Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C326-10

Reclamante:	ARMIN SUAREZ ZABALA
Reclamado:	COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA (CNE)
Resumen del caso: Se solicita amparo en contra del Ministerio de Energía fundado en que habría recibido respuesta negativa a su requerimiento de información relativa a si la cooperativa COOPERSOL Ltda., concesionaria de distribución eléctrica, habría cumplido las condiciones establecidas en un decreto de adjudicación de la concesión. El Ministerio responde que no es competente para conocer de la solicitud, a la vez que señala no poseer los documentos requeridos, derivando el requerimiento a la SEC. El Consejo rechaza la solicitud puesto que, legalmente, la información solicitada no debiese obrar en poder del Ministerio reclamado y, por esto, el proceder consistente en haber derivado dicho requerimiento de información a los órganos que debían ser competentes para responderlo, se ajusta a lo preceptuado por la Ley de Transparencia.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	8/31/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C564-09 C591-09 C381-09 C382-09 C325-10 C492-09
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DECISIÓN AMPARO ROL C326-10 Entidad pública: Ministerio de Energía Requirente: Armín Adolfo Suárez Zabala Ingreso Consejo: 28.05.2010 En sesión ordinaria N° 172 de su Consejo Directivo, celebrada el 6 de agosto de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C326-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de abril de 2010 don Armín Suárez Zabala solicitó al Ministerio de Energía, en relación con lo dispuesto por el D.S. N° 255/2008 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (publicado en el Diario Oficial el 4 de septiembre de 2008), que autoriza la transferencia de las concesiones eléctricas de EMELPAR S.A. a COOPERSOL Ltda., de conformidad al artículo 47 de la Ley General de Servicios Eléctricos, modificado por la Ley N° 20.402 que crea el Ministerio de Energía, donde dicho Decreto N° 255 prescribe en su artículo 2°: “Ordénese a COOPERSOL LTDA. cumplir todas las condiciones para ser concesionario que establecen la LGSE y el RLGSE, dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del presente decreto, bajo sanción de caducidad de la concesión”, lo siguiente: a) Que se le informe si COOPERSOL Ltda. cumplió con lo allí ordenado dentro del plazo legal, que vencía el 4 de marzo de 2009, especialmente en lo referente al artículo 7°, inciso 1°, de la Ley General de Servicios Eléctricos o LGSE, esto es, haber obtenido las autorizaciones por parte del actual propietario –que desde el 8 de octubre de 2007 es el Gobierno Regional de Arica y Parinacota, según la Ley N° 20.175 que crea la XV Región- de los tres sistemas eléctricos de distribución asociados a las dos concesiones mencionadas en dicho decreto (sistema eléctrico de Putre, para la concesión por D.S. N° 321, de 1996, y sistemas eléctricos de Socoroma y Zapahuira, para la concesión por D.S. N° 270, de 1996), en razón a que COOPERSOL Ltda. no cuenta con líneas eléctricas propias de distribución para prestar el servicio público requerido; y b) Que se acompañe, si COOPERSOL Ltda. cumplió al 4 de marzo de 2009 con lo ordenado en el referido artículo 2° del Decreto N° 255, los dos convenios en que el Gobierno Regional de Arica y Parinacota autoriza a esta empresa para el uso de sus sistemas eléctricos: un convenio para el uso del tendido eléctrico de Putre y otro convenio para el uso de los tendidos eléctricos de Socoroma y Zapahuira. 2) RESPUESTA: El Ministerio de Energía respondió dicho requerimiento mediante correo electrónico de 6 de mayo de 2010, de la Subsecretaria de Energía, en el cual se señala que dicha Subsecretaría no es competente para ocuparse de la solicitud de información realizada y no posee los documentos requeridos, por lo que se enviará dicha solicitud a las autoridades que deban conocerla según el ordenamiento jurídico, de acuerdo a lo señalado en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, por medio de las resoluciones exentas que se adjuntan en el correo. a) En el caso de la solicitud acerca de si COOPERSOL Ltda. cumplió las condiciones para ser concesionario que establecen la LGSE y su Reglamento, bajo sanción de caducidad de la concesión, especialmente si obtuvo las autorizaciones indicadas, se envió a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, ya que la caducidad de una concesión eléctrica, al tenor de lo que dispone el Capítulo IV de la Ley General de Servicios Eléctricos, y los artículos 52 y siguientes del Decreto 327, de 1998, Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, debe ser declarada por el Presidente de la República, correspondiendo a dicha Superintendencia constatar la existencia de la causal y efectuar las comunicaciones y demás gestiones pertinentes para su declaración, siendo, por tanto, dicho organismo el competente para conocer y resolver dichas situaciones, en virtud de las disposiciones enunciadas y de la Ley N° 18.410, que la crea. b) Respecto a la solicitud de que se le acompañen los dos convenios señalados, se envió al Gobierno Regional de Arica y Parinacota, al no poseer la Subsecretaría los documentos solicitados. c) A este efecto acompaña los siguientes oficios ordinarios: i. Ordinario N° 379, de 6 de mayo de 2010, de la Subsecretaria de Energía a la Superintendenta de Electricidad y Combustible, mediante el cual, deriva el requerimiento de información del reclamante a dicho órgano. ii. Ordinario N° 378, de 6 de mayo de 2010, Subsecretaria de Energía al Intendente del Gobierno Regional de Arica, por el cual deriva la solicitud de información del reclamante a dicho órgano. 