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DECISIÓN AMPARO ROL C2121-14</p>
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Entidad pública: Ministerio Secretaría General de la Presidencia</p>
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Requirente: Gustavo Fuentes Gajardo</p>
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Ingreso Consejo: 01.10.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 608 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de abril de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2121-14.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de agosto de 2014, don Gustavo Fuentes Gajardo solicitó al Ministerio Secretaría General de la Presidencia la siguiente información:</p>
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a) "Copia del Borrador del Proyecto de Ley Orgánica Constitucional o Borrador del Proyecto con mecanismo para voto de chilenos en el exterior que establece y regula lo prescrito en el inciso tercero del art. 13 de la Constitución, ya sean esas sus denominaciones o cualquier otra distinta. En otras palabras, y para ser aún más específico y en palabras de la Ministra del MINSEGPRES ante la prensa citada: "El borrador", a la fecha de esta presentación;</p>
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b) Copia de documentación donde consta protocolo suscrito entre la Ministra del MINSEGPRES y diputados y senadores del partido Renovación Nacional, donde consten los compromisos indicados en esta solicitud; y,</p>
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c) Información acerca de las futuras reuniones de trabajo y sus fechas, entre personeros y/o funcionarios del MINSEGPRES y los miembros de las comisiones de Constitución del Senado y de la Cámara de Diputados que diga relación con el trabajo prelegislativo del futuro proyecto de ley que establece y regula lo prescrito en el inciso tercero del art. 13 de la Constitución."</p>
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2) RESPUESTA: El 25 de septiembre de 2014, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio N° 1.762, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Respecto del literal a), sólo son públicos los actos y resoluciones, como sus fundamentos y procedimientos, precisando la Ley de Transparencia que dicha documentación debe provenir de los órganos de la Administración del Estado. La actividad legislativa (como lo serían los proyectos de ley) no se encuentra comprendida en la definición precedente. No son públicos los anteproyectos o borradores de proyectos de ley.</p>
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b) Aun cuando erróneamente se entendiera que la documentación solicitada es objeto del procedimiento establecido en la Ley de Transparencia, tampoco cabe su entrega por cuanto resulta aplicable el artículo 21 N° 1 del mencionado cuerpo legal, por cuanto el privilegio deliberativo tiene por objeto estimular las decisiones, como también proteger la información frente a una divulgación prematura previa a la decisión, para evitar así la confusión del ciudadano que podría resultar de una divulgación de razonamientos y opiniones que no se hayan utilizado como fundamento para su adopción.</p>
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c) En cuanto al literal b), los protocolos no son actos jurídicos ni normativos. Por el contrario, son acuerdos de naturaleza política. Se vinculan al ejercicio de la facultad legisladora y a las características propias del proceso político. En tal calidad puede darse a conocer eventualmente por la prensa. Sin embargo, los acuerdos políticos o protocolos, en tanto expresión de actividad política vinculada al ejercicio de la potestad legislativa, no se encuentran cubiertos por la Ley de Transparencia.</p>
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d) La información requerida en el literal c) no existe.</p>
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3) AMPARO: El 1° de octubre de 2014, don Gustavo Fuentes Gajardo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Además, el reclamante hizo presente que:</p>
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a) Tomó conocimiento de la respuesta de la reclamada solamente una vez que ingresó al portal web de la reclamada mediante usuario y contraseña, infringiéndose con ello lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Transparencia, por cuanto en su solicitud expresó su voluntad de ser notificado mediante comunicación electrónica. Agrega que a la fecha no existe correo electrónico alguno que dé cuenta de manera formal de la comunicación de respuesta a la solicitud interpuesta.</p>
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b) De la respuesta se advierte que el órgano reclamado no controvierte la existencia del "Borrador" o "Anteproyecto de ley orgánica" sino más bien existe un reconocimiento expreso de la existencia de tales antecedentes, denegando la entrega de la información. Igualmente ello ocurre con la existencia del "Protocolo de Acuerdo" entre la Sra. Ministra y diputados de Renovación Nacional.</p>
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c) Contrariamente a lo señalado por la reclamada la información solicitada se encuentra amparada por la Ley de Transparencia, y, además, no se advierte de qué manera la entrega del anteproyecto de ley podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones, por el contrario, la divulgación de la información tiene un efecto positivo en cuanto permite el control social de dicha información.</p>
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d) Respecto a la solicitud del literal b) se remite a las mismas consideraciones planteadas precedentemente. Además la existencia del mencionado protocolo consta en los medios de prensa que cita.</p>
