Decisión ROL C334-10
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Reclamante: JIMENA URZUA MOYA  
Reclamado: SERVICIO MÉDICO LEGAL (SML)  
Resumen del caso:

Se solicita amparo frente a denegación del Servicio Médico Legal a entregar el informe de autopsia practicada a su marido argumentando que su personal está obligado a guardar reserva acerca de los hechos de que tuvieren conocimiento en razón de su desempeño (art 23 de Ley N° 20.065 y art 5 de la LT). El Consejo acoge el amparo señalando que la casual de reserva argumentada por el SML no cumple los requisitos legales copulativos señalados en el mencionado art 5 de la LT .

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 11/24/2010  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
Palabras clave:  
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Descriptores analíticos: Salud  
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<p> <strong>DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C334-10</strong></p> <p> Entidad p&uacute;blica: Servicio M&eacute;dico Legal - SML</p> <p> Requirente: Jimena Urz&uacute;a Moya</p> <p> Ingreso Consejo: 01.06.2010</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 192 de su Consejo Directivo, celebrada el 22 de octubre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto del amparo Rol C334-10.</p> <h3> VISTOS:</h3> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inc. 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la Ley N&deg; 20.285 y N&deg; 19.880; lo previsto en el D.F.L. N&deg; 1 &ndash; 19.653, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N&deg; 18.575; la Ley N&deg; 20.065, de 2005, de modernizaci&oacute;n, regulaci&oacute;n org&aacute;nica y planta del personal del Servicio M&eacute;dico Legal; el art&iacute;culo 182 del C&oacute;digo Procesal Penal; el D.S. N&deg; 2.226/1944, del Ministerio de Justicia, que aprueba el C&oacute;digo de Justicia Militar; y, los D.S. N&deg; 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de abril de 2010 do&ntilde;a Jimena Urz&uacute;a Moya solicit&oacute; al Servicio M&eacute;dico Legal (en adelante tambi&eacute;n SML), informe de autopsia m&eacute;dico legal practicada al cuerpo de don Luis Riveros Miranda, su marido, elaborado entre los d&iacute;as 11 y 13 de febrero de 2010, en las dependencias del SML, quien falleci&oacute; en extra&ntilde;as circunstancias el 11 de febrero del a&ntilde;o en curso.</p> <p> 2) RESPUESTA: El SML a trav&eacute;s de Ordinario N&deg; 837, de 12 de mayo de 2010, de su Director Nacional deneg&oacute; el acceso a la informaci&oacute;n solicitada fundado en que:</p> <p> a) En virtud de lo dispuesto en el inciso 1&deg; del art&iacute;culo 23 de la Ley N&deg; 20.065, que establece que &ldquo;El personal que cumpla sus funciones en el Servicio M&eacute;dico Legal estar&aacute; obligado a guardar reserva acerca de los hechos o los antecedentes de que tuviere conocimiento en raz&oacute;n de su desempe&ntilde;o&rdquo;. Dicha norma, al hacer referencia al funcionario, hace tambi&eacute;n referencia a las autoridades del &Oacute;rgano, por cuanto, seg&uacute;n lo establecido en el D.F.L. N&deg; 29 que refunde, coordina y sistematiza la Ley N&deg; 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el Director Nacional del SML suscribe dichos actos como funcionario p&uacute;blico, y es a trav&eacute;s de ellos que se expresa la voluntad del &Oacute;rgano, siendo tambi&eacute;n en ellos en quienes se materializan y personifican las facultades o prohibiciones que afectan a la Instituci&oacute;n toda.</p> <p> b) Por su parte, el inciso 3&deg; de dicho art&iacute;culo 23 se&ntilde;ala que &ldquo;La vulneraci&oacute;n de la obligaci&oacute;n de reserva establecida en los incisos anteriores ser&aacute; sancionada en conformidad a la ley, siendo aplicable lo dispuesto en los art&iacute;culos 246, 247 y 247 bis del C&oacute;digo Penal, seg&uacute;n corresponda&rdquo;.</p> <p> c) Todo lo anterior en concordancia con el numeral 5 del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia y el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, al haber sido la Ley N&deg; 20.065, Org&aacute;nica del SML, aprobada con el qu&oacute;rum referido en la norma citada.</p> <p> d) En atenci&oacute;n a la normativa expuesta, el SML se encuentra impedido de proporcionar informaci&oacute;n relativa a los peritajes que practica, debido a que lo anterior se enmarca dentro del deber de guardar reserva acerca de los hechos o de los antecedentes que este &oacute;rgano tuviere conocimiento en raz&oacute;n de su desempe&ntilde;o y funci&oacute;n.</p> <p> e) Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio P&uacute;blico, en su calidad de titular exclusivo de la investigaci&oacute;n penal, tiene la facultad de ordenar la entrega de los antecedentes requeridos.</p> <p> 3) AMPARO: Do&ntilde;a Jimena Urz&uacute;a Moya dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n el 1&deg; de junio de 2010 en contra del Servicio M&eacute;dico Legal, fundado en que la Instituci&oacute;n se&ntilde;alada habr&iacute;a denegado la solicitud de acceso ampar&aacute;ndose en el N&deg; 5 del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n al art&iacute;culo 23 de la Ley N&deg; 20.065, que establecer&iacute;a una obligaci&oacute;n de reserva a los funcionarios. Respecto al derecho se&ntilde;ala que:</p> <p> a) El art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica establece las causales espec&iacute;ficas por las cuales puede establecerse el secreto o reserva de los actos y resoluciones de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado.</p> <p> b) A su vez, el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia establece taxativamente las causales de secreto o reserva, por las cuales se podr&aacute; denegar el acceso a la informaci&oacute;n, se&ntilde;alando en su numeral 5&deg; que la informaci&oacute;n se podr&aacute; denegar &ldquo;Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qu&oacute;rum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales se&ntilde;aladas en el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica&rdquo;.</p> <p> c) De la concordancia y relaci&oacute;n de las disposiciones citadas, para que se configure la causal establecida en el N&deg; 5 del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia es necesario cumplir los siguientes requisitos copulativos:</p> <p> i. Una ley de qu&oacute;rum calificado declare el secreto o reserva.</p> <p> ii. Dicha declaraci&oacute;n de secreto o reserva debe tener por causal alguna de las establecidas en el art&iacute;culo 8&deg; de la Carta Fundamental, esto es:</p> <p> -&nbsp;Que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de dichos &oacute;rganos;</p> <p> -&nbsp;Los derechos de las personas;</p> <p> -&nbsp;La seguridad de la Naci&oacute;n; o</p> <p> -&nbsp;El inter&eacute;s nacional.</p> <p> d) En la especie, se&ntilde;ala, no resulta efectiva la afirmaci&oacute;n realizada por el Director Nacional del SML, en cuanto a que la Ley N&deg; 20.065, de 2005, sobre modernizaci&oacute;n, regulaci&oacute;n org&aacute;nica y planta del personal del Servicio M&eacute;dico Legal tenga el car&aacute;cter de qu&oacute;rum calificado, toda vez que dicha ley tiene el car&aacute;cter de simple, seg&uacute;n se acredita al revisar la tramitaci&oacute;n del proyecto de ley respectivo en el Congreso Nacional, bajo el bolet&iacute;n N&deg; 3154-07. As&iacute;, con fecha 4 de marzo de 2004, en sesi&oacute;n N&deg; 53, en el Primer Tr&aacute;mite Constitucional de la C&aacute;mara de Diputados procedi&oacute; a realizar votaci&oacute;n del proyecto de ley, aprob&aacute;ndolo en general, con un qu&oacute;rum simple, tal como puede observarse en la p&aacute;gina web de la C&aacute;mara de Diputados &ndash;http://www.camara.cl/trabajamos/sala_votacion_detalle.aspx?prmid=3071&ndash;. En la referida sesi&oacute;n se deja constancia que se aprueba todo el articulado del proyecto mediante qu&oacute;rum simple, con excepci&oacute;n los art&iacute;culos 4&deg; permanente y 5&deg; transitorio, ya que s&oacute;lo &eacute;stos requerir&iacute;an de aprobaci&oacute;n mediante qu&oacute;rum calificado.