3) AMPARO: Don Armín Suárez Zabala dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 28 de mayo de 2010 en contra del Ministerio de Energía, fundado en que habría recibido respuesta negativa a su requerimiento al estimar éste que no es competente ni poseer los documentos requeridos, desconociendo lo dispuesto por el artículo 13 N° 5 y 8 de la Ley N° 20.402, que modifica el artículo 47 de la Ley General de Servicios Eléctricos. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo, acordó admitir a tramitación estos amparos trasladándolos, mediante Oficio N° 999, de 4 de junio de 2010, a la Subsecretaria de Energía, quien respondió mediante Ordinario N° 637, de 21 de junio de 2010, señalando principalmente lo siguiente: a) El reclamante sostiene que por aplicación del artículo 47 de la LGSE y en los números 5° y 8° del artículo 13 de la Ley N° 20.402, que crea el Ministerio de Energía, correspondería a éste informarle si la empresa COOPERSOL Ltda. dio cumplimiento dentro de plazo a las condiciones señaladas en el mencionado artículo 47, tal como se estableció en el D.S. N° 255, de 2008, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que autorizó la transferencia de concesiones eléctricas de distribución de Emelpar S.A. a COOPERSOL Ltda. b) Señala que la Secretaría de Estado que preside no dispone de la información requerida por el reclamante en su solicitud, debido a la falta de competencia del Ministerio para fiscalizar el cumplimiento de lo exigido por la LGSE, ya que de acuerdo al artículo 47 de dicho cuerpo legal corresponde a dicho Ministerio –y antes de su creación, al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción- otorgar la autorización de la transferencia de concesiones de servicio público de distribución, previo informe de la SEC y de la Comisión Nacional de Energía, pero no velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 5° del mencionado artículo. c) En este caso, la respectiva autorización fue otorgada en su momento por el Ministerio de Economía, antecesor legal del Ministerio de Energía, mediante el D.S. N° 255 antes mencionado. En lo referente a la fiscalización del cumplimiento de lo dispuesto en dicha norma, corresponde referirse al artículo 2° de la Ley N° 18.410, Orgánica de la SEC, según cual el objeto de dicho Servicio es “fiscalizar y supervigilar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias sobre generación, producción, almacenamiento, transporte y distribución de electricidad” y, a mayor abundamiento, el numeral 13 del artículo 3° de la misma ley señala que “corresponderá a la Superintendencia la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones establecidas en los decretos de concesión”. d) Dado lo prescrito en los artículos citados, así como en el artículo 216 de la propia LGSE, que señala que toda infracción de las disposiciones de dicha ley que no tenga expresamente señalada una sanción, será castigada por multa aplicada por la Superintendencia, es que el Ministerio consideró pertinente derivar la solicitud del reclamante a la SEC, toda vez que la consulta realizada tenía relación con materias que caen dentro de la esfera de su competencia, tales como la fiscalización del cumplimiento de la normativa eléctrica. e) En relación a la segunda solicitud del reclamante, esto es, que se le remitieran los convenios suscritos por el Gobierno Regional de Arica y Parinacota autorizando a la empresa el uso de sus sistemas eléctricos (tendido eléctrico de Putre, de Socoroma y de Zapahuira), señala que dicha cartera ministerial no los tiene en sus archivos, razón que motivó la derivación a dicho Gobierno Regional. f) Por esto, concluye, la derivación del requerimiento presentado por don Armín Suárez Zabala se realizó con estricto apego a lo prescrito en el artículo 13 de la Ley de Transparencia. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que en el caso que nos ocupa lo requerido es información relativa a si la cooperativa COOPERSOL Ltda., concesionaria de distribución eléctrica, habría cumplido las condiciones establecidas en el Decreto Supremo N° 255, de 2008, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, antes individualizado y, en caso afirmativo, copia de los convenios alcanzados con el Gobierno Regional de Arica y Parinacota que indica, a través de los cuales se ha dado cumplimiento a ello. 2) Que el Ministerio reclamado derivó dichos requerimientos a la SEC y al Gobierno Regional de Arica y Parinacota, por no poseer dichos documentos y estimar que no era el órgano competente para responder esta solicitud. 