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e) Finalmente, en cuanto a la solicitud del literal c) aduce que "podemos comprender que no exista información al respecto por cuanto se trata de una práctica no regulada en nuestro ordenamiento jurídico." Agrega que, sin perjuicio de ello, este Consejo debería pronunciarse sobre dicha solicitud en razón de que responde a la necesidad de conocer agendas paralelas fuera del Congreso y del Ejecutivo.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Sra. Subsecretaria General de la Presidencia, mediante Oficio N° 5.786 de 8 de octubre de 2014, quien presentó sus descargos y observaciones a través de Oficio N° 1.931 de 22 de octubre de 2014, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Con el objeto de fomentar la participación ciudadana el Ejecutivo ha realizado distintas instancias de comunicación con la comunidad directamente implicada en la materia, a través de los llamados "Diálogos Participativos". Como señala la nota de prensa acompañada por el propio requirente tales diálogos son parte de las actividades que está realizando el gobierno para socializar el futuro proyecto que regulará la Ley del Voto Chileno en el Exterior."</p>
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b) El peticionario pretende participar en el proceso prelegislativo a través de una solicitud de acceso a la información pública, que no es la vía idónea para tal finalidad.</p>
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c) El procedimiento establecido en la Ley de Transparencia no es aplicable a actos que emanan de potestades públicas distintas a la administrativa -como ocurre con la legislativa-, como tampoco sus antecedentes, aun cuando emanen de órganos pertenecientes a la Administración del Estado.</p>
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d) Los antecedentes que forman parte del proceso de elaboración de un anteproyecto de ley no son actos administrativos, o fundamentos de él, sino que tienen una naturaleza legislativa y, por ende, está fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia.</p>
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e) El mismo razonamiento debe seguirse respecto del literal b), esto es, aquel mediante el cual se solicita el protocolo de acuerdo firmado entre la Ministra Secretaria General de la Presidencia y parlamentarios del partido político Renovación Nacional, que emana de la actividad política vinculada a la función colegisladora, y no administrativo, además de no ser vinculante para la autoridad ministerial, por lo que se encuentra al margen de la Ley de Transparencia. Los protocolos pueden ser acuerdos verbales que recogen la voluntad política de un momento dado, en ningún caso son actos jurídicos.</p>
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f) El proceso prelegislativo respecto del futuro proyecto de Ley Orgánica Constitucional aludido en el artículo 13 constitucional, aún se encuentra en marcha, sin que exista un proyecto definitivo de borrador sobre el particular. Así, los estudios o antecedentes sobre la materia serán revisados por otras instancias políticas como del Ejecutivo, además del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. No es posible determinar a priori un borrador o anteproyecto, toda vez que no existe un acto formal que determine dicha categoría. En efecto, utilizando la misma herramienta recursiva del requirente, cabe preguntarse desde qué momento los antecedentes, informes u otros insumos pasan a constituir un borrador o anteproyecto. Ello es más complejo de determinar cuándo se trata de un trabajo en curso, tal como lo señala el propio peticionario.</p>
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g) La ausencia de un parámetro objetivo y precisable respecto del momento o acto que es tomado en cuenta para poder determinar con claridad cuando estamos en frente de un borrador o anteproyecto, lleva a que cualquier insumo prelegislativo pueda ser considerado en dicha categoría, restándole un mínimo de eficacia al privilegio deliberativo, al debate intemo de ideas.</p>
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h) En relación al literal c), reitera lo informado en su respuesta en orden a que dicha información es inexistente.</p>
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i) No existe un cronograma establecido al efecto, así como tampoco una norma que obligue a ello, caracterizándose este tipo de trabajo por su informalidad.</p>
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j) Sin perjuicio de la argumentación antes expuesta, en el evento de que este Consejo considere que la información relativa a la elaboración del anteproyecto de ley y del protocolo de acuerdo sean objeto de una solicitud de acceso a la información de acuerdo a la Ley de Transparencia, aduce que dicha información es reservada en virtud de la hipótesis de reserva del artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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k) La voluntad presidencial que se manifestará en el futuro proyecto de ley orgánica constitucional, significará una orientación respecto de la actuación del Gobierno en este ámbito, independientemente de que ella sea perfectible. Por lo anterior, no cabe sino considerar que la decisión que adopte la Presidenta de la República constituye una medida o política y, por ende, sus antecedentes pueden ser mantenidos en reserva, en tanto ella no se adopte.</p>