</p> <p> e) Posteriormente, el 16 de abril de 2004, en el Primer Informe de la Comisi&oacute;n de Constituci&oacute;n, Legislaci&oacute;n, Justicia y Reglamento, reca&iacute;do en el proyecto de ley, en segundo tr&aacute;mite constitucional, sobre modernizaci&oacute;n, regulaci&oacute;n org&aacute;nica y planta del personal del Servicio M&eacute;dico Legal, bolet&iacute;n N&deg; 3.154-07, se afirm&oacute; que: &ldquo;Cabe dejar constancia de que los art&iacute;culos 4&deg; permanente y 5&deg; transitorio deben aprobarse como ley de qu&oacute;rum calificado por tratarse, el primero, de una norma que permite a un organismo del Estado desarrollar actividades empresariales, seg&uacute;n lo establece el art&iacute;culo 19 n&uacute;mero 21, inciso segundo, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica, e incidir, el segundo, en el derecho a la seguridad social, de acuerdo a lo se&ntilde;alado en el art&iacute;culo 19 n&uacute;mero 18 de la misma Constituci&oacute;n&rdquo; &ndash;http://sil.senado.cl/pags/index.html&ndash;.</p> <p> f) Adicionalmente, lo anterior fue reiterado al aprobar el proyecto de ley en general en el Segundo Tr&aacute;mite Constitucional, seg&uacute;n da cuenta el Diario de Sesiones del Senado, correspondiente a la Legislatura 350&deg;, Extraordinaria, sesi&oacute;n 54&ordf;, en mi&eacute;rcoles 5 de mayo de 2004, en la que se se&ntilde;al&oacute; expresamente que &ldquo;Cabe se&ntilde;alar que los art&iacute;culos 4&deg; permanente y 5&deg; transitorio tienen el car&aacute;cter de normas de qu&oacute;rum calificado, por lo que deben contar para su aprobaci&oacute;n con el voto conforme de 25 se&ntilde;ores Senadores&rdquo;. Es decir, se establece que s&oacute;lo dichos art&iacute;culos requieren de votaci&oacute;n de qu&oacute;rum calificado, sin hacer alusi&oacute;n alguna al art&iacute;culo 23, que es el que establece la obligaci&oacute;n de reserva, dejando en claro el car&aacute;cter simple de la ley en su totalidad, con las excepciones mencionadas.</p> <p> g) Asimismo, seg&uacute;n consta en el Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 353&deg;, sesi&oacute;n 32&deg;, de martes 6 de septiembre de 2005, al momento de aprobar en particular el proyecto, espec&iacute;ficamente el art&iacute;culo 4&deg; permanente, con el objeto de evitar la duplicaci&oacute;n de funciones, se procedi&oacute; a votar el articulado del proyecto con el qu&oacute;rum requerido por dicho art&iacute;culo. Sin embargo, se deja claramente expresado que el articulado del proyecto se aprueba con qu&oacute;rum especial s&oacute;lo &ldquo;para no pronunciarnos respecto de cada art&iacute;culo&rdquo;, pues debido a la existencia de acuerdo sobre la aprobaci&oacute;n de todo el articulado, resultaba inoficioso e ineficiente votar cada art&iacute;culo particularmente, por lo que se aprob&oacute; el articulado con un qu&oacute;rum mayor al requerido. A pesar de ello, el hecho de que una ley simple sea aprobada con un qu&oacute;rum mayor al necesario, por una mera casualidad o por cuestiones de conveniencia pr&aacute;ctica como en el presente caso, no la transforma en una ley de qu&oacute;rum calificado, ya que es la Constituci&oacute;n la que establece que determinadas leyes, por su materia, necesitan para su aprobaci&oacute;n, modificaci&oacute;n y derogaci&oacute;n, un qu&oacute;rum de mayor&iacute;a de Diputados y Senadores en ejercicio, lo que en la especie no ha sido probado por el Director del Servicio M&eacute;dico Legal al negar el acceso a la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> h) Adem&aacute;s, agrega, en el evento de que dicha ley tuviera el car&aacute;cter de qu&oacute;rum calificado, lo que en este caso no es efectivo, el Director Nacional del SML no se&ntilde;ala en qu&eacute; causal espec&iacute;fica del inciso segundo del art&iacute;culo 8&deg; de la Carta Fundamental se ampara, para negar el acceso a la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> i) Por todo lo se&ntilde;alado, concluye, la denegaci&oacute;n de acceso a la informaci&oacute;n no se ha fundado en alguna de las causales espec&iacute;ficas para tal efecto, constituyendo la actuaci&oacute;n del requerido un acto ilegal que vulnera su derecho de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica.</p> <p> 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo traslad&aacute;ndolo, mediante Oficio N&deg; 1.040, de 10 de junio de 2010, al Director del Servicio M&eacute;dico Legal. Mediante Ordinario N&deg; 948, de 29 de junio de 2010, del Director Nacional (S) del Servicio M&eacute;dico Legal, &eacute;ste se&ntilde;ala que:</p> <p> a) En primer t&eacute;rmino, el Servicio M&eacute;dico Legal es un servicio p&uacute;blico centralizado, dependiente del Ministerio de Justicia, funcional y territorialmente desconcentrado a trav&eacute;s de Direcciones Regionales, dependientes de la Direcci&oacute;n Nacional, que se rige por las disposiciones de la Ley N&deg; 20.065, sobre modernizaci&oacute;n, regulaci&oacute;n org&aacute;nica y planta del personal del Servicio M&eacute;dico Legal, siendo su objeto principal el de asesorar t&eacute;cnica y cient&iacute;ficamente a los &oacute;rganos jurisdiccionales y de investigaci&oacute;n, en todo el territorio nacional, en lo relativo a la medicina legal, ciencias forenses y dem&aacute;s materias propias de su &aacute;mbito.</p> <p> b) La Ley N&deg; 20.065 establece en su art&iacute;culo 23 que:</p> <p> &ldquo;El personal que cumpla sus funciones en el Servicio M&eacute;dico Legal estar&aacute; obligado a guardar reserva acerca de los hechos o los antecedentes de que tuviere conocimiento en raz&oacute;n de su desempe&ntilde;o.</p> <p> Los Tribunales de Justicia o el Ministerio P&uacute;blico podr&aacute;n ordenar que se practique un examen m&eacute;dico-legal s&oacute;lo ante las personas que designen y los resultados de estas pericias no podr&aacute;n utilizarse en la ense&ntilde;anza, sin previa autorizaci&oacute;n del juez o fiscal respectivo y del interesado o de quien lo represente.</p> <p> La vulneraci&oacute;n de la obligaci&oacute;n de reserva establecida en los incisos anteriores ser&aacute; sancionada en conformidad a la ley, siendo aplicable lo dispuesto en los art&iacute;culos 246, 247 y 247 bis del C&oacute;digo Penal, seg&uacute;n corresponda.</p> <p> La reserva regulada en el presente art&iacute;culo, cuando se refiera a una investigaci&oacute;n de un hecho que revista caracteres de delitos, se regir&aacute; por las normas del C&oacute;digo Procesal Penal. En consecuencia, los hechos y antecedentes relativos a una pericia ser&aacute;n secretos s&oacute;lo para los terceros ajenos al procedimiento&rdquo;.</p> <p> c) Se&ntilde;ala que para desentra&ntilde;ar el verdadero sentido y alcance de expresiones tales como &ldquo;hechos o antecedentes que tuviere conocimiento en raz&oacute;n de su desempe&ntilde;o&rdquo;, hay que recurrir a la intenci&oacute;n del legislador consignada en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. As&iacute;, ya el mensaje presentado a tramitaci&oacute;n por el Ejecutivo expresaba la voluntad de establecer la reserva acerca de los resultados de las pericias m&eacute;dico legales, seg&uacute;n se puede apreciar de la lectura de lo que dicho mensaje prescribe respecto del contenido del cap&iacute;tulo destinado a disposiciones varias:</p> <p> &ldquo;3. Cap&iacute;tulo III: Disposiciones varias.