Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C323-10

Reclamante:	JOSE FUENTES CASTRO
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DE JUSTICIA
Resumen del caso: Se solicita amparo en contra del Ministerio de Justicia por no habersele hecho entrega de la información requerida en el lugar solicitado, por los costos de reproducción que le fueron cobrados y porque la información otorgada era incompleta; toda ella, siendo información relativa a una solicitud de indulto denegada. El Ministerio respondió que, dado que no pudo comprobar la representación del apoderado no se le entregó la respuesta a éste sino que se le envió al lugar donde cumple su pena el requirente; que los cobros por costo de reproducción están amparados por la ley y que el tarjar los nombres de los funcionarios que actuaron en la realización del informe se debe al derecho a la seguridad de tales funcionarios. El Consejo acoge parcialmente la solicitud, señalando que la información solicitada debe ser entregada de la forma en que el requirente lo solicite, aún cuando esto implique una renuncia a que se le notifique de manera personal la información que pueda contener datos de carácter personal de los cuales es titular. Por otra parte, el Consejo rechaza la alegación de vulneración del principio de gratuidad, por cuanto el Ministerio solo ha exigido el pago de los costos directos de reproducción y no otros, a la vez que el privilegio de pobreza invocado por el solicitante no son aplicables a los órganos de la Administración del Estado. Por último, el Consejo acoge el reclamo en cuento a la información incompleta otorgada por el Ministerio, en torno a tarjar los nombres de los funcionarios que actuaron en la realización de los informes, por cuanto si bien se invoca el derecho a la seguridad de tales funcionarios, no se acredita el modo en que dicho derecho se vería afectado. (Con voto disidente)
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	9/30/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C95-10 C134-10 C537-09 C532-09 C337-10 C434-09 C494-09
Jurisprudencia a:	C426-10 C757-10 C783-10 C739-10 C748-10 C755-10 C850-10 C376-12 C543-12 C782-10 C650-11 C1208-11 C549-12 C1465-14
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Descriptores jurídicos:	- Procedimiento administrativo >> General >> Otros
Descriptores analíticos:	Justicia

DECISIÓN AMPARO ROL C323-10 Entidad pública: Ministerio de Justicia Requirente: José Florentino Fuentes Castro Ingreso Consejo: 27.05.2010 En sesión ordinaria N° 170 de su Consejo Directivo, celebrada el 30 de julio de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de los amparos Rol C323-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los artículos 591, 592 y 593 del Código Orgánico de Tribunales; el D.S. N° 1542/1980, del Ministerio de Justicia, que contiene el Reglamento sobre Indultos Particulares; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de abril de 2010 don José Florentino Fuentes Castro solicitó al Ministerio de Justicia la totalidad de los antecedentes relativos a su petición de indulto, que fuera denegada, mediante Decreto Exento N° 2179, de 19 de marzo de 2010, del Ministerio de Justicia. 2) RESPUESTA: El Ministerio de Justicia respondió dicho requerimiento mediante Ordinario N° 3246, de 10 de mayo de 2010, de su Subsecretaria, mediante el cual se le informa al requirente lo siguiente: a) Que los antecedentes adjuntados a su petición constituyen un total de 441 páginas, compuesto por los documentos allí individualizados, y que en aplicación del principio de divisibilidad en relación con lo dispuesto por el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en los documentos requeridos se ha tarjado la individualización de los funcionarios de Gendarmería de Chile así como de los funcionarios de la Subsecretaría de Justicia, por estimarse que la divulgación de dicha información puede afectar sus derechos, particularmente tratándose de su seguridad. b) En virtud de lo establecido en el art. 18 de la Ley de Transparencia, en el artículo 20 de su Reglamento y la Resolución Exenta de Justicia N° 2.010, de 6 de agosto de 2009, el costo directo de reproducción de la información solicitada es de $6.138.-, que deben ser pagados de forma previa al envío de los antecedentes solicitados, en la Oficina de Informaciones del Ministerio de Justicia, ubicada en calle Morandé N° 107, primer piso, de lunes a viernes de 8.30 horas a 14.00 horas. c) Por último, en atención a que la información solicitada contiene datos sensibles y no hay constancia de el requirente haya otorgado mandato para el retiro de la documentación requerida, le informan que una vez pagados los costos directos de reproducción, la información será remitida directamente al C.D.P. y C.P.E. Punta Peuco, con el objeto de resguardar sus datos sensibles y dar cumplimiento al principio de facilitación. d) Asimismo, se adjunta acta de entrega, en la cual consta que el 20 de mayo de 2010, en Punta Peuco, el Alcaide (S) del Centro de Cumplimiento Penitenciario, hace entrega a don José Fuentes Castro, de sobre cerrado, el que contiene el Oficio Ordinario N° 3246, del Ministerio de Justicia, quien firma recibiendo conforme. 