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Ariel Nercasseau con MUNICIPALIDAD DE LAMPA Rol: C3094-19

Consejo para la Transparencia, 05/05/2020

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Lampa, respecto a la falta de entrega de copia del Diagrama solicitado en el punto 3 del requerimiento, solo en cuanto a su entrega extemporánea. Dicho antecedente será remitido al peticionario, junto con la notificación de la presente decisión, en virtud del principio de facilitación contemplado en la Ley de Transparencia. A su vez, se acoge el amparo respecto a la indicación de los cargos detentados por los funcionarios de la Subsecretaría de Prevención del Delito, pedidos en el punto 8 de la solicitud. Lo anterior, por tratarse de información pública, cuya entrega no se ha verificado. Ahora bien, en cuanto a las casillas electrónicas de dichos funcionarios, su entrega solo es procedente previa consulta y autorización de parte de la Subsecretaría de Prevención del Delito, lo que deberá ser acreditado por el municipio en sede de cumplimiento. (Lo anterior, en virtud de lo razonado en amparo Rol C1402-16). Se rechaza el amparo en relación a los contratos solicitados en el punto 1, por cuanto el organismo hizo entrega de la información disponible, siendo factible legalmente la inexistencia de contratos respecto de la funcionaria consultada, conforme alega la recurrida. Se rechaza el amparo respecto de los correos electrónicos solicitados, en el punto 7. Lo anterior, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. Asimismo, se configura la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. (Aplica criterio decisión Rol C429-19, entre otras). Sobre este último punto la presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González y del Consejero don Marcelo Drago Aguirre, para quienes es pertinente la entrega de copia de los correos electrónicos requeridos por el reclamantes por cuanto dichos antecedentes, generados desde una casilla institucional en el ejercicio de competencias públicas, constituyen una manera de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública, y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto. Se rechaza el amparo en cuanto a las alegaciones efectuadas a la respuesta dada al punto 9 del requerimiento, por cuanto exceden lo solicitado inicialmente. Finalmente, se representa al órgano reclamado el haber omitido dar traslado a los titulares de los correos electrónicos solicitados, para efectos de notificarles su derecho de oponerse a la entrega de las comunicaciones requeridas.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Conformidad objetiva

Tipo caso:

  • Amparo


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Disidente), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Disidente)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3094-19

Entidad pública: Municipalidad de Lampa.

Requirente: Ariel Nercasseau.

Ingreso Consejo: 29.04.2019.

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Lampa, respecto a la falta de entrega de copia del Diagrama solicitado en el punto 3 del requerimiento, solo en cuanto a su entrega extemporánea. Dicho antecedente será remitido al peticionario, junto con la notificación de la presente decisión, en virtud del principio de facilitación contemplado en la Ley de Transparencia.

A su vez, se acoge el amparo respecto a la indicación de los cargos detentados por los funcionarios de la Subsecretaría de Prevención del Delito, pedidos en el punto 8 de la solicitud. Lo anterior, por tratarse de información pública, cuya entrega no se ha verificado. Ahora bien, en cuanto a las casillas electrónicas de dichos funcionarios, su entrega solo es procedente previa consulta y autorización de parte de la Subsecretaría de Prevención del Delito, lo que deberá ser acreditado por el municipio en sede de cumplimiento. (Lo anterior, en virtud de lo razonado en amparo Rol C1402-16).

Se rechaza el amparo en relación a los contratos solicitados en el punto 1, por cuanto el organismo hizo entrega de la información disponible, siendo factible legalmente la inexistencia de contratos respecto de la funcionaria consultada, conforme alega la recurrida.

Se rechaza el amparo respecto de los correos electrónicos solicitados, en el punto 7. Lo anterior, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. Asimismo, se configura la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. (Aplica criterio decisión Rol C429-19, entre otras).

Sobre este último punto la presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González y del Consejero don Marcelo Drago Aguirre, para quienes es pertinente la entrega de copia de los correos electrónicos requeridos por el reclamantes por cuanto dichos antecedentes, generados desde una casilla institucional en el ejercicio de competencias públicas, constituyen una manera de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública, y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto.

Se rechaza el amparo en cuanto a las alegaciones efectuadas a la respuesta dada al punto 9 del requerimiento, por cuanto exceden lo solicitado inicialmente.

Finalmente, se representa al órgano reclamado el haber omitido dar traslado a los titulares de los correos electrónicos solicitados, para efectos de notificarles su derecho de oponerse a la entrega de las comunicaciones requeridas.

En sesión ordinaria N° 1094 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3094-19.