</p> <p> Este cap&iacute;tulo recoge algunas normas contenidas en la antigua Ley Org&aacute;nica que son imprescindibles para el buen desempe&ntilde;o del Servicio y que corresponden a: la obligaci&oacute;n de reserva que asiste a sus funcionarios en relaci&oacute;n con los hechos o los antecedentes de que tuvieren conocimiento en raz&oacute;n de su desempe&ntilde;o&hellip;&rdquo;.</p> <p> d) Es as&iacute; como la redacci&oacute;n original del proyecto de ley presentado por el Ejecutivo recoge la mencionada reserva y establece en su art&iacute;culo 16, el cual posteriormente se convertir&iacute;a en el actual art&iacute;culo 23, el siguiente texto:</p> <p> Art&iacute;culo 16&deg;.- &ldquo;El personal que cumpla sus funciones en el Servicio M&eacute;dico Legal estar&aacute; obligado a guardar sigilo y ser&aacute; responsable, en conformidad a la ley, si divulgare los hechos o los antecedentes de que tuviere conocimiento en raz&oacute;n de su desempe&ntilde;o. En los casos en que los Tribunales de Justicia o el Ministerio P&uacute;blico ordenen practicar reservadamente un examen m&eacute;dico-legal, s&oacute;lo ser&aacute;n admitidas a presenciar la diligencia aquellas personas designadas por el Juez o Fiscal y no podr&aacute;n, sus resultados, ser utilizados en la ense&ntilde;anza sin previa autorizaci&oacute;n del Tribunal o de Ministerio P&uacute;blico&rdquo;.</p> <p> e) Luego, el Ejecutivo present&oacute; ante el Senado la indicaci&oacute;n N&deg; 24 que establece una nueva redacci&oacute;n para el entonces ya art&iacute;culo 15 (finalmente el 23), estableciendo expresamente sanciones del orden penal para la vulneraci&oacute;n de la reserva y, que en los casos de la reforma procesal penal, la publicidad del peritaje se regir&aacute; por el sistema de normas e instituciones propias del c&oacute;digo procesal penal. La votaci&oacute;n en comisi&oacute;n fue un&aacute;nime y en dicha ocasi&oacute;n se enfatiza la reserva de la identidad de la persona que debe someterse a un peritaje m&eacute;dico legal, siendo el texto de dicha indicaci&oacute;n el siguiente :</p> <p> Indicaci&oacute;n N&deg; 24: &ldquo;Art&iacute;culo 15.- El personal que cumpla sus funciones en el Servicio M&eacute;dico Legal estar&aacute; obligado a guardar reserva acerca de los hechos o los antecedentes de que tuviere conocimiento en raz&oacute;n de su desempe&ntilde;o.</p> <p> Los Tribunales de Justicia o el Ministerio P&uacute;blico podr&aacute;n ordenar que se practique un examen m&eacute;dico-legal s&oacute;lo ante las personas que designen y los resultados de estas pericias no podr&aacute;n utilizarse en la ense&ntilde;anza, sin previa autorizaci&oacute;n del juez o fiscal respectivo y del interesado o de quien lo represente.</p> <p> La vulneraci&oacute;n de la obligaci&oacute;n de reserva establecida en los incisos anteriores ser&aacute; sancionada en conformidad a la ley, siendo aplicable lo dispuesto en los art&iacute;culos 246, 247 y 247 bis del C&oacute;digo Penal, seg&uacute;n corresponda.</p> <p> La reserva regulada en el presente art&iacute;culo, cuando se refiera a una investigaci&oacute;n de un hecho que revista caracteres de delito, se regir&aacute; por las normas del C&oacute;digo Procesal Penal. En consecuencia, los hechos y antecedentes relativos a una pericia ser&aacute;n secretos s&oacute;lo para los terceros ajenos al procedimiento&rdquo;.</p> <p> f) Los representantes del Ejecutivo explicaron que la nueva redacci&oacute;n de la disposici&oacute;n explicita y regula en mejor forma algunos aspectos de importancia, tales como el deber de reserva del personal del Servicio y las consecuencias de su vulneraci&oacute;n, las personas ante las cuales podr&aacute; practicarse un examen m&eacute;dico-legal, la utilizaci&oacute;n de los resultados de estos ex&aacute;menes en la ense&ntilde;anza y las normas que regir&aacute;n la reserva cuando la pericia que se realice se relacione con la investigaci&oacute;n de un hecho que revista caracteres de delito. En actas se consigna que miembros de la comisi&oacute;n &ldquo;&hellip;enfatizaron la necesidad de resguardar la reserva sobre la identidad de la persona a la cual se le practica un peritaje m&eacute;dico-legal. En esta materia, dijeron, es conveniente adoptar todas las providencias que permitan proteger dicha identidad. / En votaci&oacute;n la indicaci&oacute;n n&uacute;mero 24, fue aprobada por unanimidad de los miembros presentes de la Comisi&oacute;n&hellip;&rdquo;. Una vez en C&aacute;mara, se especifica, respecto a la reserva, que las pericias deber&aacute;n entregarse s&oacute;lo al tribunal, entendido como el &oacute;rgano que orden&oacute; la pr&aacute;ctica del examen m&eacute;dico legal, y que el acceso a ellas, en los casos de persecuci&oacute;n criminal, ser&aacute; con acuerdo a las formas prescritas en el C&oacute;digo Procesal Penal.</p> <p> g) As&iacute;, se puede concluir que el legislador ha expresado su voluntad en orden a que el SML, a fin de dar cabal cumplimiento a su objeto primordial y mantener la integridad del peritaje m&eacute;dico legal, no haga p&uacute;blicos los resultados de las pericias forenses que realiza, llegando incluso al punto de establecer sanciones penales contra quien materialice una contravenci&oacute;n a dicha voluntad. Al respecto se llega incluso a limitar el ejercicio de otros fines propios de este &oacute;rgano, como son la extensi&oacute;n y docencia en materias m&eacute;dico legales, someti&eacute;ndolos a dicha reserva, debiendo solicitar autorizaci&oacute;n expresa al Ministerio P&uacute;blico previo a utilizar los resultados de una pericia para la ense&ntilde;anza y formaci&oacute;n de nuevos peritos.</p> <p> h) En conclusi&oacute;n, indica que en la normativa aplicable al Servicio que dirige se establece una reserva o secreto relativo del peritaje m&eacute;dico legal consistente en la prohibici&oacute;n expresa, dirigida directamente al SML, en orden a no permitirle que revele o entregue antecedentes o resultados de las pericias forenses que realiza, sino al &oacute;rgano jurisdiccional o de investigaci&oacute;n penal competente.</p> <p> i) Asimismo, hace presente que en las sesiones que se llev&oacute; a cabo la votaci&oacute;n de la Ley N&deg; 20.065, correspondientes a la sesi&oacute;n N&deg; 32 de la 353&deg; legislatura ordinaria en el Senado, que tuvo lugar el d&iacute;a martes 6 de septiembre del 2005, as&iacute; como la sesi&oacute;n N&deg; 41 de la 353&deg; legislatura ordinaria de la C&aacute;mara de Diputados, que tuvo lugar el mi&eacute;rcoles 7 de septiembre de 2005, aprobaron la norma con qu&oacute;rum especial de la mayor&iacute;a de los diputados y senadores en ejercicio (qu&oacute;rum calificado).</p> <p> j) Como bien se&ntilde;ala la recurrente, una norma para tener la calidad de ser de qu&oacute;rum calificado, conforme lo se&ntilde;ala el art&iacute;culo 66, inciso 3&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica debe cumplir copulativamente con los siguientes requisitos:</p> <p> i. El mandato del constituyente orientado a que ciertas y determinadas materias deban ser aprobadas, modificadas o derogadas por acuerdo de la mayor&iacute;a absoluta de los Diputados y Senadores en ejercicio.</p> <p> ii. Que la votaci&oacute;n respectiva se materialice en el sentido dispuesto por la norma.</p> <p> k) En la especie dichos requisitos se cumplen respectivamente, el d&iacute;a en que se publica en el Diario Oficial la reforma constitucional contenida en la Ley N&deg; 20.050, esto es el d&iacute;a 26 de agosto de 2005 y los d&iacute;as en que se vota la norma en particular, en ambas c&aacute;maras, esto es, los d&iacute;as 6 y 7 de septiembre de 2005. As&iacute;, no es sino desde el d&iacute;a 26 de agosto de 2005 que el legislador se encuentra obligado por el constituyente a, copulativamente, establecer el secreto o reserva s&oacute;lo por las causales que el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n regula, y a aprobar dicha norma con los votos de la mayor&iacute;a tanto de diputados como de senadores en ejercicio.