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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C322-10</strong></p>
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Entidad pública: Ministerio de Salud- Instituto Nacional del Tórax.</p>
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Requirente: Oscar Alexis Rojas Contreras.</p>
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Ingreso Consejo: 27.05.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 177 de su Consejo Directivo, celebrada el 27 de agosto de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del Amparo Rol C322-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de marzo de 2010 don Óscar Rojas Contreras solicitó al Ministerio de Salud los siguientes documentos:</p>
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a) Ficha clínica del paciente Enrique Segundo Rojas Figueroa, del Hospital Barros Luco, ubicado en Santiago.</p>
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b) Informes médicos de la Doctora tratante Bárbara Lemp, del Hospital Barros Luco.</p>
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c) Ficha clínica de su padre, Enrique Segundo Rojas Figueroa, del Instituto Nacional del Tórax.</p>
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d) Informes médicos de los siguientes doctores del Instituto Nacional del Tórax:</p>
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i. Cristián Espinoza, cardiólogo.</p>
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ii. Mariana Varas, Jefa de Pabellón.</p>
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iii. Marcelo Valdés, médico UCI.</p>
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iv. Dr. Rivas, médico UCI.</p>
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v. Sr. Tanner, Jefe UCI.</p>
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e) Informe de tratamientos realizados en el Instituto Nacional del Tórax.</p>
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f) Informe de autopsia.</p>
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g) Informe de las auditorías realizadas en el Instituto Nacional del Tórax.</p>
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h) Toda información que tenga relación con el tratamiento, medicamentos y muerte de su padre, quien falleció el 3 de marzo de 2005 en el Instituto Nacional del tórax, por negligencias médicas.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante carta de 20 de mayo de 2010, la Directora (S) del Servicio de Salud Metropolitano Sur respondió a la solicitud de acceso a la información señalando que:</p>
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a) La solicitud debe ser atendida en el marco de la Ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos, por lo cual la solicitud será remitida a la OIRS del Complejo Asistencial Barros Luco a cargo de la funcionaria que indica con número telefónico y correo electrónico; y al Instituto Nacional del Tórax, correspondiente al área del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, para que se sirvan dar directamente respuesta al requerimiento.</p>
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b) Por su parte, la Directora (S) del Instituto Nacional del Tórax respondió al requerimiento de información en los siguientes términos “…que [sic] conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico toda la información médica de nuestros pacientes es de carácter confidencial…”, por lo que no resulta procedente su petición.</p>
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3) AMPARO: El 27 de mayo de 2010 don Óscar Rojas Contreras dedujo amparo a su derecho de acceso a la información pública en contra del Ministerio de Salud, particularmente en contra del Instituto Nacional del Tórax, fundado en el hecho de haber recibido respuesta negativa a su requerimiento de información, dada la naturaleza reservada de los antecedentes requeridos. Agrega que el Hospital Barros Luco se comprometió a entregar los antecedentes requeridos.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo Directivo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio N° 994, de 4 de junio de 2010, a la Directora del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, quien, mediante Oficio N° 3150, de 5 de julio de 2010, evacuó sus descargos y observaciones indicando que:</p>
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a) La ficha clínica es un documento reservado, confidencial, sujeto al secreto profesional, en el cual se registra la historia médica del paciente. Por ello, el manejo de dicho documento está sujeto a una serie de normas entre las cuales se encuentran las siguientes:</p>
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i. Artículo 19 N° 4 de la Constitución Política.</p>
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ii. Ley N° 19.937, que modifica el D.L. N° 2763 de 1979 del Ministerio de Salud.</p>
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iii. Decreto Supremo N° 161 del Ministerio de Salud, que fija el Reglamento de Hospitales y Clínicas.</p>
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iv. Artículo 4° y siguientes de la Ley N° 19.628, sobre Protección de datos de carácter personal.</p>
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v. Artículo 127 del Código Sanitario.</p>
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vi. Artículos 246 y 247 del Código Penal, que establecen un castigo por infracción al secreto estadístico.</p>
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vii. Manual de Procedimientos SOME, aprobado por Resolución Exenta N° 926 del 14 de junio de 1989, del Ministro de Salud, que en su letra F regula la extensión, archivo, despacho, eliminación y confidencialidad de la ficha clínica.</p>
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viii. Directiva Permanente Interna Administrativa N° 5, que establece las normas para el manejo de las historias clínicas en los establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud.</p>