VISTO:

Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de marzo de 2019, don Ariel Nercasseau solicitó a la Municipalidad de Lampa, lo siguiente:

"En relación a la licitación ID 3894-7-LE18, denominada "Adquisición e Instalación de Cámaras de Video Protección Comuna de Lampa" la cual fuese adjudicada con fecha 07 de Junio de 2018, a mi representada, empresa Bionic Visión SpA, conforme al decreto exento N° 537 de fecha 10 de Mayo de 2018. (...). Habida cuenta a que a la fecha, habiendo transcurrido más de 4 meses sin que se curse el pago por los servicios prestados, nos vemos nuevamente en la obligación de solicitar antecedentes ha objeto de preparar nuestra defensa legal y definir el curso a seguir para requerir forzadamente el pago correspondiente. En ese sentido, contar con todos los antecedentes es fundamental para, entre otras cosas, hacer una relación fundada de hechos. Por tanto, en virtud de la facultad que concede la Ley 20.285, vengo a solicitar se nos remita los siguientes documentos:

1. Copia de contratos de trabajos de doña Paula Collao Vergara, de todos los años en que ha estado vinculada al Municipio.

2. Copia de contrato de trabajo del Sr. José Roa Díaz de todos los años en que ha estado vinculada al Municipio, aunque actualmente no se encuentre prestando servicios para el Municipio.

3. Copia de Diagrama de Desarrollo de Obras, elaborado en Dirección de Obras Municipales, mostrado a quien suscribe el día 17 de Enero de 2019, en reunión llevada al efecto con doña Paula Collao.

4. Todas las resoluciones dictadas durante el período de ejecución de las obras y hasta la actualidad, derivada de la licitación ID N° 3894-7-LE18.

5. Todas las Resoluciones, decretos, cartas o memorándum enviados entre departamentos Municipales o funcionarios públicos del Municipio, por el período de tiempo comprendido entre la adjudicación de la licitación, la completa ejecución de las obras y hasta la actualidad, relacionados con la licitación de referencia ID N° 3894-7-LE18.

6. Toda la documentación relativa a la entrega del dinero para el pago de la ejecución del proyecto de la licitación ID N° 3894-7-LE18, por parte de la Subsecretaría de Prevención del Delito, informe contable, resoluciones, memorándum, cartas, etc.

7. Correos electrónicos corporativos (no de uso personal), relacionados exclusivamente a la licitación de referencia y de su ejecución, enviados entre funcionarios del Municipio y sólo respecto de su contenido que tenga estrecha relación con la misma licitación (principio de divisibilidad de la información), su desarrollo y ejecución de acuerdo al contrato hasta la actualidad. Lo anterior tiene un claro sustento habida cuenta a que la información solicitada es pública por los siguientes motivos: El asiento, el escritorio, el computador, monitor, teclado, mouse, el servidor donde se guarda la información de los correos electrónicos, el nombre de dominio del correo electrónico, el internet que se ocupa para enviar el correo, son de dominio y uso municipal, por tanto públicos.

8. Nombre, casillas de correo electrónico, teléfonos y cargo de la o las personas o funcionarios de la Subsecretaria de Prevención del Delito con las cuales se llevó a cabo el proceso de requerimiento de financiamiento de la Licitación ID N° 3894- 7-LE18 y los mismos datos respecto de la o las personas con que se sigue actualmente en comunicación, de la Subsecretaría de Prevención del Delito, para el traspaso de dinero para el pago de los servicios relativos a la licitación de referencia.

9. Copias de reclamos y demandas recibidas por el Municipio en contra de doña Paula Collao Vergara, Directora de Obras Municipal.

10. Copia de documentos en que se sustenten eventuales investigaciones por parte de la Contraloría General de la República, en contra de la Dirección de Obras del Municipio, en especial aquellos en contra de doña Paula Collao.

11. Requerimos que se informe si existe actualmente algún procedimiento llevado a cabo por la Contraloría General de la República en contra de la Municipalidad de Lampa vinculado a la licitación ID N° 3894-7-LE18, su desarrollo y ejecución del contrato derivado de la misma, hasta la actualidad. Y copia de toda la documentación que de cuenta de este eventual procedimiento.

12. Información por escrito enviada a la Subsecretaría de la Prevención del Delito conforme se establece en el contrato derivado de la licitación de referencia, en su cláusula NOVENA, que señala expresamente que "Si la solicitud de pago se retrasa por causas imputables a la Unidad Técnica, ésta deberá informar por escrito a la Subsecretaría de Prevención del Delito, las causas que originen tal retraso", disposición que también se ha incumplido".

2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Con fecha 8 de abril de 2019, la Municipalidad de Lampa comunicó la prórroga del artículo 14, inciso 2°, de la Ley de Transparencia.

Posteriormente, por medio de Ord. D° N° 04/50/2019 de fecha 23 de abril de 2019, el organismo otorgó respuesta al requerimiento, en los siguientes términos:

- Sobre los puntos 1 y 2, señalan adjuntar la documentación, tarjando los datos personales de los involucrados;

- Sobre los puntos 3, 4, 5, 6 y 12, en atención a su extensión, se dispuso su entrega a través del enlace que proporcionan;

- Sobre el punto 7, deniegan lo pedido, por cuanto las casillas de los correos como el contenido de las comunicaciones no pueden ser entregados, toda vez que los primeros constituyen información personal de los funcionarios y los segundos están amparados por el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República; cita al efecto lo resuelto por este Consejo en los amparos Roles C521-10 y A140-09;

- Sobre el punto 8, hacen extensible el fundamento otorgado al punto 7; sin embargo, proporcionan la identidad y teléfono institucional de los funcionarios de la Subsecretaría de Prevención del Delito con los cuales se llevó a cabo el proceso de requerimiento de financiamiento;

- Sobre el punto 9, informan que los reclamos ingresados a la Municipalidad dicen relación con la dirección de obras municipales, y no en contra de una persona en particular, en este caso su directora;

- Sobre el punto 10, revisados los registros de la dirección de asesoría jurídica, no existen investigaciones llevadas por parte de la Contraloría General de la República en contra de la Dirección de Obras Municipales; y,

- Sobre el punto 11, existe un procedimiento a raíz de un reclamo interpuesto por la empresa Bionic Visión SPA, el que se encuentra en etapa de emisión de informe por parte de la Municipalidad.