3) AMPARO: Don José Fuentes Castro dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 27 de mayo de 2010 en contra del Ministerio de Justicia, fundado en lo siguiente: a) El acceso a la información no es expedito y se condiciona la entrega de la información previo pago de costo de reproducción, denegándosele el derecho a la forma de envío solicitada, esto es, por correo al domicilio consignado al efecto. Indica que el Oficio que contiene la respuesta a su requerimiento no fue enviado al domicilio consignado en su solicitud, vulnerando así lo dispuesto en los arts. 12 inciso final y 17 de la Ley de Transparencia. b) Respecto a que se tarjará la individualización de los funcionarios de Gendarmería y la Subsecretaría de Justicia, en virtud de lo establecido en el art. 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, indica que el art. 3° establece que la función pública se ejerce con transparencia y señala que es sabido que los antecedentes que entrega Gendarmería deben ser confeccionados por los funcionarios señalados en el Reglamento sobre indultos particulares y que para tales efectos se entrevistó con cada uno de ellos –asistente social, psicóloga, médico, etc-, y que el informe elaborado por la Sección de Indultos del Ministerio de Justicia fue firmado por la Jefa de dicha Sección, en ese entonces, doña Carolina Huerta Vera. Asimismo, estima que se vulnera el principio de la no discriminación y de igualdad ante la ley, ya que no se otorgaría el mismo tratamiento a otra autoridad, y que se le discrimina sólo por el hecho de estar privado de libertad. c) Además, al exigírsele el pago de los documentos que el mismo remitió a la Presidencia de la República, para que se le concediera el indulto particular, como su propia solicitud y sentencias condenatorias, conforme lo determina el artículo 3° de la Ley N° 18.050, no se consideró el principio de gratuidad. Para sustentar la exigencia de la cancelación de dichos documentos la Subsecretaria invoca una resolución exenta, lo que en ningún caso es una ley, de acuerdo a lo preceptuado por los artículos 18 y 20 de la Ley de Transparencia y su Reglamento, respectivamente, no existiendo ley alguna que faculte a la Subsecretaría exigir al pago de los costos de reproducción de la información de antecedentes de su petición de indultos. Agrega que por el sólo hecho de encontrarse privado de libertad, se estima como presunción legal de pobreza, conforme al artículo 593 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el artículo 591 del mismo cuerpo legal. d) Finalmente, señala que se le están imponiendo condiciones para la entrega de la información solicitada, arguyendo que ésta contiene datos sensibles, y que no existe constancia de que haya otorgado mandato para el retiro de dicha documentación, por lo que, además, será remitida al lugar donde cumple condena y no al domicilio consignado. En el formulario de acceso a la información presentado, señala claramente que actúa como su apoderada su esposa, quien cuenta con documento privado suscrito ante notario, conforme a las disposiciones establecidas en el art. 22 de la Ley N° 19.880, por lo que puede retirar los documentos solicitados. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 993, de 4 de junio de 2010, al Subsecretario de Justicia. Mediante Ordinario N° 4334, de 23 de junio de 2010, de la Subsecretaria de Justicia (S), dicho órgano presentó sus descargos u observaciones, señalando principalmente lo siguiente: a) Recibida la solicitud, el 10 de mayo de 2010, mediante Ordinario N° 3246, se procedió a entregar respuesta al reclamante, informando que la totalidad de los antecedentes adjuntados a la petición de indulto constituían un total de 441 páginas, siendo dichos antecedentes los que a continuación se indican: i. Of. N° 14.00.00 1101, de Gendarmería de Chile, de 21 de octubre de 2009. ii. Formulario de indulto N° 40, de Gendarmería de Chile, de 6 de octubre de 2009. iii. Ficha única de condenado. iv. Solicitud de indulto, de 13 de julio de 2009. v. Acta de sesión del Consejo Técnico C.C.P. Punta de de Peuco, correspondiente a solicitud de indulto de José F. Fuentes Castro, de 6 de octubre de 2009. vi. Informe social de 29 de septiembre de 2009. vii. Evaluación sicológica de septiembre de 2009. viii. Certificado laboral de 17 de agosto de 2009. ix. Certificado de salud de 6 de octubre de 2009. x. Informe médico de 9 de septiembre de 2009. xi. Extracto de filiación y antecedentes de 27 de julio de 2009. xii. Sentencias condenatorias con certificación de ejecutoriedad. b) Asimismo se le indicó que en virtud del principio de divisibilidad, en relación con el art. 