3) Que, al respecto, debe hacerse presente que el artículo 13 de la Ley de Transparencia establece que en caso que el órgano requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla, informando de ello al peticionario, tal como ya ha señalado previamente este Consejo respecto de los amparos A152-09, C564-09, C591-09, C381-09. 4) Que sobre el particular, cabe tener presente que cuando se ha alegado en esta sede la inexistencia de la información requerida este Consejo ha resuelto que si en el caso concreto el órgano requerido no tiene la obligación legal de poseer la documentación solicitada puede cumplir con lo establecido en el artículo 16 de la Ley de Transparencia indicando que no existe la información requerida por el reclamante (aplica criterio de las decisiones recaídas en los amparos Roles A192-09 y A240-09). En cambio, de existir la obligación legal de contar con la información solicitada se ha estimado que si se hace entrega de copia del acto administrativo que dispuso la expurgación de los documentos solicitados y del acta respectiva, en los términos señalados por la Circular N° 28.704, de 1981, de la Contraloría General de la República, que regula la eliminación de documentos en la Administración Pública, se aceptará que la información no existe, no pudiendo obligarse a los órganos de la Administración entregar información inexistente (así, por ejemplo, aplica criterio de las decisiones recaídas en los amparos Roles A181-09, C382-09, C492-09). 5) Que, para determinar si el actuar de dicho Ministerio se ajusta a lo establecido por la Ley de Transparencia, cabe analizar si éste es competente o no para responder el requerimiento que da origen a este amparo. 6) Que, mediante la Ley N° 20.402, de 2009, se crea el Ministerio de Energía, estableciendo modificaciones al D.L. Nº 2.224, de 1978 y a otros cuerpos legales. Por esto, el D.L. N° 2.224, de 1978, que crea la Comisión Nacional de Energía, establece en su artículo 2°, inciso 1° que “Corresponderá, en general, al Ministerio de Energía, elaborar y coordinar los planes, políticas y normas para el buen funcionamiento y desarrollo del sector, velar por su cumplimiento y asesorar al Gobierno en todas aquellas materias relacionadas con la energía”. Asimismo, dentro de sus funciones y atribuciones se encuentra la de velar por el efectivo cumplimiento de las normas sectoriales, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a los organismos en ella mencionados, a los que deberá impartir instrucciones, pudiendo delegar las atribuciones y celebrar con ellos los convenios que sean necesarios (art. 4°, letra e)). 7) Que, así, a partir de las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.402, de 2009, el actual artículo 47 de la LGSE establece que sin la previa autorización del Ministerio de Energía, oída la Superintendencia y la Comisión, no se podrá transferir las concesiones de servicio público de distribución, o parte de ellas y el artículo 11 que las concesiones definitivas serán otorgadas mediante decreto supremo de dicho Ministerio, toda vez que, de acuerdo al artículo 25, las solicitudes de este tipo de concesiones, deben ser presentadas al Ministerio de Energía, con copia a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (en adelante también SEC), para que esta última ejerza sus atribuciones conforme a los artículos siguientes de la ley. 8) Que el inciso 2° del artículo segundo transitorio que el Ministerio de Energía se constituirá para todos los efectos en el sucesor legal de la Comisión Nacional de Energía y del Ministerio de Minería, respecto de actos administrativos, contratos, procesos licitatorios y otras actuaciones que se deriven del traspaso de funciones en materias de su competencia, de manera que las menciones que la legislación general o especial realice a las precitadas instituciones se entenderán hechas al Ministerio de Energía cuando correspondiese. 9) Que, tal como se señaló respecto del amparo C325-10 contra la SEC, es dicho órgano el que debe archivar todos los antecedentes relativos a las concesiones definitivas y el competente para realizar la fiscalización de que los concesionarios cumplen con lo prescrito por las normas legales y reglamentarias. Por otra parte, el Ministerio de Energía es competente respecto a lo señalado en los considerandos precedentes a partir del 1° de febrero de 2010, por lo que no era la autoridad competente al momento de dictarse el decreto adjudicatorio. Cabe tener presente que si bien el Ministerio derivó este requerimiento a la SEC, el propio reclamante realizó la misma solicitud dicha Superintendencia, el cual dio origen al amparo C325-10 ante este Consejo. 10) Que por todo esto, no se desprende de las normas señaladas precedentemente que dicha información debiese obrar en poder del Ministerio reclamado y, por esto, el proceder consistente en haber derivado dicho requerimiento de información a los órganos que debían ser competentes para responderlo, se ajusta a lo preceptuado por la Ley de Transparencia, por lo que se deberá rechazar el presente amparo. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el reclamo de don Armín Adolfo Suárez Zabala en contra del Ministerio de Energía, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Armín Adolfo Suárez Zabala y a la Subsecretaria de Energía. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.