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DECISIÓN AMPARO ROL C2320-14</p>
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Entidad pública: Superintendencia de Medio Ambiente</p>
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Requirente: Rodrigo Insunza Ginart</p>
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Ingreso Consejo: 20.10.2014</p>
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En sesión ordinaria N° 636 del Consejo Directivo, celebrada el 31 de julio de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2320-14.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de agosto de 2014, don Rodrigo Insunza Ginart solicitó a la Dirección General de Aguas (en adelante, también DGA) "información vinculada a la evolución de los glaciares comprendidos dentro del área donde se realiza el proyecto Pascua Lama. Fotografías que la empresa Barrick envió a la DGA en cumplimiento de su obligación de monitoreo de los glaciares afectados por el proyecto. La solicitud es respecto de todas las fotos y secuencias que efectivamente han sido enviadas. Set de fotografías de los glaciares Toro 1, Toro 2, y Esperanza de los años 2013 y 2014. Fotografías o material audiovisual respecto de la evolución de los glaciares que hayan sido producida o esté en poder de la DGA".</p>
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2) DERIVACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: Mediante el Ord. N° 676, de 25 de septiembre de 2014, la Dirección General de Aguas derivó la solicitud a la Superintendencia de Medio Ambiente (en adelante, indistintamente SMA), argumentando que la información pedida corresponde a una materia que debe conocer dicho organismo. El señalado oficio fue notificado al solicitante.</p>
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Mediante el Ord. N° 1634, la SMA en virtud de lo previsto en el artículo 12, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, solicitó al requirente precisar la información objeto de la solicitud. Explicó al efecto que las obligaciones de monitoreo de componentes ambientales que realizan los titulares de resoluciones de calificación ambiental forman parte del Plan de Seguimiento establecido en las respectivas autorizaciones y, tiene por finalidad, asegurar que las variables ambientales relevantes que fueron objeto de evaluación, se desarrollen de acuerdo a lo proyectado. Agregó que dicho plan de seguimiento es diferente para cada proyecto o actividad, correspondiendo al titular remitir al sistema de seguimiento ambiental de la SMA solamente aquella información de seguimiento establecida en la resolución de calificación de ambiental.</p>
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En tal sentido explicó al requirente que la solicitud no contiene los datos necesarios para identificar claramente la información requerida, siendo necesario, previo a darle curso, precisar el número y la fecha de la resolución de calificación ambiental, nombre del titular y el considerando en el cual se establece la obligación de remitir los monitoreos de los glaciares Toro 1, Toro 2 y Esperanza. Por su parte, el solicitante dio cumplimiento a lo solicitado entregando la información que le fuera requerida.</p>
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3) RESPUESTA: Mediante Resolución Exenta N° 628, de 24 de octubre de 2014, la SMA respondió a la antedicha solicitud denegando la información solicitada, argumentando al efecto que:</p>
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a) La información solicitada forma parte de un expediente de investigación que actualmente tramita la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia de Medio Ambiente. Por lo tanto, servirá de base para que dicha división evalúe la pertinencia o no de iniciar un procedimiento sancionatorio, configurándose entonces la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. En este sentido, señala, se ha pronunciado el Consejo para la Transparencia al rechazar el amparo Rol C273-13, en que se habían solicitado unas denuncias a cuyo respecto no se había adoptado aún la decisión de iniciar o no un procedimiento sancionatorio.</p>
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b) Sin perjuicio de lo anterior, la ley ha establecido para la SMA un estándar de transparencia activa mucho mayor que el que fija la Ley de Transparencia. Esto porque el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente establece que: "Los resultados de las inspecciones, mediciones y análisis realizados por la Superintendencia, por entidades técnicas acreditadas y por organismos sectoriales, junto con un informe técnico fundado y sus conclusiones, deberán remitirse, una vez finalizadas, al Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental". A su vez, el artículo 31, letra c), ha establecido que SNIFA, de acceso público, se conforme, entre otros, con los siguientes antecedentes y datos: "c) los procesos sancionatorios incoados respecto de cada actividad, proyecto y sujeto fiscalizado".</p>
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c) En razón de lo anterior, señala, en todos aquellos casos en que las fiscalizaciones de las normas de emisión, de calidad ambiental y de las demás normas ambientales sobre las cuales este fiscalizador tiene competencia y, que sean susceptibles de ser conocidas, estarán publicadas en el SNIFA, sea que haya derivado o no en un uno de tipo sancionatorio.</p>