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b) De acuerdo a las definiciones de datos personales, datos sensibles y titular de los datos previstas en el artículo 2°, letras f), g) y ñ), respectivamente, el Decreto Supremo N° 161, del Ministerio de Salud, que fija el Reglamento de Hospitales y Clínicas, establece en su artículo 17° que “todo paciente tiene derecho a recabar la entrega de informes de resultado de exámenes de laboratorio, anatomía patológica, radiografías, procedimientos diagnósticos y terapéuticos (cirugías, endoscopía y otros) en el momento que lo estime necesario y dentro del plazo mínimo establecido”. Además, su artículo 22 establece la confidencialidad de toda información bioestadística o clínica que afecte a personas internadas o atendidas en el establecimiento. A su vez, el Manual de Procedimientos SOME, también reconoce derechos a las personas, en su calidad de paciente.</p>
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c) De acuerdo al artículo 7° de la Ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada “Las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales, tanto Organismos Públicos como Privados, están obligados a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público, como asimismo sobre los demás datos y antecedentes relacionados con el banco de datos, obligación que no cesa por haber terminado sus actividades ese campo”.</p>
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d) De las normas mencionadas es posible concluir que no cabe duda alguna que la ficha clínica es un documento de carácter confidencial cuyo contenido sólo puede ser conocido por el paciente o su representante legal, el médico tratante, la justicia y en los casos que el propio requirente autoriza la divulgación de la información, por cuanto es él el titular de la información, sin perjuicio que la propiedad material de la ficha pertenece al establecimiento de salud respectivo.</p>
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e) De acuerdo a la normativa en comento, el paciente o su representante legal, sólo podrá tener acceso al contenido de la ficha clínica y, en todo caso, a un informe que contenga el diagnóstico de la enfermedad, exámenes y tratamientos practicados, debiendo resguardar, en el caso del representante legal, la debida reserva del contenido del documento, de modo que el acceso al ficha clínica está denegado a un tercero que no esté relacionado directamente con el paciente o con la atención de salud de éste, a excepción de la justicia.</p>
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f) De conformidad a lo expuesto y a las instrucciones impartidas por el Ministerio de Salud en el Ord. A14 N° 480, sobre implementación de la Ley N° 20.285, se instruirá al Instituto Nacional del Tórax para que la solicitud de la especie sea canalizada a través de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, a fin de que la OIRS de dicho establecimiento oriente al solicitante sobre el procedimiento a seguir para obtener una respuesta satisfactoria a su requerimiento.</p>
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g) Hace presente que no le parece prudente que la Ley N° 20.285 se transforme en una herramienta para que le ciudadano pueda tener acceso a este tipo de información, como lo es las fichas clínicas, cuyo contenido constituye información sensible de una persona y que en razón de ello, la propia Ley le otorgó la calidad de reservado, sancionando la infracción a dicha reserva; así como ha contemplado las vías legales para acceder a esta clase de documentos.</p>
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h) Por último, señala que el artículo 1° transitorio de la Ley 20.285, señala que las demás leyes dictadas con anterioridad a la Ley y a la vigencia del artículo 8° de la Constitución Política de la República de Chile, que establecen casos específicos de secreto o reserva de actos y documentos de la Administración, deben entenderse vigentes aún cuando no hubieren sido aprobadas con quórum calificado, al amparo de la disposición cuarta transitoria de la Constitución, por lo que, las normas legales que establecen casos de secreto o reserva, en la medida que se ajusten al artículo 8° de la Constitución, pueden aplicarse en los casos que corresponda.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que el presente amparo se circunscribe a lo requerido por el reclamante al Instituto Nacional del Tórax, en adelante, INT –por cuya gestión debe velar el Servicio de Salud Metropolitano Oriente–, esto es, a la siguiente información relativa a su padre Enrique Rojas Figueroa:</p>
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a) Ficha clínica, obrante en poder del Instituto Nacional del Tórax;</p>
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b) Informes de los médicos que señala, y que prestarían servicios en el Instituto Nacional del Tórax;</p>
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c) Informe de tratamientos realizados en el Instituto Nacional del Tórax;</p>
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d) Informe de autopsia;</p>
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e) Informe de las auditorías realizadas en el Instituto Nacional del Tórax;</p>
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f) Toda información que tenga relación con el tratamiento, medicamentos y muerte de su padre, quien falleció el 3 de marzo de 2005 en el Instituto Nacional del Tórax, por negligencias médicas.</p>
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2) Que, en primer término, debe establecerse que toda información que obra en poder de los órganos de la Administración el Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, se presume pública, salvo que concurran a su respecto las excepciones que prevé la Ley de Transparencia, todo ello conforme lo dispone el artículo 5° del mismo cuerpo legal.</p>