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, los nombres de los funcionarios de Gendarmería de Chile y de la Subsecretaría de Justicia individualizados en cada uno de los documentos serían tarjados, por estimarse que dicha información puede afectar sus derechos, particularmente tratándose de su seguridad. Por otra parte, de acuerdo al art. 18 de la Ley de Transparencia, el art. 20 de su Reglamento y la Resolución Exenta N° 2.010, de 6 de agosto de 2010, se indicó al reclamante que el costo directo de reproducción de los antecedentes asciende a $6.318. Finalmente, en aplicación del principio de facilitación, se le señaló que por tratarse de documentación que contiene datos sensibles y al no existir constancia de que haya otorgado mandato para su retiro, la remisión de los documentos se hará efectiva a la unidad penal donde actualmente se encuentra cumpliendo pena privativa de libertad. c) Respecto a las alegaciones realizadas por el reclamante, en cuanto a que se habría infringido lo dispuesto por la Ley de Transparencia al enviarle respuesta a la unida penal en que cumple condena y no al domicilio señalado en el formulario de solicitud de acceso a la información. Señala que esto se debió a que la información solicitada contiene datos sensibles, por lo cual, sólo podría ser entregada a quien se individualizó como su apoderado, si se hubiese acompañado poder que lo habilitara para estos efectos, en los términos establecidos en el art. 22 de la Ley N° 19.880. Esto ya que dicho expediente contiene, entre otros, la siguiente información del solicitante: compromiso delictual; orientación sexual; antecedentes judiciales, causas y delitos asociados; señas morfológicas; antecedentes de salud –ficha única del condenado-; extracto de filiación; informe psicológico; informe social; informe de salud; informe laboral y la ficha de control de conducta. d) Sin perjuicio que el reclamante señala en su presentación que se habría otorgado poder a doña Ruby Fuentes Arriagada, a través de un documento privado suscrito ante notario de fecha 3 de septiembre de 2009, este mandato no se adjuntó a la solicitud de información pública y a la fecha, no se ha recibido éste u otro documento en que conste el mencionado poder. Ante esta situación y con el objeto de resguardar el derecho constitucional establecido en el artículo 19 N° 4 de la Carta Fundamental, teniendo en especial consideración el contenido de los antecedentes a remitir y la situación del reclamante, la respuesta a su solicitud se dirigió al lugar donde sin lugar a dudas sería recibida la respuesta por quien formuló el requerimiento, esto es, la unidad penal donde se encuentra actualmente recluido. Hasta la fecha de elaboración de esta presentación, no se ha presentado ningún mandatario que acredite poder suficiente para efectuar el retiro de la información solicitada, inclusive, para efectos de facilitar el envío de la información, se debe considerar que la Secretaría de Justicia adoptó la decisión de sacar todas las copias solicitadas, antes de que se efectuara el pago de los costos directos de reproducción de las mismas. e) En cuanto a la presunta violación del principio de no discriminación, al tarjar la identidad de los funcionarios de Gendarmería y de esta Subsecretaría de Justicia, señala que esto obedece exclusivamente a la finalidad contemplada en la misma causal referida y que fuese expresada en el Ordinario N° 3246, de 10 de mayo dirigido al reclamante. El artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia es un medio que la ley otorga para resguardar los derechos de las personas, en este caso, la seguridad del personal de la Subsecretaría de Justicia y de Gendarmería de Chile. Agrega que en ningún caso la utilización de dicha normativa ha importado una discriminación hacia el reclamante, pues igual criterio sería adoptado ante cualquier solicitud de la misma naturaleza. f) Habiendo efectuado un test de daño, consistente en realizar un balance entre el interés de retener el nombre de los funcionarios públicos que participaron en la elaboración de los informes contenidos en el expediente de indulto y el interés de divulgar dicha información, se determinó que el beneficio público resultante de conocer los nombres de dichos funcionarios es menor que el daño que podría causar su revelación, como eventuales enfrentamientos contra estos, por ejemplo. Bajo este criterio, se considera que no se ha obstaculizado el acceso a la información al proceder de la forma señalada, toda vez que la información solicitada fueron los antecedentes que fundarían un decreto denegatorio de indulto, el que lleva la rúbrica del Ministro de Justicia, quien resuelve dicha petición, en base a los antecedentes contenidos en el expediente de indulto y que están siendo entregados al reclamante. g) Con respecto a la alegación relativa a una supuesta infracción al principio de gratuidad, dicha suma se encuentra establecida en el marco del acto administrativo dictado al efecto, esto es, la Resolución Exenta N° 2.010, de 6 de agosto de 2009, que se ciñe estrictamente a lo señalado por el Consejo para la Transparencia en su Instrucción General N° 6, de 22 de marzo de 2010. Dicha resolución fija un margen de gratuidad por un total de 99 carillas, establece que el precio unitario por cada fotocopia asciende a un valor de $18, por lo que sólo