</p> <p> l) Respecto a si el art&iacute;culo 23 de la Ley N&deg; 20.065 tiene su raz&oacute;n de ser en algunos de los criterios que el constituyente requiere para legislar la existencia de secreto o reserva, se&ntilde;ala que no hay que ir m&aacute;s lejos que al mensaje de la ley, el cual, en su ya citado Cap&iacute;tulo III sobre disposiciones varias establece expresamente que la reserva que se rescata desde la antigua ley resulta imprescindible para el buen desempe&ntilde;o del Servicio.</p> <p> m) Por otra parte, la recurrente alega que el inicio de la tramitaci&oacute;n del proyecto se vot&oacute; en general, en su primer tr&aacute;mite constitucional como ley simple, lo cual, seg&uacute;n lo expuesto, se corresponde con el hecho que a&uacute;n no exist&iacute;a el mandato del constituyente contenido en el inciso 2&deg; del nuevo art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica. Asimismo, se&ntilde;ala &eacute;sta, el primer informe de la comisi&oacute;n de constituci&oacute;n, legislaci&oacute;n, justicia y reglamento, no informa el art&iacute;culo 23 como uno de aqu&eacute;llos que requieren un qu&oacute;rum de votaci&oacute;n especial, lo cual, como ya se se&ntilde;al&oacute;, se produce por no haberse publicado a&uacute;n la Ley N&deg; 20.050. Lo mismo cabe decir respecto de la alegaci&oacute;n realizada respecto a que la aprobaci&oacute;n general se vota con qu&oacute;rum simple, salvo las excepciones informadas por la comisi&oacute;n.</p> <p> n) En cuanto a lo se&ntilde;alado por la reclamante respecto a que el art&iacute;culo 23 de la Ley N&deg; 20.065 no cumple con el requisito establecido en el numeral 5&deg; del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, al concordarlo con el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica al momento de responder su requerimiento, indica que el mandato que otorga el constituyente en orden a s&oacute;lo establecer la reserva o secreto en caso de darse los supuestos que la norma fundamental establece, es un mandato que tiene como sujeto pasivo al legislador, quien no podr&aacute; dictar normas que no se ajusten a lo prescrito. En la especie, como ya se indic&oacute;, el fundamento para establecer la reserva corresponde precisa y documentadamente a uno de los supuestos constitucionales, cual es el buen funcionamiento del &oacute;rgano, llegando incluso el legislador a calificar la reserva como de imprescindible para la funci&oacute;n del SML.</p> <p> o) Siendo el objeto y funci&oacute;n del SML la realizaci&oacute;n de peritajes en causas judiciales o investigaciones penales, como &oacute;rgano coadyuvante de la administraci&oacute;n de la justicia, es de su esencia mantener la reserva respecto a los resultados de las pericias que realiza, siendo el titular de la informaci&oacute;n, aquella autoridad competente que orden&oacute; la pr&aacute;ctica de la pericia.</p> <p> p) Finalmente solicita que se oficie a la Fiscal&iacute;a Nacional del Ministerio P&uacute;blico, a fin que en su calidad constitucional y legal de titular de la investigaci&oacute;n criminal, informe su visi&oacute;n jur&iacute;dica sobre las normas que rigen los peritajes m&eacute;dicos legales emanados del SML, en el marco de una investigaci&oacute;n criminal, atendidos los antecedentes del presente procedimiento.</p> <p> q) Acompa&ntilde;a a sus descargos, entre otra, la siguiente informaci&oacute;n:</p> <p> i. Copia del Mensaje de S.E. el Presidente de la Rep&uacute;blica con el que inicia el proyecto de ley de modernizaci&oacute;n, regulaci&oacute;n org&aacute;nica y planta del personal del Servicio M&eacute;dico Legal, mensaje N&deg; 238-384, de 29 de noviembre de 2002.</p> <p> ii. Copia del segundo informe de la comisi&oacute;n de constituci&oacute;n, legislaci&oacute;n, justicia y reglamento reca&iacute;do en el proyecto de ley, en segundo tr&aacute;mite constitucional, sobre modernizaci&oacute;n, regulaci&oacute;n org&aacute;nica y planta del personal del Servicio M&eacute;dico Legal, bolet&iacute;n N&deg; 3.154-07.</p> <p> iii. Copia de actas de la sesi&oacute;n N&deg; 32, de la 353&deg; legislatura ordinaria en el Senado, que tuvo lugar el d&iacute;a martes 6 de septiembre del 2005 y de la sesi&oacute;n N&deg; 41 de la 353&deg; legislatura ordinaria de la C&aacute;mara de Diputados, que tuvo lugar el mi&eacute;rcoles 7 de septiembre de 2005.</p> <p> 5) T&Eacute;NGASE PRESENTE DEL ORGANISMO RECLAMADO: Mediante Ordinario N&deg; 1209, de 31 de agosto de 2010, el Director Nacional del Servicio M&eacute;dico Legal present&oacute; escrito por el cual se&ntilde;ala que considera fundamental que se tenga presente al momento de resolver, lo siguiente:</p> <p> a) La funci&oacute;n del SML se enmarca dentro del sistema de administraci&oacute;n de justicia chileno, constituyendo la naturaleza jur&iacute;dica de su objeto el ser auxiliar de la administraci&oacute;n de justicia en cuanto a su labor coadyuvante en el esclarecimiento de la verdad procesal en materias relacionadas con postulados biol&oacute;gicos que inciden en el derecho en cuanto determina en las personas su calidad de sujetos de derechos y obligaciones.</p> <p> b) A fin de llevar a cabo su funci&oacute;n como &oacute;rgano de la administraci&oacute;n del Estado y su funci&oacute;n espec&iacute;fica en el campo de la aplicaci&oacute;n pr&aacute;ctica del postulado m&eacute;dico legal, se contemplan &aacute;mbitos de acci&oacute;n tanto p&uacute;blicos como reservados, siendo los primeros todos aqu&eacute;llos de &iacute;ndole administrativo, comunes a todos los &oacute;rganos y servicios, y los segundos, aqu&eacute;llos que por ley le son propios, espec&iacute;ficos y privativos del SML, como lo es la informaci&oacute;n que &eacute;ste genera como consecuencia directa de la realizaci&oacute;n de las pericias que se le ordena practicar.</p> <p> c) Es absolutamente indispensable para la integridad del peritaje m&eacute;dico legal que quien lo practica guarde absoluta reserva de sus resultados, pues constituyen un insumo esencial para la determinaci&oacute;n de las consecuencias jur&iacute;dicas derivadas de los hechos puestos en la esfera de conocimiento de la autoridad judicial o de investigaci&oacute;n llamada a resolver o perseguir la responsabilidad, seg&uacute;n el caso, constituyendo funciones privativas de quien tiene la potestad constitucional y legal de ordenar una pericia, el pronunciarse sobre ella.</p> <p> d) En este orden de ideas es que el legislador decidi&oacute; cambiar el t&eacute;rmino &ldquo;sigilo&rdquo;, contenido en el proyecto original, por el concepto de &ldquo;reserva&rdquo; que guarda una mayor concordancia sistem&aacute;tica con el ordenamiento jur&iacute;dico vigente, dejando claramente expresado en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que el buen funcionamiento del Servicio requiere que los resultados de las pericias se mantengan en el &aacute;mbito de quienes practican la pericia y quienes la encargaron.</p> <p> e) Dar a conocer los resultados de las pericias m&eacute;dico legales a terceros, e incluso al mismo periciado, supondr&iacute;a atribuir al SML la idoneidad t&eacute;cnica, o la facultad legal, de dirigir los destinos de investigaciones que se construyen sobre la base de pericias que se pronuncian sobre infracciones a la Ley de Drogas, Ley Antiterrorista, Ley de Tr&aacute;nsito y otras causas criminales y civiles que constituyen el quehacer diario del SML. Dicha situaci&oacute;n, que pone en riesgo la integridad del flujo de informaci&oacute;n entre el &oacute;rgano que se aboca a la fase procesal de conocimiento y el &oacute;rgano que genera la informaci&oacute;n, fue prevista y prevenida por el legislador al decretar la reserva de informaci&oacute;n que afecta s&oacute;lo al &oacute;rgano que dirige y cuya transgresi&oacute;n supone la comisi&oacute;n de un il&iacute;cito penal tipificado como un delito funcionario especial de violaci&oacute;n de secretos.