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3) Que, a continuación, debe indicarse que el organismo reclamado circunscribió sus descargos y alegaciones a la ficha clínica del paciente fallecido, no invocando causal de secreto o reserva alguna en relación el resto de la documentación requerida, ni tampoco pronunciándose sobre su naturaleza y contenido.</p>
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4) Que en cuanto al análisis de la solicitud vinculada a la ficha clínica pedida, cabe señalar que éste se centrará básicamente en las particularidades del presente caso, esto es, la solicitud de la ficha clínica de un paciente fallecido, formulada por el hijo de éste, calidad que, si bien no fue acreditada debidamente por el reclamante en el presente amparo, sí lo fue con ocasión de la tramitación del amparo Rol C398-10, en el que fue acompañado el certificado de nacimiento del reclamante.</p>
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5) Que, como se expondrá en los considerandos que siguen, dada la definición y contenido de ficha clínica, se concluye que los informes de los médicos tratantes requeridos, de existir, deben estar contenidos en ella, de ahí que el análisis del requerimiento se centrará, además de los informes de auditorías e informe de autopsia, en dicho documento.</p>
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6) Que en relación a la ficha clínica, para un acertada resolución del presente amparo, resulta pertinente, a juicio de este Consejo, considerar lo siguiente:</p>
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a) La ficha clínica es un documento en que consta la historia clínica de un paciente y toda la información concerniente a su salud, su evolución y las atenciones médicas recibidas. Para el Fondo Nacional de Salud (FONASA) es el “documento reservado y secreto, de utilidad para el enfermo, el establecimiento, la investigación, la docencia y la justicia, en el cual se registra información del paciente y de su proceso de atención médica”. Según lo indicado en la letra F N° 2 del Manual de Procedimientos de la SOME y la página web del FONASA (http://www.fonasa.cl/prontus_fonasa/antialone.html?page=http://www.fonasa.cl/prontus_fonasa/site/artic/20041125/pags/20041125125608.html) la ficha clínica consta de una serie de formularios, cuyo contenido es el siguiente:</p>
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i) Carátula.</p>
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ii) Anamnesis: Parte del examen clínico que reúne todos los datos personales, hereditarios y familiares del enfermo, anteriores a la enfermedad y los antecedentes relevantes de la enfermedad actual.</p>
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iii) Examen físico.</p>
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iv) Evolución clínica.</p>
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v) Tratamiento farmacológico e indicaciones.</p>
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vi) Indicaciones no farmacológicas.</p>
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vii) Exámenes y procedimientos.</p>
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viii) Protocolo operatorio: descripción del acto quirúrgico.</p>
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ix) Hoja de enfermería.</p>
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x) Comprobantes de parto, si procede.</p>
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xi) Gráfica de signos vitales.</p>
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xii) Epicrisis: informe elaborado al alta del paciente y por el médico tratante, que resume la condición de ingres del paciente, exámenes, procedimientos y tratamientos indicados, evolución clínica, condición al alta del paciente y las indicaciones post - alta.</p>
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b) De acuerdo a lo anterior, los informes de la doctora tratante cuyo acceso se solicita deben estar contenidos en la ficha clínica del paciente fallecido.</p>
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c) El marco normativo de la ficha clínica en Chile está conformado por las siguientes normas de rango infralegal:</p>
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i) Manual de procedimientos de la Sección de Orientación Médica y Estadística, SOME, aprobado por Resolución Exenta N° 926, de 14 de junio de 1989, del Ministerio de Salud, que regula la extensión, archivo, despacho, eliminación y confidencialidad de la Ficha Clínica: En el N° 10, regula la confidencialidad de la historia clínica, señalando que “Las historias clínicas son documentos reservados, de utilidad para el enfermo, el establecimiento, la investigación, la docencia y la justicia, debiendo guardar el debido secreto profesional toda persona que intervienen en su elaboración o que tenga acceso a su contenido”. En su párrafo 3°, se establece que las historias clínicas pueden ser solicitadas por escrito, por consulta médica, hospitalización, investigación o estudio, tramitación de beneficios económicos y otros casos que deben ser autorizados por escrito por el médico.</p>
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ii) Directiva Permanente Interna Administrativa N° 4, del Ministerio de Salud que establece las normas para el manejo de las historias clínicas en los establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud, que establece en su N° 1 que “Las historias clínicas deberán considerarse reservadas y secretas, de utilidad para el enfermo, el establecimiento, la investigación, la docencia y la justicia, por lo que se podrá autorizar su uso para otros fines, guardando en todos los casos el secreto profesional”. A su vez, su N° 6 señala que el paciente, su representante legal o el médico cirujano tratante podrán requerir una copia de los exámenes de laboratorio que se le hayan practicado al enfermo, un informe con el diagnóstico de su enfermedad y tratamiento practicado.</p>