se efectuó el cobro de los costos directos de reproducción de 341 páginas de un total de 441. Si bien se desprende del reclamo que don José Fuentes Castro, al parecer, no requería todos los antecedentes que componen su expediente de indulto, esto debe ser una determinación que debe definir al momento de efectuar una solicitud de información público, y al no haberlo manifestado así en su requerimiento, se entendió que solicitó la totalidad de los antecedentes de su petición de indulto. En cuanto a la alegación relativa al privilegio de pobreza, dicho beneficio no se encuentra contemplado en la Ley N° 19.880. h) En cuanto a la aplicación del artículo 11 del Decreto N° 1.542/1982, Reglamento sobre Indultos Particulares, dicha norma es vigente y tiene plena aplicación para los efectos de conocer y obtener copia del decreto que deniega o concede una solicitud de indulto, no así los antecedentes que componen el expediente. i) Acompaña copia de Resolución Exenta N° 2010, de 6 de agosto de 2010, de la Subsecretaría de Justicia, que establece los costos directos de reproducción en el marco de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en el caso que nos ocupa, lo requerido es la copia de un determinado procedimiento administrativo, esto es, de aquél que contiene los antecedentes relativos a la solicitud de indulto realizada por el reclamante al Ministerio de Justicia y que fue denegada mediante Decreto Exento N° 2179, de 19 de marzo de 2010, del Ministerio de Justicia. A este respecto el reclamante invoca diversas infracciones a las disposiciones de la Ley de Transparencia, motivo por el cual se analizará cada una de estas por separado, para una mejor resolución del presente reclamo. 2) Que, en primer lugar, el reclamante alega que se le habría notificado el Ordinario N° 3246, de 10 de mayo de 2010, en un lugar diferente al señalado por él expresamente en su requerimiento de información. A este respecto, el Ministerio reclamado señala que esto se debe a que lo requerido contiene datos sensibles referentes al reclamante, por lo que al no haber acreditado debidamente la representación del apoderado individualizado, no se le entregó la respuesta a éste sino que se le envió al lugar donde cumple su pena. En este sentido cabe tener presente que el artículo 17 de la Ley de Transparencia establece que la información solicitada se entregará en la forma y por el medio que el requirente haya señalado. Por esto, debió enviarse dicha respuesta al domicilio consignado por el reclamante para estos efectos, pues si bien no consta que éste haya acreditado haber otorgado mandato a la persona individualizada como su apoderado, ello no obsta al envío de la respuesta a dicho domicilio, toda vez que al requerir el reclamante de manera expresa que se le envíe la información a un domicilio determinado, se entiende que está renunciando al derecho que se le notifique de manera personal información que pueda contener datos de carácter personal de los cuales es titular. 3) Que, por esto, se puede estimar que ha habido una vulneración a lo dispuesto en el art. 17 de la Ley de Transparencia, toda vez que la respuesta a su requerimiento no fue respondida al domicilio consignado a estos efectos por lo que, en esta parte, se acogerá el amparo establecido y se requerirá a la Subsecretaria de Justicia que en el futuro no se vulnere lo dispuesto en la norma legal señalada, con la prevención que se expresa al final de esta decisión. 4) Que, además, la Subsecretaría solicitó que se acreditara la existencia de un mandato al momento de hacer entrega de las copias de lo requerido, exigencia que también vulnera el principio de facilitación toda vez que el titular de los datos de carácter personal, e incluso sensibles, que pudiese contener dicha información, puede renunciar a los derechos establecidos en la Ley N° 19.628 en el sentido que otra persona pueda recibir, por su titular, la información que los contiene. Así, por tanto, si consta que el requirente es el titular de dichos datos –como lo es en el caso que nos ocupa- no es necesario que, con posterioridad, deba acreditar mandato o representación para que esta información sea enviada al domicilio que éste consigne, de acuerdo al artículo 17 de la Ley de Transparencia. Por lo señalado, se acogerá también el amparo en esta parte con la disidencia que se expresa al final de esta decisión. 5) Que, en cuanto a las alegaciones realizadas por el reclamante respecto a que se vulnera el principio de gratuidad, al exigírsele el previo pago de los costos directos de reproducción, como asimismo a que no existe ley alguna que faculte a dicha Subsecretaría a cobrar dichos costos, y que, además, él goza del privilegio de pobreza, seguidamente se señalará lo dispuesto por este Consejo al respecto. 6) Que, en primer lugar, los artículos 18 y 20 de la Ley de Transparencia y de su Reglamento, respectivamente, regulan esta materia, los que establecen que sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción, a lo que el artículo 20 del Reglamento agrega que se entenderá por costos directos de reproducción “todos aquellos que sean necesarios para obtener la información en el soporte que el requirente haya solicitado, excluyendo el valor del tiempo que ocupe el o los funcionarios para realizar la reproducción”. 