</p> <p> f) Por todo esto, concluye que la Ley Org&aacute;nica del Servicio M&eacute;dico Legal, atendidas las especiales caracter&iacute;sticas de dicho Servicio P&uacute;blico, y su inserci&oacute;n en el sistema de administraci&oacute;n de justicia, establece, en su art&iacute;culo 23, la obligaci&oacute;n de guardar reserva respecto al contenido de los peritajes que practica en orden a ser esto imprescindible para el buen desempe&ntilde;o y el cumplimiento de los fines propios y espec&iacute;ficos del Servicio, siendo, asimismo, indispensable para el funcionamiento del sistema de administraci&oacute;n de justicia en su conjunto que sean s&oacute;lo los &oacute;rganos jurisdiccionales y de investigaci&oacute;n quienes determinan el destino de la informaci&oacute;n que ordenan recabar.</p> <p> 6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 181 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de septiembre de 2010, se acord&oacute;, a efectos de resolver acertadamente el presente amparo y en aplicaci&oacute;n del deber de cooperaci&oacute;n entre los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, consagrado en el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 5&deg; de la Ley N&deg; 18.575 Org&aacute;nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci&oacute;n del Estado, y de lo establecido en el art&iacute;culo 34 de la Ley de Transparencia, solicitar al Fiscal Nacional del Ministerio P&uacute;blico evacuar un pronunciamiento en orden a informar al Consejo si existe una investigaci&oacute;n en curso en relaci&oacute;n a la muerte del c&oacute;nyuge de la reclamante, se&ntilde;alando su estado actual; si la Fiscal&iacute;a respectiva ha decretado el secreto de determinadas piezas o actuaciones del sumario, en su caso, entre ellas la informaci&oacute;n objeto de la solicitud; como tambi&eacute;n pronunciarse sobre la posibilidad de que el Servicio M&eacute;dico Legal se encuentre facultado para entregar la autopsia m&eacute;dico legal a pesar de existir una investigaci&oacute;n en curso, o bien, si dicha autopsia debe ser entregada o permitirse el acceso a ella s&oacute;lo por el Fiscal de la causa o el tribunal que conoce de la misma, y las razones de ello, lo que se realiz&oacute; mediante Oficio N&deg; 1.748, de 21 de septiembre de 2010. A trav&eacute;s de Ordinario DEN N&deg; 161/2010, de 14 de octubre de 2010, del Director Ejecutivo Nacional del Ministerio P&uacute;blico, &eacute;ste se&ntilde;al&oacute; que:</p> <p> a) Con fecha 12 de febrero de 2010 se inici&oacute; la investigaci&oacute;n RUC 1000148922-K, en la Fiscal&iacute;a Local de Colina, por denuncia interpuesta por la se&ntilde;ora Jimena Urz&uacute;a Moya en contra del se&ntilde;or Luis Riveros Miranda, por el delito de lesiones en contexto de violencia intrafamiliar. El se&ntilde;or Riveros Miranda pas&oacute; a control de detenci&oacute;n y en tales circunstancias habr&iacute;a fallecido al interior del recinto policial. Conforme a ello, la se&ntilde;alada causa VIF se encuentra terminada con fecha 25 de febrero de 2010, por lo cual actualmente no existe en la Instituci&oacute;n una investigaci&oacute;n penal en curso en relaci&oacute;n a su muerte, ya que los antecedentes relacionados con su fallecimiento fueron comunicados por la Tenencia de Batuco a la Fiscal&iacute;a Militar, organismo competente para el conocimiento de aquella investigaci&oacute;n, conforme a las normas pertinentes del C&oacute;digo de Justicia Militar.</p> <p> b) Sin perjuicio de lo anterior, sobre la posibilidad de que el SML se encuentre facultado para entregar la autopsia m&eacute;dica legal a pesar de existir una investigaci&oacute;n en curso, o bien, si dicha autopsia debe ser entregada o permitirse el acceso a ella s&oacute;lo por el fiscal de la causa o por el tribunal que conoce la misma y las razones de ello, se&ntilde;ala primeramente que conforme a lo dispuesto en el art&iacute;culo 182 del C&oacute;digo Procesal Penal, las actuaciones de la investigaci&oacute;n son secretas para los terceros ajenos al procedimiento. Por su parte, el art&iacute;culo 12 del cuerpo legal citado se&ntilde;ala que se considerar&aacute; intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la v&iacute;ctima y al querellante.</p> <p> c) A su vez, el art&iacute;culo 108 del C&oacute;digo Procesal Penal entrega el concepto de v&iacute;ctima, se&ntilde;alando que es el ofendido por el delito. Su inciso 2&deg; dispone que en los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido, y en los casos en que &eacute;ste no pudiere ejercer los derechos que el C&oacute;digo le otorga, se considerar&aacute; v&iacute;ctima: a) al c&oacute;nyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos; y e) al adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervenci&oacute;n en el procedimiento, la enumeraci&oacute;n precedente constituye un orden de prelaci&oacute;n excluyente.</p> <p> d) En consecuencia, salvo situaciones excepcionales que pondera el fiscal en cada caso, la investigaci&oacute;n penal es transparente para los intervinientes del procedimiento, por lo que la v&iacute;ctima puede solicitar copia de la carpeta investigativa con todo el contenido de la misma, precisamente al &oacute;rgano persecutor y no a los &oacute;rganos auxiliares &ndash;como lo es el SML, entre otros-, los que est&aacute;n obligados a entregar exclusivamente al fiscal o al tribunal que corresponda, la informaci&oacute;n que generen en el marco de una investigaci&oacute;n penal, &oacute;rganos que adem&aacute;s deben guardar reserva de aquellos antecedentes, de acuerdo a lo prescrito en el inciso final del art&iacute;culo 182 del C&oacute;digo Procesal Penal.</p> <p> e) En lo que ata&ntilde;e a la actuaci&oacute;n del SML, como &oacute;rgano coadyuvante en las investigaciones penales que lleve adelante el Ministerio P&uacute;blico, aqu&eacute;l no puede entregar copia de sus informes de pericia m&eacute;dico-legal a otros solicitantes que no sean el fiscal de la causa o los Tribunales de Justicia que correspondan, todo ello en el contexto de las normas del C&oacute;digo Procesal Penal, ya citadas, y refrendado por las normas pertinentes de la Ley N&deg; 20.065 sobre Modernizaci&oacute;n, Regulaci&oacute;n Org&aacute;nica y Planta del Personal del Servicio M&eacute;dico Legal.</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1) Que, en primer lugar, lo solicitado en este caso por la peticionaria es el informe de autopsia m&eacute;dico legal, realizado por el SML, a su marido difunto &ndash;acreditando dicha relaci&oacute;n mediante el certificado de matrimonio respectivo-. Dicho Servicio deniega el acceso a la informaci&oacute;n por estimar que en la especie concurre una causal de reserva o secreto, establecida en el art&iacute;culo 23 de la Ley N&deg; 20.065, de 2005, de modernizaci&oacute;n, regulaci&oacute;n org&aacute;nica y planta del personal del Servicio M&eacute;dico Legal en relaci&oacute;n con lo dispuesto por el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica y el numeral 5&deg; del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 2) Que respecto de la causal de reserva contemplada en el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, este Consejo ha dispuesto (decisiones amparos Rol A45-09 y A266-09, por ejemplo) que se entiende que &eacute;sta concurre cuando:</p> <p> a) Se trate de documentos, datos o informaciones, que una ley de qu&oacute;rum calificado haya declarado reservados o secretos</p> <p> b) Dicho caso de reserva se encuentra comprendido en una de las causales del art. 8&deg; de la Constituci&oacute;n que except&uacute;an la publicidad de la informaci&oacute;n.