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iii) Decreto Supremo N° 161, de 1982, del Ministerio de Salud, Reglamento de Hospitales y Clínicas, que en su artículo 22 dispone que “Toda la información bioestadística o clínica que afecte a personas internadas o atendidas en el establecimiento tendrá carácter reservado y estará sujeta a las disposiciones relativas al secreto profesional. / Sólo el Director Técnico del establecimiento podrá proporcionar o autorizar la entrega de dicha información a los Tribunales de Justicia y demás instituciones legalmente autorizadas para requerirla. / Respecto de otra clase de instituciones, sólo podrá proporcionarse información con la conformidad del paciente o entregarse datos estadísticos globales en los que no se identifique a personas determinadas”.</p>
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d) Por otra parte, existe un proyecto de ley que regula los derechos y deberes que las personas tienen en relación con las acciones vinculadas a su atención en salud , iniciado en 2006 por Mensaje de la ex Presidenta M. Bachelet (Boletín N° 4398-11, actualmente en 2º trámite constitucional en el Senado), regula la reserva de la información contenida en la ficha clínica en su párrafo 4°, señalando lo siguiente:</p>
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? Artículo 12: La ficha clínica es el instrumento en que se registra la historia médica de una persona. Toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, será considerada como dato sensible, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), de la ley N° 19.628.</p>
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? Artículo 13, inciso 2°: Ningún tercero que no esté directamente relacionado con la atención de salud de la persona tendrá acceso a la información que emane de la ficha clínica. Con todo, la información contenida en la ficha clínica podrá ser entregada a ciertas personas y organismos, a saber: a) Al titular de la ficha clínica, a menos que el médico o profesional tratante, atendido su estado emocional, psiquiátrico o psicológico, lo considere inconveniente y resuelva retener parte de la información; b) A los representantes legales del titular de la ficha clínica, su apoderado, un tercero debidamente autorizado y los herederos en caso de fallecimiento, los cuales podrán requerir copia de los datos que sean de su interés; a menos que el médico o profesional tratante, en protección y beneficio del propio titular de la ficha, considere que de ello se seguirá un perjuicio para él (Lo destacado es nuestro).</p>
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e) La Corte de Apelaciones de Santiago ha aceptado que la madre de una persona fallecida pueda acceder a la ficha clínica de esta última en el recurso de protección Rol N° 4988-2008 (“Ciuffardi Muñoz, Georgina con Clínica Plus Médica y otros”) señalando que:</p>
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“7º) Que tal conducta es, a todas luces, arbitraria, o sea, contraria a la justicia y a la razón. Desde luego, exigir mandato de una persona que está muerta parece descabellado, máxime si se piensa que, además, todo mandato que el señor Huerta Ciuffardi hubiera otorgado con anterioridad terminó con su muerte, de acuerdo a lo que dispone el Nº 5º del artículo 2163 del Código Civil. Así, no entiende esta Corte de qué manera el señor Huerta Ciuffardi, fallecido desde el 6/9/2007, puede otorgar en la actualidad un mandato para que su madre o la aseguradora recabe de Plusmédica S.A. su ficha clínica, necesaria para que ACE pueda determinar, por fin, si va a pagar o no la indemnización a la recurrente, pactada en la póliza de seguro de vida contratada por el aludido señor Huerta el 4/4/2006. La arbitrariedad de la recurrida en comento es palmaria.</p>
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8º) Que, de otro lado, la misma Clínica Plus Médica o Plusmédica S.A., ha señalado que la recurrente le exhibió los certificados que dan cuenta del parentesco que la ligaban con el difunto señor Huerta, negándose a entregar la ficha clínica por ser un dato confidencial y "un derecho del paciente", paciente que ya murió y, por lo tanto, ha dejado de ser un sujeto de derecho. Olvida la recurrida, empero, que la recurrente, al ser madre del difunto, según dan cuenta los documentos de fojas 1 y 2, es su heredera (artículos 983 y 989 del Código Civil), desde que no hay constancia que existan descendientes ni cónyuge sobreviviente, debiendo tenerse presente que la calidad de heredero lo da la ley y el testamento, cobrando aplicación lo que dispone el artículo 1097 del Código Civil, en el sentido que los herederos representan a la persona del difunto en todos sus derechos y obligaciones.</p>
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9º) Que, en todo caso, parece del todo evidente que no se viola la confidencialidad de la ficha clínica y demás antecedentes médicos que se tengan del paciente fallecido tantas veces mencionado, si se entregan a su madre para que ésta pueda cobrar un seguro de vida. No se trata, entonces, de publicar los antecedentes médicos ni entregarlos a cualquier persona que los solicita: se trata de una solicitud racional, lógica y atendible de parte de la madre del difunto y beneficiaria de un seguro de vida contratada por éste para que la compañía de seguros decida si le va a pagar o no la indemnización convenida. Negarse a ello exigiendo mandatos de difuntos o alegando proteger los derechos de quien ya no tiene ninguno por haber muerto constituye, como se ha señalado, una conducta arbitraria.</p>
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10º) Que dicha actitud de parte de Plusmédica S.A. desde luego constituye una amenaza al derecho de propiedad de la recurrente sobre el monto de la indemnización que eventualmente debe pagarle la aseguradora, vulnerándose así, por parte de aquella recurrida, el derecho consagrado en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”.</p>
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f) Que la experiencia comparada revisada también admite en ciertos casos el acceso a las fichas clínicas de personas fallecidas, así:</p>