7) Que en virtud de lo dispuesto en dichos preceptos legales, respecto de los amparos A125-09, A203-09 y C537-09, como asimismo en la Instrucción General N° 6, Sobre Gratuidad y Costos Directos de Reproducción, que entró en vigencia el día 5 de abril de 2010, este Consejo ha establecido lo siguiente: a) Los órganos y servicios de la Administración del Estado, sólo pueden exigir el pago de los costos directos de reproducción y el de los demás valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la información solicitada. b) Se entiende por costos directos de reproducción todos los costos asociados al proceso de copiado de un documento u otro tipo de soporte, en la medida que sea necesario incurrir en ellos para obtener la información en el soporte que el requirente haya solicitado. c) En el numeral 5 de la Instrucción General N° 6 se establecen los criterios para definir los costos directos de reproducción, basados en criterios de realidad, estableciéndose en el número 5.6. que las resoluciones de los órganos y servicios de la Administración del Estado que fijan costos directos de reproducción deberán ajustarse a las reglas, parámetros o criterios establecidos en el presente acuerdo. d) Las contravenciones a lo establecido en dicha Instrucción, esto es, el cobro de valores superiores a los que resulten de la aplicación de las reglas y criterios allí contemplados o la actuación del órgano o servicio sin sujeción al procedimiento señalado, contravienen los principios de facilitación, oportunidad y gratuidad, por lo que se entenderá que representan una forma de obstaculizar la entrega de la información carente de fundamento legal para los efectos de lo dispuesto en el Título VI de la Ley de Transparencia. 8) Que el Ministerio de Justicia ha fijado dichos costos mediante la dictación de la Resolución Exenta N° 2.010, de 6 de agosto de 2009, la cual señala que éstos fueron determinados a través de un Informe Técnico refrendado por la Jefa del Subdepartamento de Adquisiciones de Recursos Físicos de la Subsecretaría de Justicia, estableciéndose el precio unitario de una fotocopia (cuando la cantidad sea igual o superior a 100 carillas), de $18.-, de un CD, a $121.- y de un DVD, a $341.-. 9) Que, en este caso en particular, el precio total exigido por los costos directos de reproducción de la información solicitada es menor al que dicha Subsecretaría podría haber cobrado, tomando en cuenta el valor de referencia del convenio marco en la Región Metropolitana ($14 + IVA), toda vez que ésta sólo exige su pago a partir de la carilla número 100, buena práctica que cabe resaltar. 10) Que la Ley de Transparencia establece que los órganos y servicios de la Administración del Estado sólo podrán cobrar otros valores, diversos a los costos directos de reproducción, en el caso que una ley lo autorice expresamente, por lo que el actuar del Ministerio de Justicia, en cuanto a la exigencia del pago previo de dichos costos directos, se enmarca dentro de lo dispuesto por la Ley de Transparencia y su Reglamento, toda vez que dicho órgano sólo ha exigido el pago de dichos costos directos y no otros, los que además no exceden el valor de referencia establecido en la Instrucción General N° 6 de este Consejo. Por esto, se rechazará el reclamo en esta parte. 11) Que, por otra parte, el reclamante cita lo dispuesto por el Código Orgánico de Tribunales, respecto de la presunción legal de privilegio de pobreza de la que goza por el hecho de encontrarse privado de libertad, normas que se aplican a la actuación de las personas ante los órganos señalados en las normas legales que lo regulan, por lo que éstas no son aplicables ni exigibles a los órganos y servicios de la Administración del Estado, tal como es el caso que nos ocupa . Así, en la Instrucción N° 6, en el numeral 10, se establece como una buena práctica –esto es, una recomendación para los órganos, no exigida por las normas legales, de manera que su incumplimiento no lleva aparejado una sanción, sin perjuicio que dichas prácticas tengan la finalidad de mejorar los estándares de transparencia y acceso a la información pública-, que en virtud del principio de gratuidad y el de facilitación, se establezca un margen razonable dentro del cual no se cobrará costo alguno al solicitante o ciertas categorías de personas que se encuentren exceptuadas de pagar los costos directos de reproducción. 12) Que, en este sentido, cabe destacar como una buena práctica el que el Ministerio de Justicia haya establecido el cobro de los costos directos de reproducción de una fotocopia en el caso que la cantidad de estas sea igual o superior a las 100 carillas, siendo estas gratuitas cuando se trata de una cantidad menor. Por esto, se rechazarán de igual manera dichas alegaciones. 