</p> <p> 3) Que, asimismo, el art&iacute;culo 1&deg; transitorio de la misma Ley, establece que se entiende que cumplen con la exigencia de qu&oacute;rum calificado exigida por el constituyente &ldquo;los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgaci&oacute;n de la ley N&ordm; 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que se&ntilde;ala el art&iacute;culo 8&ordm; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica&rdquo;.</p> <p> 4) Que la Ley N&deg; 20.050 &ndash;que introdujo diversas modificaciones a la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica&ndash; fue promulgada el 18 de agosto de 2005 y la Ley N&deg; 20.065 &ndash;cuyo art&iacute;culo 23 ha sido invocado por la reclamada como causal de reserva, en relaci&oacute;n con el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia&ndash; consta que fue promulgada el 4 de octubre de 2010 y publicada el 21 de octubre del mismo a&ntilde;o, motivo por el cual no puede aplicarse lo dispuesto en el art&iacute;culo 1&deg; transitorio de la Ley de Transparencia, por ser esta &uacute;ltima posterior a la reforma constitucional que introduce el actual art&iacute;culo 8&deg; de la Carta Fundamental.</p> <p> 5) Que, as&iacute;, cabr&iacute;a determinar, entonces, si el art&iacute;culo 23 de la Ley N&deg; 20.065 invocado por el SML &ndash;sin perjuicio del an&aacute;lisis que posteriormente se har&aacute; respecto de su m&eacute;rito para configurar la causal de reserva alegada&ndash; ostenta el rango de qu&oacute;rum calificado que exigen tanto el art. 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia como el art. 8&deg; de la Constituci&oacute;n. Sobre el particular, cabe agregar que las leyes de qu&oacute;rum calificado son aqu&eacute;llas que se refieren a materias que el constituyente ha estimado de tal trascendencia que exigen para su aprobaci&oacute;n, modificaci&oacute;n y derogaci&oacute;n, de la mayor&iacute;a absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.</p> <p> 6) Que de la historia fidedigna de la Ley se desprende que s&oacute;lo los art&iacute;culos 4&deg; permanente y 5&deg; transitorio de dicho cuerpo legal ostentan el rango de qu&oacute;rum calificado, debido a las materias que regulan, el primero, por tratarse de una norma que permite a un organismo del Estado desarrollar actividades empresariales, seg&uacute;n lo establece el art&iacute;culo 19 N&deg; 21, inciso 2&deg;, de la Constituci&oacute;n; y el segundo, por incidir en el derecho a la seguridad social, de acuerdo a lo se&ntilde;alado por el art&iacute;culo 19 N&deg; 18 de la Carta Fundamental.</p> <p> 7) Que, a este respecto, cabe tener presente el fallo del Tribunal Constitucional, de 4 de agosto de 2000, Rol N&deg; 309, el que en su Considerando 30&deg; indica: &ldquo;Que, en efecto, si bien es cierto que en la adopci&oacute;n del acuerdo en estudio se incurri&oacute; en una equivocada interpretaci&oacute;n al exigir para su aprobaci&oacute;n solamente qu&oacute;rum simple, tambi&eacute;n es efectivo que, en definitiva, el acuerdo cont&oacute; con la mayor&iacute;a de las cuatro s&eacute;ptimas partes de los diputados en ejercicio. En consecuencia, la voluntad de la Corporaci&oacute;n se manifest&oacute;, finalmente, en armon&iacute;a y concordancia con la exigencia establecida por el art&iacute;culo 63 de la Carta Fundamental, en cuanto a las normas propias de leyes org&aacute;nicas constitucionales, y, por ende, no resulta ni razonable ni prudente que tal error autorice para declarar la inconstitucionalidad de forma del acuerdo aprobatorio del convenio cuestionado, pues desde un punto de vista material se cumpli&oacute; con el fin perseguido por la se&ntilde;alada norma constitucional&rdquo;. En consecuencia, se&ntilde;ala el reclamado, el art. 23 cumple en lo formal con la exigencia constitucional del art. 8&deg; de la Constituci&oacute;n, en cuanto a que se trata de una ley que fue de hecho aprobada con qu&oacute;rum calificado.</p> <p> 8) Que, en el mismo sentido se pronuncia la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica en el Dictamen N&deg; 39.889/2009, el que al pronunciarse sobre la confidencialidad de las declaraciones de patrimonio e intereses de los funcionarios de la Agencia Nacional de Inteligencia, determin&oacute; que: &ldquo;En este sentido cabe destacar que las exigencias impuestas por el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica para el establecimiento del secreto o reserva en las situaciones que indica, mediante una ley de qu&oacute;rum calificado, no han afectado la vigencia del articulo 36 en examen, por cuanto, de los antecedentes sobre tramitaci&oacute;n de la referida ley N&deg; 19.974, se ha podido constatar que dicha disposici&oacute;n fue aprobada por el Congreso Nacional con el qu&oacute;rum de org&aacute;nica constitucional y el Tribunal Constitucional, en sentencia de 3 de septiembre de 2004 (Rol N&deg; 417), se pronunci&oacute; sobre aqu&eacute;lla por incidir en materias propias de ese car&aacute;cter de ley.&quot;</p> <p> 9) Que, por esto, respecto del amparo Rol C270-10, tambi&eacute;n contra el SML, en el considerando 4&deg; se estableci&oacute; &ldquo;Que respecto al deber de reserva contenido en el art&iacute;culo 23 de la Ley N&deg; 20.065 de modernizaci&oacute;n, regulaci&oacute;n org&aacute;nica y planta del personal del Servicio M&eacute;dico Legal puede estimarse que, dado que el constituyente se&ntilde;al&oacute; que el secreto o reserva s&oacute;lo se puede establecer por L.Q.C., basta que exista una ley aprobada por dicho qu&oacute;rum y que establezca el secreto o reserva en base a algunas de las causales constitucionales, lo que en apariencia ocurrir&iacute;a, sin perjuicio del an&aacute;lisis de m&eacute;rito de si concurren o no dichas causales constitucionales. De este modo, el art&iacute;culo 23 de la Ley N&deg; 20.065 tendr&iacute;a rango de qu&oacute;rum calificado, por lo que corresponde realizar el an&aacute;lisis se&ntilde;alado precedentemente&rdquo;.</p> <p> 10) Que, sin embargo, la causal del art. 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, no s&oacute;lo exige que una ley de qu&oacute;rum calificado establezca la reserva o secreto de documentos, datos o informaci&oacute;n, sino adem&aacute;s, y en forma copulativa, requiere que la declaraci&oacute;n que haga dicha ley, sea de acuerdo a las causales se&ntilde;aladas en el art. 8&deg; de la Constituci&oacute;n, a saber: afectaci&oacute;n del debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Naci&oacute;n o el inter&eacute;s nacional.</p> <p> 11) Que, por esto, respecto al deber de reserva establecido en dicho cuerpo legal cabe extender lo se&ntilde;alado por este Consejo en su decisi&oacute;n A11-09, de 4 de septiembre de 2009, respecto del deber de guardar reserva de los funcionarios de la Administraci&oacute;n del Estado, en conformidad con el art&iacute;culo 61, letra h), del Estatuto Administrativo, se&ntilde;alando, en lo pertinente, que &ldquo;no puede sostenerse que dicho art&iacute;culo 61, letra h) constituya en s&iacute; un caso de reserva. Simplemente se trata de la explicitaci&oacute;n de un deber funcionario cuyo contenido &mdash;los casos de secreto o reserva&mdash; est&aacute;n establecidos en leyes de qu&oacute;rum calificado ajust&aacute;ndose a las causales que se&ntilde;ala el art&iacute;culo 8&ordm; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica. Por lo mismo su invocaci&oacute;n ser&aacute; rechazada&rdquo;. Asimismo, analizando el inc. 3&deg; del art. 50 de la Ley N&ordm; 20.255 que, a prop&oacute;sito de la Superintendencia de Pensiones establece, en t&eacute;rminos muy semejantes a los aqu&iacute; invocados, que &ldquo;El Superintendente y todo el personal de la Superintendencia deber&aacute;n guardar reserva y secreto absolutos de las informaciones de las cuales tomen conocimiento en el cumplimiento de sus labores&rdquo;, este Consejo estim&oacute; en el considerando 8&deg; de su decisi&oacute;n en el amparo A147-09, de 16 de marzo de 2010, que dicho precepto &ldquo;no se condice con ninguna de las causales de secreto o reserva indicadas expresamente en el art. 8&deg; de la Constituci&oacute;n&rdquo;, desech&aacute;ndose su invocaci&oacute;n, lo que es plenamente aplicable a este caso.