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i) La Agencia Española de Protección de Datos ha acogido reclamaciones planteadas por familiares de personas fallecidas ante la denegación de acceso a las fichas clínicas de aquéllas (Resoluciones N° R/00629/2009 y N° R/01226/2009) aplicando el artículo 18 N° 4 de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica , según el cual “Los centros Sanitarios y los Facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente y así se acredite. En cualquier caso el acceso de un tercero a la historia clínica motivado por un riesgo para su salud se limitará a los datos pertinentes./ No se facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de los profesionales, ni que perjudique a terceros”. Para ello ha considerado que, de acuerdo al artículo 14 del cuerpo legal mencionado, “…la historia clínica comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro”, añadiéndose que “Cada centro archivará las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual, informático o de otro tipo en el que consten, de manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta conservación y la recuperación de la información”.</p>
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ii) El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales, IFAI, ante una solicitud del resumen del expediente clínico de una persona fallecida planteada por alguno de sus parientes le dio el tratamiento de solicitud de acceso a datos personales, por aplicación del artículo 3 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que establece lo que se entiende por datos personales, entre los que se encuentran los estados de salud físicos o mentales; del artículo 18, fracción II del mismo cuerpo legal, que define información confidencial; y del 32º de los Lineamientos Generales para la clasificación y desclasificación de la información de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, que establece en detalle qué información tendrá esta calificación. Además valida como peticionarios a los parientes del fallecido por aplicación del 34º de los lineamientos aludidos, que considera “…como confidenciales los datos personales referidos a una persona que ha fallecido, a los cuales únicamente podrán tener acceso y derecho a pedir su corrección, el cónyuge sobreviviente y/o los parientes en línea recta ascendente y descendente sin limitación de grado, y línea transversal hasta el segundo grado”, por lo que ante solicitudes de esta naturaleza ha instruido la entrega de dicha información (Expediente 1929/09).</p>
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7) Que, según ya se indicó, el caso de la especie tiene la particularidad de tratarse de una solicitud de ficha clínica de una persona fallecida, por parte del hijo de ésta, por lo que cabe analizar el presente amparo desde dichas particularidades.</p>
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8) Que, según ya estableció este Consejo en la decisión recaída sobre el amparo Rol N° 64-10 (particularmente en su considerando 4º), una persona fallecida no es titular de datos personales a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º ñ) de la Ley Nº 19.628, de 1999, sobre protección de datos personales, al no ser ya una persona natural. Ello, porque de acuerdo al artículo 55 del Código Civil personas naturales son “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”, iniciándose su existencia al nacer y terminando ésta con la muerte natural, según los artículos 74 y 78 del mismo código. En consecuencia, fallecida una persona deja de ser titular de datos personales y estos últimos dejan de ser tales, para pasar a ser simplemente datos.</p>
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9) Que la Agencia Española de Protección de Datos “…ha venido tradicionalmente poniendo de manifiesto que el derecho fundamental a la protección de datos es un derecho personalísimo que, en consecuencia, se extingue por la muerte de las personas… En este sentido, si el derecho fundamental a la protección de datos ha de ser considerado como el derecho del individuo a decidir sobre la posibilidad de que un tercero pueda conocer y tratar la información que le es propia, lo que se traduce en la prestación de su consentimiento al tratamiento, en el deber de ser informado y en el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, es evidente que dicho derecho desaparece por la muerte de las personas, por lo que los tratamientos de datos de personas fallecidas no podrían considerarse comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999” (Informe Nº 365/2006). Consecuencia lógica de lo anterior sería que dicho derecho no se transmite a los herederos del fallecido, por lo que no es posible aceptar que el requirente de información esté actuando en este caso ejerciendo un derecho que le haya sido transmitido.</p>
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10) Que, sin embargo, también debe analizarse esta petición desde el prisma del derecho que puedan tener las personas cercanas a la persona fallecida para acceder a los datos personales de aquélla. A este respecto se ha señalado que “Como regla general en los países cuyo derecho civil es heredero del Código de Napoleón…el derecho a la protección de datos, como derecho de la personalidad, se extingue con la muerte de las personas. / Sin embargo, hay que tener en cuenta que el que una persona fallecida no sea titular del derecho no implica que puedan seguir tratándose sus datos, dado que ese tratamiento puede causar un perjuicio a su honor, cuyo resarcimiento puede reclamarse por sus herederos. Además, mantener el tratamiento de los datos de una persona que ha fallecido puede dar lugar a otros perjuicios de sus familiares, difíciles de evaluar” (El Derecho a la Protección de Datos Personales, 1ª ed., material curso Fundación CEDDET, p 45). En el mismo orden de ideas la Agencia Española de Protección de Datos, en el informe 365/2006 recién citado, sostuvo: “No obstante, debe recordarse que si bien el derecho a la protección de datos desaparecería como consecuencia de la muerte de las personas, no sucede así con el derecho de determinadas personas para ejercitar acciones en nombre de las personas fallecidas, con el fin de garantizar otros derechos constitucionalmente reconocidos. Así, por ejemplo, cabe destacar que la Ley Orgánica 1/1885, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pone de manifiesto en sus artículos 4 a 6 que el fallecimiento no impide que por las personas que enumera el primero de los preceptos citados puedan ejercitarse las acciones correspondientes, siendo éstas la persona que el difunto haya designado a tal efecto en testamento, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos que viviesen al tiempo de su fallecimiento o, a falta de las personas anteriormente citadas, el Ministerio Fiscal”.</p>