13) Que, por último, en cuanto a la aplicación del principio de divisibilidad y la decisión del Ministerio de Justicia en cuanto a tarjar los nombres de los funcionarios de Gendarmería y de la Subsecretaría de Justicia, este Consejo ha establecido en diversas decisiones que la esfera de la intimidad de los servidores públicos es más delimitada, precisamente en virtud de la función que ejercen (A47-09, A91-09, A181-09, C434-09, C95-10, entre otras), no obstante en este caso se invoca el derecho a la seguridad de dichos funcionarios, pero no se acredita el modo en que dicho derecho se vería afectado, limitándose la Subsecretaría a señalar que divulgar dicha información podría ocasionar, por ejemplo, eventuales enfrentamientos contra los funcionarios. 14) Que el D.S. N° 1542/1980, del Ministerio de Justicia, que contiene el Reglamento sobre Indultos Particulares, establece en el inciso 2° del artículo 2° “A la solicitud del interesado, dicho funcionario deberá adjuntar un informe fundado del Tribunal de Conducta del establecimiento, que contendrá un pronunciamiento acerca de la procedencia de la petición y las menciones indicadas en el artículo 4° de este reglamento. En los establecimientos en que no exista Tribunal de Conducta, este trámite será cumplido por el Alcaide”, el art. 3° por su parte, señala que “Las solicitudes de reos que cumplan sus condenas en establecimientos que cuenten con Servicio de Criminología, deberán ser sometidas a su consideración, a fin de que se emita un informe técnico sobre el caso”. Asimismo, el artículo 4° establece las menciones que debe contener el informe consignado en el artículo 2° y el 5°, por su parte, prescribe que “La autoridad gubernativa correspondiente requerirá los antecedentes policiales y demás que estime necesarios para evacuar un informe fundado del reo condenado a relegación o destierro que solicite el indulto y elevará los antecedentes directamente al Ministerio de Justicia. Se agregará, también, el certificado de antecedentes del solicitante, con todas sus anotaciones”. La propia Subsecretaría de Justicia, además, menciona en su respuesta al requirente, los antecedentes que conforman dicho expediente. 15) Que, de acuerdo a lo señalado precedentemente y a información a la cual pudo acceder esta Dirección -al haber tenido a la vista un expediente de solicitud de indulto-, se ha podido establecer que, por lo general, estos expedientes contienen la individualización de diversos funcionarios de Gendarmería y de la Subsecretaría de Justicia, tales como el Director Nacional de Gendarmería; el Ministro de Justicia; el Alcaide del establecimiento penal correspondiente; el Tribunal de Conductas del establecimiento penal; el Consejo Técnico del establecimiento penal; un asistente social del Departamento de Readaptación de Gendarmería –responsable de la elaboración del informe social del solicitante-; un psicólogo de Gendarmería –responsable del informe de evaluación psicológica-; en caso de que alegue razones de salud, informe de un médico; informe de la sección de indultos del Ministerio de Justicia; y de otras personas, como aquélla que emite y firma el certificado de antecedentes penales, entre otros. 16) Que este Consejo ha señalado en diversas oportunidades que cuando se alega una causal de secreto o reserva que, por tanto, extinga la obligación de hacer entrega de información pública, corresponde a quien la invoca acreditarla, lo que en este caso no ha ocurrido, toda vez que el Ministerio reclamado se limita a invocar dicha causal, mas no aporta antecedentes para que pueda afirmarse que ésta concurre. 17) Que, además, este Consejo no ve cómo la comunicación de la información requerida y los nombres de los diversos funcionarios públicos intervinientes en el procedimiento de tramitación de la solicitud de indulto puede afectar sus derechos, particularmente su derecho a la seguridad, toda vez que éstos actúan en la elaboración y confección de tales documentos precisamente en su condición de funcionario público. 18) Que, a mayor abundamiento, en este caso, el interés público y el necesario ejercicio del control social de los informes que se evacúen respecto de una solicitud de indulto es mayor, que el posible riesgo que pudiera ocasionar la comunicación de esta información al reclamante. 19) Que, por otra parte, al referirse parte de la información requerida al propio reclamante, este Consejo entiende que dicha solicitud se realiza en ejercicio del habeas data. El artículo 12 de la Ley N° 19.628 establece que uno de los derechos del titular de los datos personales es exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre los datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente. Este derecho es también conocido como derecho de acceso del titular de datos personales y se comprende dentro del habeas data. 20) Que, analizada la legislación y los antecedentes del presente amparo, en este caso se puede estimar que, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nº 19.628, la solicitud realizada por el reclamante puede ser amparada por la Ley de Transparencia, por las siguientes razones, toda vez que estamos