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4) AMPARO: El 29 de octubre de 2014 el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la SMA, fundado en que le fue denegada la información solicitada.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo y, mediante el Oficio N° 6.364, de 6 de noviembre de 2014, confirió traslado al Sr. Superintendente de Medio Ambiente, solicitándole especialmente: (1°) referirse a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) precisar en qué medida la documentación solicitada serviría de antecedente o sería una deliberación previa a la adopción de una medida o política futura y explicar las implicancias de dicha medida o política, explicitando asimismo las características particulares de la documentación solicitada que, a juicio del órgano, justificarían que su comunicación pudiere afectar el debido cumplimiento de sus funciones; y (3°) acompañar copia de los antecedentes del procedimiento de subsanación aplicado por la SMA con respecto a la solicitud de información.</p>
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Mediante el Ord. N° 1.948, de 20 de noviembre de 2014, la SMA evacuó sus descargos y observaciones, y junto con reiterar lo señalado en la respuesta en torno a la procedencia de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia agregó que:</p>
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a) La potestad fiscalizadora de la SMA tiene por objeto, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 de su ley orgánica, conocer el estado y circunstancias de las situaciones fiscalizadas. Con ello se busca determinar si los regulados cumplen con el marco normativo aplicable y, en caso que ello no sea así, adoptar las medidas coercitivas que establece la ley, sancionando administrativamente los incumplimientos que se verifiquen, ejerciendo la potestad sancionatoria.</p>
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b) La información solicitada, alusiva a la evolución de los glaciares ubicados en el área donde se realiza el proyecto Pascua Lama, forman parte de un expediente de investigación que tramita la División de Fiscalización de la SMA. Esa información servirá, por tanto, de base para que dicha división evalué la procedencia o no de enviar los antecedentes a la División de Sanción y Cumplimiento, con el objeto de iniciar un procedimiento sancionatorio. En este sentido, explica, los resultados de las fiscalizaciones constituyen los antecedentes de hecho bajo los cuales se deberá sustentar una posible formulación de cargos, por tanto, sólo desde ese momento la información pasaría a ser pública al formar parte del expediente sancionatorio respectivo, y al cual podría accederse a través del sistema de información de la SMA.</p>
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c) Si bien la propia ley orgánica de la SMA ha regulado específicamente la publicidad de la decisión final como parte de los deberes de transparencia activa del organismo, la publicidad anticipada, esto es de los antecedentes y acciones de fiscalización en curso pondría en riesgo la eficacia del ejercicio de las atribuciones del organismo, pues existe un vinculo preciso de causalidad entre los antecedentes y la decisión final. En tal sentido, alude a lo resuelto por el Consejo para la Transparencia en la decisión de amparo Rol C273-13.</p>
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d) En definitiva, señala, la publicidad de los antecedentes solicitados, en cuanto incorporados a un proceso de fiscalización aún no concluido, haría ineficaz la fiscalización de la SMA toda vez que alertaría al posible infractor acerca de la estrategia que lleva a adelante el organismo, haciendo ilusorio el ejercicio de sus potestades fiscalizadoras y eventualmente sancionatorias. En efecto, señala, de divulgarse esta información se incentivarían practicas oportunista de parte de posibles fiscalizados, quienes podría crear un escenario aparente de cumplimiento, entorpeciendo de ese modo futuras acciones de fiscalización.</p>
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e) Con todo, precisa, la causal invocada tiene un carácter excepcional y temporal, y se justifica hasta el momento en que la decisión pendiente sea adoptada, periodo en el cual los antecedentes pasan a ser públicos. Ello sucederá cuando finalice la etapa de fiscalización y se conozcan sus resultados, ya sea que aquel arroje la existencia de conformidades, caso en el cual no habría un procedimiento sancionatorio; o en caso de haberse llegado a este último proceso, en el momento que se decida sobreseer o se aplique la sanción.</p>
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f) Agrega que la ley orgánica de la SMA, cuyo texto fue fijado por el artículo 2° de la Ley N° 19.417, ha establecido estándares de transparencia activa más exigente que los que rigen para el resto de la Administración, por cuanto ha dispuesto que la SMA deberá administrar un Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental (SINFA), donde, entre otras materias, se puede acceder a los resultados de las acciones de fiscalización desarrolladas por la SMA respecto de cada uno de los instrumentos de carácter ambiental de su competencia, como asimismo al informe técnico fundado de la fiscalización, mediante el link: http://snifa.sma.gob.cl/registropublico/snifahome</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, atendido su tenor así como la complementación presentada por el solicitante, la solicitud de acceso se entiende referida a lo siguiente:</p>