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11) Que, por otro lado, la honra de las personas fallecidas puede considerarse que también se proyecta como un derecho propio de sus familiares, toda vez que su memoria constituye una prolongación de dicha personalidad, protegida y asegurada como parte de la honra de la familia (Nogueira A., Humberto. El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites. Santiago: Lexis Nexis, 2002, p. 131-133). Por ello se ha entendido que el derecho a la honra prohíbe la "violación del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia de la divulgación de aspectos de la vida privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputación" (ídem., p.132).</p>
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12) Que, de acuerdo a lo anteriormente expresado, los llamados a cautelar dicha honra, y por ende, a determinar qué información desean sustraer del conocimiento de terceros no vinculados al fallecido, son los familiares del fallecido, derecho al que subyace el supuesto lógico de conocer tal información.</p>
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13) Que, por otro lado, aceptar la confidencialidad absoluta de la ficha clínica de un fallecido impediría el acceso a los antecedentes que pudieran revelar la existencia de eventuales negligencias médicas y ejercer el derecho a perseguir las responsabilidades civiles y penales correspondientes, si fuera el caso, como también el ejercicio de otros derechos (p. ej, los relativos a un seguro de vida), conclusión que por ello debe descartarse.</p>
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14) Que, no obstante lo precedentemente expuesto, procede el análisis, por parte de este Consejo, de las normas que regulan el acceso a la determinada información en materia médica, algunas de las cuales fueron invocadas por el organismo reclamado:</p>
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a) D.F.L. N° 725, de 1968, del Ministerio de Salud, que establece el Código Sanitario:</p>
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i) Artículo 127, invocado por el organismo reclamado, contenido en el Libro VI, de laboratorios, farmacias y otros establecimientos, que dispone que “Las recetas médicas y análisis o exámenes laboratorios clínicos y servicios relacionados con la salud son reservados. Sólo podrá revelarse su contenido o darse copia de ellos con el consentimiento expreso del paciente, otorgado por escrito. Quien divulgare su contenido indebidamente, o infringiere las disposiciones del inciso siguiente, será castigado en la forma y con las sanciones establecidas en el Libro Décimo.” Dicha norma no resulta aplicable al amparo de la especie, en primer término, por cuanto está referida a los laboratorios, farmacias y otros establecimientos que manejan documentación sobre la salud de las personas.</p>
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ii) Artículo 134, contenido en el Libro VII, de la observación y reclusión de los enfermos metales, de los alcohólicos y de los que presenten estado de dependencia de otras drogas y substancias, que establece una reserva en el siguiente tenor: “Los registros, libros, fichas clínicas y documentos de los establecimientos mencionados en el artículo 130° tendrán el carácter de reservado, salvo para las autoridades judiciales, del Ministerio Público y para el Servicio Nacional de Salud”. El artículo 130 mencionado se refiere a los establecimientos destinados a la observación de los enfermos mentales, de los que presentan dependencias de drogas u otras substancias, de los alcohólicos y de las personas presuntivamente afectadas por estas alteraciones. Se descarta la aplicación de la norma en comento por cuanto está referida a información de determinados establecimientos, dentro de los cuales no se incluye el INT, centro de referencia nacional de las patologías torácicas de alta complejidad.</p>
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iii) En ambas normas trasunta un enfoque desde la perspectiva de la protección de la privacidad del paciente y de la relación médico-paciente. Vale decir, a la posible afectación del derecho del paciente, cuestión que nos reconduce a la reflexión acerca de la inexistencia jurídica del fallecido.</p>
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b) D.F.L. N° 1/2006, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469,que en su artículo 31 N° 4, establece, en relación a los establecimientos de autogestión en red, calidad que ostenta el INT, la obligación de entregar información estadística y de atención al paciente que le sea solicitada, de acuerdo con sus competencias legales por el Ministerio de Salud, el Fondo Nacional de Salud, el Servicio de Salud, la Superintendencia de Salud, los establecimientos de la red asistencial correspondiente o alguna otra institución con atribuciones para solicitarla. Dicha norma establece un deber especial de información del Establecimiento de Autogestión en relación a determinadas autoridades, que en ningún caso puede interpretarse como una causal de reserva en los términos del artículo 1° de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Transparencia, considerando que el precepto en comento fue incluido en el texto del D.L. N° 2.763 en enero del 2005.</p>