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l) Dicha información forma parte precisamente de una etapa de recopilación de antecedentes y de deliberación integrante del proceso político en base al cual la Presidenta de la República adoptará, en su oportunidad, la decisión de definir un determinado proyecto de ley orgánica constitucional e ingresar dicho documento a tramitación al Congreso Nacional, determinación que, como es sabido, aún se encuentra pendiente. En consecuencia, cabe concluir que los documentos solicitados constituyen insumos con el cual cuales la autoridad contará para el momento de ponderar cuál será su decisión en relación a la materia, motivo por el cual no cabe sino concluir que se está ante una de las hipótesis normativas que habilitan a denegar la entrega de la información, cual es la contemplada en letra b) del número 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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m) Si bien no existe precisión respecto de la fecha de presentación del proyecto de ley orgánica constitucional, sí existe la voluntad en cuanto deberá estar vigente con anterioridad a las próximas elecciones primarias presidenciales, las elecciones de Presidente de la República o plebiscito nacional, de acuerdo al inciso tercero del artículo 13 de la Carta Fundamental.</p>
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n) Los documentos solicitados se encuentran directamente relacionados con el proyecto de ley orgánica constitucional próximo a presentarse. Basta con señalar que la denominación de "anteproyecto" y sus antecedentes demuestran que existe un vínculo de causalidad entre éstos y el futuro proyecto de ley orgánica constitucional; en relación al protocolo de acuerdo, cabe señalar que su íntima vinculación queda evidenciada por el contenido del mismo, aludido por el requirente.</p>
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o) Corresponde al Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República realizar las funciones de coordinación y asesoría directa al Presidente de la República, al Ministro del Interior y a cada uno de los Ministros, sin alterar sus atribuciones y proveyéndoles, entre otros medios, de las informaciones y análisis político-técnicos necesarios para la adopción de las decisiones que procedan. Dicho rol estratégico y decisivo que cumple esa Cartera de Estado mediante su asesoría en las decisiones tanto políticas como jurídicas que adopta la Presidenta de la República, se desarrolla entre otros, a través de la elaboración de anteproyectos.</p>
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p) Dicha información es utilizada como una herramienta eficaz y funcional para la toma de decisiones de la Presidenta de la República, utilizándose con el objeto de direccionarlas estratégicamente, constituyéndose en un mecanismo exclusivamente de uso interno. De este modo, la entrega del anteproyecto no sólo implicará desajustar la agenda de gobierno y su planificación legislativa, alterando o dificultando la coordinación programática a que debe propender esa Cartera, sino también, fundamentalmente, perturbará el proceso deliberativo que realiza la máxima autoridad.</p>
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q) Una vez dado cuenta en el Congreso Nacional, el anteproyecto se convertirá en proyecto de ley y será público, y toda la comunidad podrá tener acceso a él en forma rápida y expedita, a través de los sitios webs de la Cámara de Diputados y Senado. De momento no existe un texto en condiciones de ser enviado al Congreso, pues su contenido está aún en análisis.</p>
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5) TÉNGASE PRESENTE DEL RECLAMANTE: Mediante escrito ingresado con fecha 10 de marzo de 2015 el solicitante expuso, en síntesis, las siguientes consideraciones:</p>
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a) Tanto el "anteproyecto" o "borrador" como el "protocolo de acuerdo" con parlamentarios, consisten en información necesaria y publica que se justifican por si solos ello por cuanto el segundo (protocolo) "podrá condicionar" en cuanto a su contenido al primero (borrador o anteproyecto) los cuales además son de relevancia e interés público.</p>
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b) A juicio del solicitante, la autoridad reclamada en su escrito de traslado no controvertiría que la información solicitada se encuentra amparada por la Ley de Transparencia.</p>
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c) Por último, señala las razones por las que, a su parecer, la reclamada no habría fundado la causal de reserva invocada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, la autoridad o jefatura del órgano requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados desde la recepción de la misma. Al respecto, el reclamante señaló que sólo al ingresar al sitio web de la reclamada tomó conocimiento de la respuesta a su solicitud, sin embargo ésta no le fue remitida a la casilla de correo electrónico a la que solicitó ser notificado en su requerimiento. Conforme con los antecedentes tenidos a la vista no consta que el Oficio N° 1.762 de 25 de septiembre de 2014 haya sido efectivamente remitido a la casilla de correo electrónico del reclamante, razón por la cual se ha configurado en esa parte el fundamento del presente amparo.</p>
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2) Que, respecto de la información solicitada en los literales a) y b) -"copia del borrador del Proyecto de Ley Orgánica Constitucional o borrador del Proyecto con mecanismo para voto de chilenos en el exterior" y "copia de documentación donde consta protocolo suscrito entre la Ministra del MINSEGPRES y diputados y senadores del partido Renovación Nacional". En síntesis, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, señaló, por una parte, que por su naturaleza la mencionada información no era susceptible de ser solicitada a través del procedimiento regulado en la Ley de Transparencia y, en subsidio de dicha alegación, invocó la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b) del mencionado cuerpo legal.</p>