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a) Información vinculada a la evolución de los glaciares comprendidos dentro del área donde se realiza el proyecto a que se refiere la resolución mencionada.</p>
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b) Fotografías que la empresa titular envió a la DGA en cumplimiento de su obligación de monitoreo, en relación a los glaciares afectados por el proyecto, a saber: "Toro 1", "Toro 2", y "Esperanza", en relación a los años 2013 y 2014;</p>
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c) Fotografías o material audiovisual con respecto de la evolución de dichos glaciares que hayan sido producida o esté en poder de la DGA.</p>
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2) Que, en respuesta a la solicitud de información que motiva el amparo la SMA invocó la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia; esto es, el privilegio deliberativo, por las razones indicadas en lo expositivo.</p>
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3) Que, para decidir sobre la procedencia de la causal de reserva de privilegio deliberativo invocada en la especie, dado su carácter esencialmente temporal conforme lo establece el artículo 21 N° 1, letra b) parte final, de la Ley de Transparencia, se precisa atender únicamente al estado del procedimiento respectivo al momento de evacuarse la respuesta por parte de la Superintendencia, sin que puedan incidir en tal pronunciamiento las circunstancias acaecidas con posterioridad a la fecha de la respuesta. Por lo tanto, ponderar la reserva asociada al privilegio deliberativo exige retrotraerse a la fecha de la respuesta y atender al potencial de afectación que, a ese momento y según el estado procedimental asociado, podía haber producido la revelación de los antecedentes solicitados.</p>
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4) Que, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido los presupuestos que deben concurrir para configurar la causal en cuestión. En este sentido, de las decisiones recaídas en los amparos Roles C12-09, C79-09 y C95-09, se desprende que al invocar la causal de secreto establecida en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, los organismos deben demostrar esencialmente, y de forma copulativa, las siguientes circunstancias: a) Que lo solicitado sean antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una decisión, medida o política y b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano que invoca la esta causal</p>
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5) Que, a juicio de este Consejo si bien en el presente caso pueden darse por satisfechos los presupuestos a que se refiere la letra a) precedente, no sucede lo mismo, en cambio, con el presupuesto a que alude la letra b). En efecto, la SMA sostiene que la publicidad de los antecedentes solicitados haría ineficaz la fiscalización toda vez que alertaría a los fiscalizados acerca de la estrategia que lleva adelante el organismo, incentivando practicas oportunistas de los mismos, haciendo ilusorio en definitiva el ejercicio de sus potestades fiscalizadoras y eventualmente sancionatorias. Sin embargo, la probabilidad de ese perjuicio no se observa en el presente caso, pues los antecedentes objeto de la solicitud si bien incorporados al proceso de fiscalización, los ha proporcionado la misma empresa sometida al proceso de fiscalización -Barrick Gold-. Ese riego podría tal vez verificarse en la medida que se hubiere solicitado la totalidad del expediente investigativo u otros antecedentes distintos a los aportados por la empresa fiscalizada al ente regulador, tales como minutas, informes, discusiones, u otros, lo que sin embargo, no ha sido lo solicitado en la especie.</p>
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6) Que, sin perjuicio de lo anterior, se ha constatado que el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental (SINFA), que administra la SMA en virtud de lo previsto en el artículo 31 de la ley N° 20.417, contiene los expedientes de investigación y sancionatorio, llevados a cabo por la SMA en relación a la empresa, incluyendo los antecedentes solicitados. Por tanto, y conforme a lo que ha resuelto este Consejo en la decisión de amparo Rol C273-13, en el sentido que el hecho de encontrarse la información en dicho portal permite concluir que la misma se encuentra permanentemente a disposición del público, y puede entonces tener lugar lo establecido por el artículo 15 de la Ley de Transparencia, se tendrá por entregada la información solicitada en virtud de la notificación de la presente decisión.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRAS B) Y M) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Rodrigo Insunza Ginart en contra de la Superintendencia de Medio Ambiente, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, sin perjuicio de tener por entregada la información solicitada, aunque extemporáneamente en virtud de la notificación de la presente decisión.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Superintendente de Medio Ambiente y al Sr. Rodrigo Insunza Ginart.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don José Luis Santa María Zañartu. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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