frente a una solicitud de información –de datos personales- que obran en poder de un órgano de la Administración del Estado: a) Que, en primer lugar, de acuerdo a lo prescrito por los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, dicha información obra en poder de un órgano de la Administración del Estado para cumplir con una de sus finalidades propias, cual es el aprobar o rechazar las solicitudes de indulto que se le presenten por las personas privadas de libertad. b) Que procede aplicar lo ya decidido por este Consejo respecto de los amparos C494-09 y C337-10, en los cuales se estableció que la base de datos en que estaría contenida la información sobre la orden de aprehensión o la orden de arraigo de un reclamante, al ser elaborada con fondo públicos y encontrarse en poder de la reclamada, constituye información pública, de acuerdo a los artículos 5º y 10° de la Ley de Transparencia y, a mayor abundamiento, se trata de datos personales solicitados por su titular. c) Que, asimismo, respecto de dicho amparo se estableció que la solicitud de acceso buscaba aclarar la existencia de una supuesta orden de aprehensión asociada al nombre del reclamante, ante lo cual se justificó acoger el reclamo, por tratarse de una solicitud de datos personales del reclamante, según la definición del artículo 2°, letra f) de la Ley N° 19.628, es decir, “relativos a cualquier información concerniente a personas naturales identificadas o identificables”, amparada también por el artículo 12 de la misma ley. d) Que de la misma manera es aplicable en este caso el criterio adoptado por este Consejo respecto del amparo C134-10 en cuanto a que este requerimiento se encuentra amparado por la Ley de Transparencia, por los fundamentos ya expresados. 21) Que, por todo lo señalado precedentemente, este Consejo acogerá el amparo y requerirá, por tanto a la Subsecretaria de Justicia que haga entrega de toda la información requerida, sin tarjar los nombres de los funcionarios públicos que hayan intervenido en el procedimiento administrativo relativo a esta solicitud de indulto, con la disidencia que se incluye al final. 22) Que, por otra parte esta Dirección ha tenido a la vista que los arts. 9° y 11 del D.S. N° 1542/1980, del Ministerio de Justicia, que contiene el Reglamento sobre Indultos Particulares establecen la confidencialidad tanto de los antecedentes que constituyen el expediente de una solicitud de indulto como del decreto que lo otorga o lo rechaza . No obstante, al ser un Decreto Supremo no cumple con los requisitos de ley de quórum calificado, de acuerdo al artículo 21 N° 5, ni puede reputarse como tal en virtud del art. 1° transitorio de la Ley de Transparencia. 23) Que, por último, cabe hacer presente que el reclamante, previamente solicitó al Archivo Nacional –el 13.10.09- acceso al expediente de su petición de indulto denegada mediante Decreto Exento N° 393, de 26.08.99, del Ministerio de Justicia, el que fue remitido por dicho órgano, motivo por el cual se acogió el amparo C532-09, pero declarándose entregada la información de manera extemporánea. Asimismo, el 01.09.09 el reclamante solicitó al Ministerio de Justicia copia del mismo expediente de solicitud de indulto señalado precedentemente, el que le respondió –de manera extemporánea- que de los documentos requeridos sólo contaba materialmente con la copia del Decreto N° 393, de 26.08.1999, mediante el cual se denegó la petición de indulto -que adjunta- y que en relación a los documentos restantes, se le informa que por tratarse de información cuya data es mayor a los 5 años, se remitió al Archivo Nacional, por lo que debe solicitarla a dicho órgano. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I) Acoger parcialmente el reclamo de don José Florentino Fuentes Castro en contra del Ministerio de Justicia, por los fundamentos señalados precedentemente. II) Requerir a la Subsecretaria de Justicia: a) Haga entrega al reclamante, en el domicilio consignado al efecto, previo pago de los costos directos de reproducción, de copia completa del expediente de indulto solicitado, en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III) Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don José Florentino Fuentes Castro y a la Subsecretaria de Justicia. <h3> VOTO DISIDENTE</h3> Decisión acordada con el voto disidente del Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos en cuanto éste consejero: a) Estima necesario acreditar mandato suficiente en caso que una persona solicite información de otra que contenga datos de carácter personal, y b) No es partidario de entregar la información relativa al informe sicológico y los nombres de ciertos funcionarios que participaron del procedimiento de solicitud de indulto, por lo siguiente: 1) Que disiente de lo señalado en el considerando 13°, toda vez que estima que el actuar de la Subsecretaría de Justicia en cuanto a la exigencia de acreditar mandato al momento de hacer entrega de las copias de lo requerido, se ajusta a derecho. Esto ya que, tal como lo dispone el numeral 7 de la Instrucción