</p> <p> 12) Que, no obstante, puede estimarse que el Servicio de manera indirecta ha invocado tambi&eacute;n la causal de reserva o secreto contemplada en la letra a) del numeral 1 del art&iacute;culo 21, esto es, cuando la publicidad de la informaci&oacute;n afecte el debido cumplimiento de la funci&oacute;n del &oacute;rgano requerido por ir en desmedro de la prevenci&oacute;n, investigaci&oacute;n y persecuci&oacute;n de un crimen o simple delito.</p> <p> 13) Que el art&iacute;culo 2&deg; de la Ley N&deg; 20.065 establece que el objeto del SML es el de asesorar t&eacute;cnica y cient&iacute;ficamente a los &oacute;rganos jurisdiccionales y de investigaci&oacute;n, en lo relativo a la medicina legal, ciencias forenses y dem&aacute;s materias propias de su &aacute;mbito, correspondi&eacute;ndole, especialmente, entre otras, la funci&oacute;n de realizar peritajes m&eacute;dico-legales, en materias tanatol&oacute;gicas, evacuando los informes periciales del caso (art. 3&deg; a).</p> <p> 14) Que, cabe tener presente, que la autopsia m&eacute;dico legal es aquella ordenada por el tribunal competente o el Ministerio P&uacute;blico &mdash;dependiendo de la normativa aplicable al caso en particular, esto es, la contenida en el C&oacute;digo de Procedimiento Penal o en el C&oacute;digo Procesal Penal, respectivamente&mdash; cuando hubiese motivo para sospechar que la muerte de una persona fuere el resultado de un hecho punible. Dicho procedimiento es esencialmente obligatorio, pues corresponde a la ejecuci&oacute;n de una orden emanada de la autoridad constitucional y legalmente facultada para instruir la persecuci&oacute;n penal, y sus fines son eminentemente investigativo forenses, buscando determinar, conjuntamente con la causa precisa y necesaria de la muerte, la identificaci&oacute;n del cad&aacute;ver, la data de la muerte, la eventual acci&oacute;n de terceros y todo otro aspecto relevante a fin de establecer si el deceso es el resultado de la comisi&oacute;n de un il&iacute;cito penal y establecer las eventuales circunstancias espec&iacute;ficas de comisi&oacute;n que hubiesen plasmado su signolog&iacute;a t&iacute;pica en el cad&aacute;ver.</p> <p> 15) Que as&iacute;, la procedencia de la autopsia m&eacute;dico legal en el caso que nos ocupa se encuentra regulada en el art&iacute;culo 201 del C&oacute;digo Procesal Penal el cual, en su inciso 1&deg;, relativo al hallazgo de un cad&aacute;ver, establece que &ldquo;Cuando hubiere motivo para sospechar que la muerte de una persona fuere el resultado de un hecho punible, el fiscal proceder&aacute;, antes de la inhumaci&oacute;n del cad&aacute;ver o inmediatamente despu&eacute;s de su exhumaci&oacute;n, a practicar el reconocimiento e identificaci&oacute;n del difunto y a ordenar la autopsia&rdquo;.</p> <p> 16) Que, por esto, la procedencia de la autopsia m&eacute;dico legal est&aacute; dada por la orden emanada de un &oacute;rgano competente abocado a la investigaci&oacute;n penal, fundada en la sospecha de ser la muerte el resultado de un hecho punible. As&iacute;, puede entenderse que este tipo de autopsias son antecedentes que forman parte de una investigaci&oacute;n penal en curso o afinada.</p> <p> 17) Que, el art&iacute;culo 23 de la Ley N&deg; 20.065 establece que &ldquo;El personal que sus funciones en el Servicio M&eacute;dico Legal estar&aacute; obligado a guardar reserva acerca de los hechos o los antecedentes de que tuviere conocimiento en raz&oacute;n de su desempe&ntilde;o. / Los Tribunales de Justicia o el Ministerio P&uacute;blico podr&aacute;n ordenar que se practique un examen m&eacute;dico-legal s&oacute;lo ante las personas que designen y los resultados de estas pericias no podr&aacute;n utilizarse en la ense&ntilde;anza, sin previa autorizaci&oacute;n del juez o fiscal respectivo y del interesado o de quien lo represente. / La vulneraci&oacute;n de la obligaci&oacute;n de reserva establecida en los incisos anteriores ser&aacute; sancionada en conformidad a la ley, siendo aplicable lo dispuesto en los art&iacute;culos 246, 247 y 247 bis del C&oacute;digo Penal, seg&uacute;n corresponda./ La reserva regulada en el presente art&iacute;culo, cuando se refiera a una investigaci&oacute;n de un hecho que revista caracteres de delitos, se regir&aacute; por las normas del C&oacute;digo Procesal Penal. En consecuencia, los hechos y antecedentes relativos a una pericia ser&aacute;n secretos s&oacute;lo para los terceros ajenos al procedimiento&rdquo; (las negritas son nuestras).</p> <p> 18) Que en concordancia con la norma precitada, el art. 182 del C&oacute;digo Procesal Penal, establece el secreto de las actuaciones de la investigaci&oacute;n, de la siguiente manera: &ldquo;Las actuaciones de investigaci&oacute;n realizadas por el ministerio p&uacute;blico y por la polic&iacute;a ser&aacute;n secretas para los terceros ajenos al procedimiento. / El imputado y los dem&aacute;s intervinientes en el procedimiento podr&aacute;n examinar y obtener copias, a su cargo, de los registros y documentos de la investigaci&oacute;n fiscal y podr&aacute;n examinar los de la investigaci&oacute;n policial. / El fiscal podr&aacute; disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los dem&aacute;s intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigaci&oacute;n. En tal caso deber&aacute; identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a cuarenta d&iacute;as para la mantenci&oacute;n del secreto. / El imputado o cualquier otro interviniente podr&aacute; solicitar del juez de garant&iacute;a que ponga t&eacute;rmino al secreto o que lo limite, en cuanto a su duraci&oacute;n, a las piezas o actuaciones abarcadas por &eacute;l, o a las personas a quienes afectare. / Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, no se podr&aacute; decretar el secreto sobre la declaraci&oacute;n del imputado o cualquier otra actuaci&oacute;n en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o de su defensor. / Los funcionarios que hubieren participado en la investigaci&oacute;n y las dem&aacute;s personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigaci&oacute;n estar&aacute;n obligados a guardar secreto respecto de ellas&rdquo; (lo destacado es nuestro).</p> <p> 19) Que este Consejo (amparo Rol A460-09) ha establecido que la norma antes transcrita tiene rango de qu&oacute;rum calificado, para los efectos de la Ley de Transparencia, refiri&eacute;ndose &eacute;sta a las actuaciones de investigaci&oacute;n realizadas por el Ministerio P&uacute;blico y la polic&iacute;a. No obstante lo anterior, el inciso final del citado art&iacute;culo 182 tambi&eacute;n extiende la obligaci&oacute;n de reserva de dichas actuaciones a todas las dem&aacute;s personas que tuvieren conocimiento de &eacute;stas, lo que hace extensible este deber de reserva a los funcionarios del SML en los casos en que realizan investigaciones o pericias a requerimiento del Ministerio P&uacute;blico y &eacute;stas son parte de un procedimiento penal cuya investigaci&oacute;n est&eacute; en curso.