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15) Que por otra parte, el organismo reclamado invoca la reserva establecida en las siguientes normas de carácter infra legales:</p>
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a) Decreto Supremo N° 161 del Ministerio de Salud, que fija el Reglamento de Hospitales y Clínicas, del 19 de noviembre de 1982, que en su artículo 22 establece que "Toda información bioestadística o clínica que afecte a personas internadas o atendidas en el establecimiento, tendrá el carácter de reservado y estará sujeto a las disposiciones relativas al secreto profesional. Solo se podrá entregar a los Tribunales de Justicia u otras entidades legalmente autorizadas para requerirlas".</p>
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b) Manual de Procedimientos SOME, aprobado por Resolución Exenta N° 926, de 14 de junio de 1989, del Ministro de Salud.</p>
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c) Directiva Permanente Interna Administrativa N° 5, que establece los normas para el manejo de historias clínicas en los establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud.</p>
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16) Que, sobre el particular, en la decisión del amparo A59-09 este Consejo señaló, a propósito de los casos de confidencialidad establecidos mediante un Reglamento, que “A mayor abundamiento, de acuerdo al artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia sólo los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen casos de secreto o reserva por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política, puede entenderse que cumplen con la exigencia de quórum calificado requerida por dicha disposición. De ninguna manera pueden beneficiarse de ella normas de rango infralegal”, tal como ha señalado Contraloría en el Dictamen N° 48.302/2007.</p>
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17) Que, por lo precedentemente expuesto cabe a este Consejo descartar la invocación de tales normas por el organismo reclamado a efectos de fundamentar la denegación de la ficha clínica requerida en la especie.</p>
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18) Que, en lo relativo al informe de autopsia solicitado, se requirió vía correo electrónico, el 24 de agosto de 2010, al enlace de transparencia del Servicio Médico Legal, orientaciones conceptuales en la materia, por cuanto a dicho Servicio le corresponde asesorar técnica y científicamente a los órganos jurisdiccionales y de investigación, en todo el territorio nacional, en lo relativo a la medicina legal, según dispone el artículo 2° de la Ley N° 20.065, de Modernización, Regulación Orgánica y Planta de Personal del Servicio Médico Legal. El 25 de agosto, por la misma vía, dicho enlace informó lo requerido, material que se utiliza en el establecimiento del contexto necesario para la resolución de esta parte de la solicitud de acceso:</p>
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a) La autopsia o examen postmortem, en términos generales, corresponde a un examen médico presencial que se practica al cadáver de una persona, cuyo objeto es buscar la causa precisa de su muerte. Esta puede ser clínica o médico legal.</p>
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b) Del contexto de la solicitud de acceso se desprende que lo requerido es una informe de autopsia clínica, por cuanto las médico legales son practicadas, por regla general, por el Servicio Médico Legal, según lo dispuesto en el artículo 3° , letra a) de la Ley N° 20.065, ya aludida, por orden de un Tribunal o del Ministerio Público.</p>
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c) La autopsia clínica, contribuye a la investigación de muertes en que: a) un estudio clínico completo no ha bastado para caracterizar suficientemente la enfermedad causante; b) un estudio clínico ha bastado para caracterizar la enfermedad suficientemente, pero existe un interés científico definido en conocer aspectos de la morfología o de la extensión del proceso; c) un estudio clínico incompleto hace suponer la existencia de lesiones no demostradas que pudieran tener un interés social, familiar o científico. (fuente: J.A. Gisbert Calabuig, Medicina Legal y Toxicológica, 6° Edición, Elsevier España. Año 2005, p.274.)</p>
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d) En cuanto a las situaciones en que estaría indicada la práctica de una autopsia clínica (el mismo autor aludido en el punto anterior en referencia a lo señalado por el American College of Pathologist), se ha señalado que una de éstas es el caso en que la autopsia pueda aportar a la familia o a la sociedad en general datos de importancia.</p>
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e) En cuanto a su regulación en Chile, ésta es exigua por cuanto el Decreto N° 42, de 1986, del Ministerio de Salud, Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, que le daba tratamiento, fue derogado, y el actualmente vigente Decreto N° 140, de 2004, no desarrolla dicha regulación.</p>
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f) Por lo anterior, la publicidad de los resultados de una autopsia, considerando que tiene la misma calidad jurídica que cualquier otro examen médico, deberá determinarse por aplicación de normas generales sobre la materia.</p>
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g) Según lo señalado en el Manual de Patología General de la Pontificia Universidad Católica de Chile “Puede considerarse que la autopsia es el único método confiable que permite confirmar el acierto diagnóstico médico en 70 a 85% de los casos. Sin embargo, estudios sistemáticos muestran que un 30% de los pacientes fallecidos y que llegan a autopsia no fueron diagnosticados correctamente en vida. El porcentaje de error diagnóstico "trascendental" de estos casos, o sea de diagnóstico con implicaciones pronósticos y terapéuticas importantes, que eventualmente podrían haber modificado la evolución en forma significativa, es de 10 a 12%. Ambos porcentajes se han mantenido prácticamente inalterados en las últimas décadas. La autopsia, es irreemplazable por la información que aporta para confeccionar el certificado de defunción, pues establece la mayoría de las veces la causa de muerte en el caso individual. Así, ha podido establecerse que las infecciones por gérmenes oportunistas corresponden a la primera causa inmediata de muerte en pacientes inmunodeprimidos y que en los últimos decenios esta frecuencia se ha quintuplicado.” (ver: http://escuela.med.puc.cl/publ/PatologiaGeneral/Patol_122.html)</p>
