariedad" y hace que la probabilidad de afectación del cumplimiento de las funciones legales de la FNE, de revelarse la información entregada, sea más alta. Favorecer la entrega de la mayor cantidad de antecedentes posibles por parte de los sujetos requeridos hace que, en este caso, se justifique la reserva de la información". 5) Que, conforme con lo señalado precedentemente, a juicio de este Consejo si se divulgara la información que las empresas o particulares proveen en forma voluntaria a la FNE para la realización de sus funciones -como el informe económico objeto del presente amparo-, se podría ver mellado el fin que ésta intenta conseguir y que es determinar los hechos que pueden constituir atentados contra la libre competencia y la fiscalización de los mercados. Al efecto la decisión Rol C1678-12 relativa a un amparo interpuesto en contra de la Fiscalía Nacional Económica señaló que "la divulgación de la información requerida es mucho más perjudicial para el bien común, que su reserva, pues las empresas o particulares denunciantes o investigados se inhibirán eventualmente de entregar en forma voluntaria la información. Con ello la Fiscalía debería recurrir a medios compulsivos para obtener dicha información, incurriéndose en gastos innecesarios, así como en dilaciones de las investigaciones respectivas y, en el peor de los casos, podría ocurrir que las empresas oculten o destruyan información necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía, lo que no pasa a la fecha, pues se ha garantizado a los particulares la debida reserva de los antecedentes especialmente sensibles. Por tanto, en virtud de lo razonado, en la especie se configura la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia." 6) Que, en lo tocante a la causal del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, si bien las alegaciones del tercero pueden revestir plausibilidad, dado que se acogerá la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, resulta innecesario indagar sobre la procedencia de esta segunda causal. A mayor abundamiento, en cuanto a la naturaleza del informe económico solicitado, cabe tener presente que, conforme con lo señalado por la reclamada, a la fecha de la respuesta a la solicitud de acceso, así como a la data del presente amparo y los descargos de la reclamada, no ha dictado acto administrativo alguno, esto es, siguiendo el concepto de acto administrativo que entrega el artículo 3° inciso segundo de la ley N° 19.880, una decisión formal emitida por un órgano de la Administración del Estado en la cual se contiene una declaración de voluntad, realizada en el ejercicio de una potestad pública, que haya tenido como fundamento el informe objeto de la solicitud. De este modo, cuando se trata de información privada que ha sido proporcionada al Estado por particulares no se aplica, sin más, el principio de publicidad del artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República y, por ende, respecto de ella no procede amparar el ejercicio del derecho de acceso a la información contemplado en la Ley de Transparencia, pues debe resguardarse la privacidad de la información, salvo que su titular consienta en revelarla, que la ley disponga expresamente su divulgación, que esa información privada que obra en poder del Estado constituya el fundamento o complemento directo y esencial de un acto o resolución administrativa, pero ninguna de estas circunstancias ha concurrido respecto del mencionado documento. 7) Que, en relación a la obligación de reserva que el artículo 42 del decreto ley N° 211 impone a los funcionarios de la FNE -invocada por el órgano reclamado- este Consejo, en el considerando 13° de la decisión de amparo Rol C1361-11, descartó que ella envuelva una causal de reserva subsumible en alguna de las hipótesis previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, en particular la de su N° 5, criterio que no cabe sino reiterar en la especie y que fue reforzado por lo razonado por este Consejo en la decisión de amparo Rol C227-12. En efecto, en esta última decisión este Consejo sostuvo que "Estos deberes no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen los funcionarios. Una cosa es la responsabilidad de los funcionarios y otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política. En este caso no existe una hipótesis específica de reserva establecida en la ley, como se razonó previamente". 8) Que finalmente, respecto de la solicitud de audiencia requerida por la reclamante, cabe rechazar la misma, por ser suficientes los antecedentes existentes para la resolución del presente amparo. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo deducido por Bolsa Electrónica de Chile, Bolsa de Valores S.A., en contra de la Fiscalía Nacional Económica en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a la Bolsa Electrónica de Chile, Bolsa de Valores S.A., al Sr. Fiscal Nacional Económico, y a la Bolsa de Comercio de Santiago en su calidad de tercero interesado en el presente procedimiento. <h3> VOTO CONCURRENTE</h3> La presente decisión es acordada con el voto concurrente del Consejero don Marcelo Drago Aguirre, quien fue partidario de rechazar el amparo de acceso a la información interpuesto, por las razones señaladas, con excepción de lo indicado en el considerando 6°. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.