</p> <p> 20) Que por lo se&ntilde;alado precedentemente, en el amparo C460-09 se acord&oacute; que respecto de aquellas investigaciones o auditor&iacute;as realizadas por la Superintendencia de Quiebra que formen parte de una investigaci&oacute;n realizada por el Ministerio P&uacute;blico, atendido lo establecido en el art&iacute;culo 13 de la Ley de Transparencia, en cuanto a que si el &oacute;rgano requerido no es competente para ocuparse de la solicitud, se enviar&aacute; de inmediato a la autoridad que deba conocerla, informando al peticionario, toda vez que de lo prescrito en los art&iacute;culos del C&oacute;digo Procesal Penal transcritos, el Ministerio P&uacute;blico es la autoridad competente para determinar qu&eacute; informaci&oacute;n no se encuentra protegida bajo el secreto de sumario y que, por tanto, puede ser comunicada.</p> <p> 21) Que el Ministerio P&uacute;blico ha se&ntilde;alado a este Consejo que, en virtud de lo dispuesto en el art. 182 del C&oacute;digo Procesal Penal, el SML s&oacute;lo puede entregar dicha informaci&oacute;n al fiscal de la causa o a los Tribunales de Justicia que correspondan y no a otros solicitantes.</p> <p> 22) Que, asimismo, cabe tener presente, que en el caso de la justicia penal ordinaria, las v&iacute;ctimas &mdash;como lo ser&iacute;a en este caso la reclamante&mdash; pueden solicitar al fiscal o tribunal competente, copia de las actuaciones realizadas en el proceso. No obstante, tal como lo informa el Ministerio P&uacute;blico, los antecedentes sobre el fallecimiento del esposo de la reclamante fueron enviados a la Fiscal&iacute;a Militar.</p> <p> 23) Que el art&iacute;culo 129 del C&oacute;digo de Justicia Militar prescribe que son aplicables al sumario las reglas de los art&iacute;culos 77 a 79 del C&oacute;digo de Procedimiento Penal y 165 del C&oacute;digo Org&aacute;nico de Tribunales. El art. 78 del C&oacute;digo de Procedimiento Penal dispone que las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley. El art. 130 del C&oacute;digo de Justicia Militar establece que el sumario no podr&aacute; prolongarse m&aacute;s de cuarenta d&iacute;as contados desde la fecha del decreto que lo orden&oacute; formar; pero el Juez podr&aacute; ampliar o restringir este t&eacute;rmino seg&uacute;n las circunstancias, no obstante, si mediante esta ampliaci&oacute;n el sumario se prolongare m&aacute;s de sesenta d&iacute;as, podr&aacute; hacerse p&uacute;blico en cuanto no fuere perjudicial al &eacute;xito de la investigaci&oacute;n, y todo aquel que tenga inter&eacute;s directo por su terminaci&oacute;n podr&aacute; intervenir para instar en este sentido.</p> <p> 24) Que el art. 133 del C&oacute;digo de Justicia Militar, por su parte, estable que &ldquo;El sumario se seguir&aacute; exclusivamente de oficio y, por lo tanto, no se admitir&aacute; querellante particular en estos juicios. Sin embargo, trat&aacute;ndose de los delitos de violaci&oacute;n, rapto, adulterio o estupro, no podr&aacute; iniciarse el sumario sin el consentimiento del ofendido o de las personas que en conformidad a la ley respectiva puedan perseguir o denunciar el delito. / Las personas perjudicadas con el delito, sus ascendientes, descendientes, c&oacute;nyuge o hermanos, podr&aacute;n, no obstante, impetrar las medidas de protecci&oacute;n que sean procedentes, especialmente las relativas a asegurar el resultado de las acciones civiles que nazcan del delito; pero sin entorpecer en manera alguna las diligencias del sumario. Si se presentaren varias, deber&aacute;n obrar conjuntamente&rdquo;.</p> <p> 25) Que, el art. 133-A de dicho cuerpo legal, establece, por su parte, que los perjudicados con el delito y las dem&aacute;s personas se&ntilde;aladas en el art&iacute;culo 133, podr&aacute;n, entre otros, solicitar la publicidad del sumario en conformidad con lo prescrito en el inciso segundo del art&iacute;culo 130, esto es, cuando se ha ampliado el t&eacute;rmino del sumario por m&aacute;s de 60 d&iacute;as y en aqu&eacute;lla parte del sumario que no fuere perjudicial para el &eacute;xito de la investigaci&oacute;n.</p> <p> 26) Que, en todo caso, cabe tener presente que, considerando que se trata de informaci&oacute;n que se genera despu&eacute;s de la muerte de una persona, vale decir, cuando sus derechos est&aacute;n extinguidos, salvo aquellos transmisibles, no es aplicable respecto de las autopsias las disposiciones de la Ley N&deg; 19.628.</p> <p> 27) Que, teniendo presente lo anterior y a pesar de que pudiese existir una investigaci&oacute;n penal en curso desarrollada por la Fiscal&iacute;a Militar -cuyo estado actual, en todo caso, no se ha acreditado&ndash;, este Consejo estima que en el presente caso no se ve c&oacute;mo la entrega de la autopsia m&eacute;dico legal a la reclamante &ndash;v&iacute;ctima del hecho investigado- podr&iacute;a perturbar una eventual investigaci&oacute;n radicada en la Justicia Militar, motivo por el cual no estima acreditada la causal de reserva invocada, esto es, que la publicidad de la informaci&oacute;n afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones del SML por ir en desmedro de la prevenci&oacute;n, investigaci&oacute;n y persecuci&oacute;n de un crimen o simple delito, toda vez que con dicha autopsia m&eacute;dico legal se da origen a la investigaci&oacute;n, mas no se entorpece el posible &eacute;xito de &eacute;sta, por lo que cabr&aacute; acoger el presente amparo y requerir al Director Nacional del Servicio M&eacute;dico Legal que proporcione directamente la informaci&oacute;n solicitada y que obra en su poder.</p> <p> 28) Que, a mayor abundamiento, cabe aplicar a este caso lo ya se&ntilde;alado por este Consejo respecto del amparo Rol A58-09 contra Carabineros de Chile, particularmente en el considerando 4&deg;, esto es &ldquo;Que, este Consejo estima que los partes policiales e informes solicitados no quedan, por esa sola condici&oacute;n, amparados necesariamente por el secreto del sumario que establece el art&iacute;culo 78 del C&oacute;digo de Procedimiento Penal, pues &eacute;stos constituyen antecedentes previos a la investigaci&oacute;n, dando inicio a &eacute;sta, y motivan precisamente la pr&aacute;ctica de diligencias destinadas al esclarecimiento de los hechos punibles. En ese mismo sentido, el Consejo considera que el secreto de las actuaciones de la etapa sumarial, para los efectos de comprobar la concurrencia de la causal de reserva prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 5 de la Ley de Transparencia invocada por la reclamada, tiende a proteger el conjunto de las diligencias investigativas que se practiquen y el &eacute;xito de sus conclusiones m&aacute;s que prevenir la divulgaci&oacute;n de piezas espec&iacute;ficas y determinadas del proceso, que no pueden ver alterada su calidad de antecedentes p&uacute;blicos, considerados aisladamente, por el s&oacute;lo hecho de encontrarse dentro de una agrupaci&oacute;n de actuaciones dispuestas para la comprobaci&oacute;n de un delito&rdquo;.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> I) Acoger el reclamo de do&ntilde;a Jimena Urz&uacute;a Moya en contra del Servicio M&eacute;dico Legal, por los fundamentos se&ntilde;alados precedentemente.</p> <p> II) Requerir al Director Nacional del Servicio M&eacute;dico Legal:</p> <p> a) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia, entregando a la reclamante copia de la autopsia m&eacute;dico legal realizada a su difunto marido.</p> <p> b) Informar el cumplimiento de esta decisi&oacute;n mediante comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la direcci&oacute;n postal de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 115, Piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se d&eacute; cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p> <p> III) Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a do&ntilde;a Jimena Urz&uacute;a Moya y al Director Nacional del Servicio M&eacute;dico Legal.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Ra&uacute;l Urrutia &Aacute;vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. No firma el Consejero Olmedo por no estar presente al momento de la firma. Certifica don Ra&uacute;l Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p> <p> &nbsp;</p>