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19) Que, dadas las características de este tipo de autopsia, y considerando que se trata de información que se genera después de la muerte de una persona, vale decir, cuando sus derechos están extinguidos, salvo aquellos transmisibles, es más evidente la inaplicabilidad de la Ley N° 19.628, como también, la importancia de la información que pueda contener tal informe de autopsia para la familia del fallecido, por cuanto, permite saber la verdad de la causa de muerte de un ser querido, por lo que también ha de estimarse, que en el caso concreto, no existiría impedimento alguno para que sea entregado al hijo el informe de autopsia del que fue su padre.</p>
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20) Que en cuanto a la solicitud de los informes de auditorías realizadas en el INT, al no distinguir el reclamante, su petición debe entenderse referida a las auditorías internas y externas del INT. Por otra parte, si bien el organismo reclamado no se pronunció sobre las mismas, cabe concluir la existencia de las mismas a la luz de lo dispuesto en el artículo 38 del D.F.L. N° 1/2006, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469, en relación a los Establecimientos de Autogestión en Red, calidad que ostenta el INT, que dispone que “El establecimiento deberá efectuar auditorías de la gestión administrativa y financiera a lo menos una vez al año, las que podrán ser realizadas por auditores externos conforme las normas que imparta el Subsecretario de Redes Asistenciales”, obligación que fue establecida mediante Ley N° 19.937, en vigencia, sobre este punto, desde el 1° de enero de 2005, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo décimo octavo de dicho cuerpo legal.</p>
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21) Que, además, a juicio de este Consejo, resulta especialmente relevante, desde el punto de vista del control social de la gestión de los establecimientos de autogestión en red, la publicidad de las auditorías que se realizan a su actividad, por cuanto, de acuerdo al D.F.L. N°1 aludido, se trata de establecimientos dependientes de los servicios de salud respectivos, que tiene una mayor complejidad técnica, desarrollo de especialidades, organización administrativa y número de prestaciones, que están sujetos al cumplimiento de metas y objetivos sanitarios, de gestión funcional, gestión de personas, gestión del cuidado e indicadores y estándares fijados en convenios y normas, de acuerdo al Reglamento que al efecto dictó el Ministerio de Salud.</p>
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22) Que, tal como ha señalado este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles A44-09, A408-09, C430-09 y C578-09, en relación a auditorías internas, éstas son, en principio, públicas, debiendo el organismo público, en virtud de la Ley N° 19.628 sobre Protección de los Datos Personales, resguardar los datos personales que provengan o hubieren sido recolectados de fuentes no accesibles al público o los datos sensibles que pudiere contener, en consonancia con el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia. El mismo principio resulta aplicable para el caso de las auditorías externas.</p>
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23) Que, por todo lo precedentemente expuesto ha de acogerse el presente amparo y requerir al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Oriente la entrega de la ficha clínica e informe de autopsia del fallecido Enrique Rojas Figueroa y las auditorías, internas y externas realizadas al Instituto Nacional del Tórax, en los términos indicados en el considerando anterior, al reclamante, según se indicará en la parte resolutiva del presente acuerdo.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Oscar Rojas Contreras en contra del Servicio de Salud Metropolitano Oriente y requerir al Sr. Director de dicho servicio la entrega de la información requerida, en los términos indicados en la parte considerativa del presente acuerdo a saber:</p>
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i) Ficha clínica del paciente fallecido, obrante en poder del Instituto Nacional del Tórax;</p>
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ii) Informe de autopsia del paciente fallecido;</p>
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iii) Informe de las auditorías realizadas en el Instituto Nacional del Tórax.</p>
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II. Requerir al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Oriente a fin de que, dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde que quede ejecutoriado el presente acuerdo, entregue al reclamante lo señalado en el punto anterior.</p>
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III. Requerir al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Oriente a que de cumplimiento a lo precedentemente resuelto, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia, enviando copia de los documento en que conste la entrega de información, a este Consejo, al domicilio Morandé N° 115, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl para efectos de verificar el cumplimiento de esta decisión.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Oscar Rojas Contreras y al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano Oriente.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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