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3) Que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, constituye información pública toda aquélla que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquélla contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, salvo que dicha información se encuentre sujeta a las excepciones legales que establezcan su secreto o reserva. De este modo, y contrariamente a lo señalado por el órgano reclamado los antecedentes solicitados se encuentran dentro de aquella información que toda persona tiene derecho a solicitar bajo el procedimiento regulado en la Ley de Transparencia y, por tanto, cabe desestimar dicha alegación de orden formal invocada por la reclamada correspondiendo, en consecuencia, examinar la procedencia de la causal de reserva esgrimida por ésta.</p>
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4) Que, la invocación de la causal prevista en el artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, permite denegar total o parcialmente la información que se solicite cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". Al respecto, y conforme lo establece el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento del citado cuerpo legal, se entiende por "antecedentes" todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por "deliberaciones", las consideraciones, formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.</p>
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5) Que, según la jurisprudencia de este Consejo -fijada, entre otras, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12-, para configurar la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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6) Que, en cuanto al primer requisito referido, puede constatarse de lo señalado por la reclamada en su respuesta y descargos, que los documentos solicitados en los mencionados literales forman parte de un proceso en curso de recopilación de antecedentes y de deliberación en virtud del cual la Presidenta de la República adoptará, en su oportunidad, la decisión de definir un determinado proyecto de ley orgánica constitucional e ingresar dicho documento a tramitación al Congreso Nacional.</p>
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7) Que, enseguida, respecto de la afectación de las funciones del órgano reclamado resulta útil tener presente lo señalado por este Consejo en la decisión de los amparos Roles C869-14 Y C2109-14 -relativos a copia de informes en derecho, minutas de evaluación, informes de asesoría y todo documento de análisis elaborado en relación a la viabilidad de una reforma total a la Constitución- en cuanto a que "divulgar información de naturaleza preliminar, a juicio de esta Corporación supone inmiscuirse en el ámbito de decisión del Ministerio Secretaría General de la Presidencia en forma previa a la adopción de una medida en particular sobre la materia, afectando con ello claramente el privilegio deliberativo que en tal sentido ha consagrado el legislador en el literal b) del artículo 21 de la Ley de Transparencia. Asimismo, y como señala la reclamada, acceder a la divulgación de dichos antecedentes supondría afectar el normal desarrollo de la agenda legislativa del Gobierno, por cuanto de conocerse las diversas alternativas analizadas por el ejecutivo, ello eventualmente podría restar margen de discrecionalidad a la toma de una decisión sobre el particular."</p>
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8) Que, en el mismo sentido cabe tener presente lo razonado por el Tribunal Constitucional en el considerando octogésimosexto de la sentencia Rol 2246-2012 respecto de que el conocimiento de los antecedentes de un anteproyecto de ley "puede entorpecer la elaboración del mismo "(...) por muy diversas razones, como la exposición prematura o la difusión de un texto que no es definitivo. Asimismo, el conocimiento de un anteproyecto puede rigidizar posiciones. La elaboración de este tipo de iniciativas requiere máxima flexibilidad para coordinar distintas competencias de órganos públicos, así como diferentes intereses que puedan ser afectados. Implica también ajustar la agenda programática del Gobierno; calzar el anteproyecto con la planificación legislativa. Finalmente, no hay que olvidar que el anteproyecto no tiene aún una decisión. Es un borrador dentro del Gobierno. Y cuando se envía al Congreso, es solo una propuesta, que este puede cambiar o rechazar."</p>
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9) Que, por tanto, y en virtud de lo razonado precedentemente, se rechazará el presente amparo respecto de lo solicitado en los literales a) y b) de la solicitud, por estimar que concurre la causal de reserva o secreto del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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10) Que, por último, respecto del literal c) de la solicitud -información acerca de las futuras reuniones de trabajo y sus fechas, entre personeros y/o funcionarios del MINSEGPRES y los miembros de las comisiones de Constitución del Senado y de la Cámara de Diputados que diga relación con la materia de la solicitud - tanto en su respuesta como en sus descargos la reclamada afirmó que dicha información era inexistente. En dicho contexto, y no obrando antecedentes en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada en esta sede, se rechazará igualmente el presente amparo respecto del mencionado literal.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Gustavo Fuentes Gajardo, en contra del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Gustavo Fuentes Gajardo, y a la Sra. Subsecretaria General de la Presidencia.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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