General N° 6, cuando la información contenga datos de carácter personal y el solicitante indique ser su titular, deberá verificarse que ésta se entregue efectivamente a su titular o a su apoderado, conforme el artículo 22 de la Ley N° 19.880, por lo que, en este caso, al contener dicha información datos de carácter personal, algunos de estos sensibles, referidos al propio requirente y sus familiares –tales como nombre de la cónyuge, relación de su historia familiar, informe social, evaluación sicológica y médica-, se deberá acreditar debidamente dicho poder para que ésta sea retirada por su apoderado, tal como lo ha señalado el Ministerio de Justicia o, en su caso, ésta deberá ser entregada en el lugar en que se encuentra privado de libertad, por lo que estima que cabrá rechazar las alegaciones realizadas por el reclamante. 2) Que, por lo mismo, si bien concurre a lo decidido en el considerando 3º lo hace por entender que la vulneración del artículo 17 de la Ley de Transparencia se produjo porque la respuesta debía enviarse al domicilio consignado en la solicitud por el reclamante dado que sólo se refería al modo y forma de entrega de lo requerido, pero no contenía en sí datos sensibles. Sólo en este último caso, como se acaba de decir, procedía requerir que se acreditara ser el titular de dicha información o el mandato conferido al apoderado, para hacer entrega de dicha información 3) Que, asimismo, disiente de lo dispuesto en los considerandos 18° al 23°, por las siguientes razones: a) Una parte de los funcionarios que intervienen en este procedimiento administrativo actúan como autoridad, cuyo nombre es conocido y se puede inferir que han evacuado o firmado ciertos documentos, a partir de lo dispuesto en el Decreto que regula dichas solicitudes como también de lo señalado por la Subsecretaría. Este sería el caso, por ejemplo del Director Nacional de Gendarmería, el Ministro de Justicia, la Subsecretaria de Justicia, el Alcaide del establecimiento penal correspondiente, el Tribunal de Conductas del establecimiento penal y el Consejo Técnico del establecimiento penal respectivo. b) No obstante, esto no ocurre respecto de otros funcionarios del Ministerio de Justicia y de Gendarmería, los cuales, pues su cargo no está asignado a una persona específica con lo que su identidad no es indubitada. Dichas personas debieran ser las que invoquen y justifiquen el riesgo de afectación de su derecho a la seguridad por la comunicación de la información al reclamante. En esta situación se encuentran, p. ej., el asistente social, los médicos, el psicólogo y los funcionarios de la Sección de Indultos, por lo que estima que, en este caso, sería aplicable el procedimiento de comunicación del artículo 20 de la Ley de Transparencia, para luego ponderar los bienes jurídicos afectados. 4) Que, por otra parte, estima, al tener a la vista ciertos antecedentes que son parte de este tipo de expedientes, como el informe sicológico, que su comunicación también podría afectar los derechos de las personas que lo firman, no sólo por la comunicación de su nombre, sino que también por la comunicación del contenido, por los juicios que se encuentran allí vertidos, no obstante esto no se haya alegado por el Ministerio reclamado. En este caso, considera que es aplicable a estos informes lo ya decidido por este Consejo respecto de los informes sicológicos evacuados en el marco de los concursos públicos, motivo por el cual, dicha información es reservada, tal como se señala en las decisiones de las reposiciones de los amparos A29-09 y A35-09, es decir: a) La evaluación de los antecedentes señalados corresponde a un examen en un momento determinado, todo lo cual dificulta medirlos en términos objetivos y supone la emisión de opiniones por parte de los profesionales –sicólogos, médicos- dedicadas al realizar dichas evaluaciones, cuya claridad y asertividad es esencial para una debida prestación de sus servicios en el mundo público, y de evidente utilidad para quienes deben decidir si conceder o no un indulto. b) Lo anterior hace que de difundirse esas opiniones se produzcan cuestionamientos difíciles de dirimir y que, además de no generar valor al sistema de solicitudes de indultos, pueden provocar serios entorpecimientos en su funcionamiento regular. c) Que, en estas circunstancias, de entregarse estos antecedentes el Ministerio de Justicia y Gendarmería, se verían sometidos a una magnitud de cuestionamientos cuyo volumen atentaría contra su debido funcionamiento. Previsiblemente, en muchos casos no se dejaría satisfechos a los interesados lo que podría llevar a mermar la claridad y asertividad de los informes, transformándolos en herramientas poco útiles. De allí que se estime que respecto de estos antecedentes deba aplicarse el art. 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, de manera de armonizar la transparencia con este especial sistema. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no firma la presente decisión por no haber asistido a esta sesión. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.