3) AMPARO: El 29 de abril de 2019, don Ariel Nercasseau dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su requerimiento, con base a lo siguiente:

- Respecto a los contratos de trabajo solicitados en el punto 1, solo fueron proporcionados los decretos de nombramiento de la directora consultada -Decreto N° 38 de 9 de julio de 2013 que nombró a la consultada en calidad de suplente en grado 8 directivo de la E.M.R. en el cargo de Directora de Obras Municipales y el Decreto N° 01 de 16 de enero de 2014, que la nombra en calidad de titular del cargo ya señalado-; exige la entrega de contratos.

- No fue remitido el diagrama solicitado en el punto 3, el cual trata de un gráfico estilo mapa conceptual o diagrama de tiempos, elaborado por la Dirección de Obras el cual habría sido exhibido en reunión que indican, y mencionado en el numeral 15 de la Resolución Exenta N° 1/19 de 17 de enero de 2019 -que anexan-.

- En cuanto a los puntos 4, 5, 6 y 12, expresan "la respuesta que se nos ha dado es que los documentos solicitados en estos numerales están contenidos en una nube virtual", reiterando el link ya señalado.

- En cuanto al punto 7, señalan que lo pretendido son los correos electrónicos institucionales (de origen, contenido y fuentes públicas) relacionados estrictamente a la licitación de la referencia, aplicando divisibilidad si es necesario, lo que fue denegado.

- En cuanto al punto 8, fue denegada la casilla institucional solicitada; a su vez, omiten indicar el cargo de los funcionarios cuyos nombres fueron proporcionados.

- Respecto al punto 9, otorgaron una respuesta elusiva. En tal sentido, expresan "nuestra intención va más allá de saber si ella tiene reclamos en términos personales, como lo sería por ejemplo un hipotético juicio de índole familiar, lo que se busca en concreto es que se nos haga saber si ella en su calidad de Directora de Obras y como representante del departamento ha sido cuestionado con anterioridad por quién, en qué ocasiones y en definitiva toda la información relativa a esta eventuales reclamaciones ante el servicio (...)".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Lampa, mediante Oficio N° E8838 de 1 de julio de 2019.

El órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones mediante Ord. -D N° 04/225/2017 de 17 de julio de 2019, señalando:

- Respecto a los contratos pedidos en el punto 1 de la solicitud. No existe contrato de trabajo por tratarse de un funcionario nombrado en virtud de la Ley N° 18.883.

- En cuanto a la falta de entrega del Diagrama de Desarrollo de Obras: "Por un error en la migración de los datos en la nube Dropbox, no se adjuntó en su momento, se adjunta en esta presentación, debido a que, por ahora, el Dropbox institucional de la municipalidad no tiene espacio para incorporar más documentos, sin embargo, se incorporará cuando se amplíe el almacenamiento de esta institución, para que se encuentre permanentemente a disposición del requirente".

- Sobre los correos electrónicos, tanto las direcciones de las casillas como el contenido de aquellos es reservada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, por tal razón no dieron aplicación al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, respecto de los involucrados, cuyos datos de contacto proporcionan.

- En cuanto a los reclamos y demandas recibidas contra la Directora de Obras Municipales, argumentan "la solicitud es clara, y dice relación con la persona de la funcionaria (...)"; caso contrario, de interpretarse esta parte de la solicitud en los términos señalados por el reclamante en su amparo, se configura la causal del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia, por cuanto no se establece un límite entre los reclamos y demandas contra la dirección de obras.

Finalmente, aseveran que para dar respuesta a la solicitud, hubo un trabajo concertado de todos los departamentos de la municipalidad, haciendo entrega de todos los antecedentes disponibles -56 documentos contenidos en archivo dropbox - que incluye antecedentes desde el inicio de la licitación hasta la fecha de la solicitud-.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo por medio de los oficios N° E10781, E10782, E10783, E10784 y E10785, de 6 de agosto de 2019, confirió traslado a los funcionarios municipales titulares de las casillas electrónicas consultadas.

De los 5 notificados, dos dedujeron su oposición a la entrega de los correos electrónicos solicitados, basados en la garantía constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones, establecida en el artículo 19 N° 5 de la Ley de Transparencia, la que no distingue entre casillas privadas e institucionales.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo versa en la respuesta incompleta que el organismo habría otorgado a los ítems 1, 3, 7, 8 y 9 de la solicitud descrita en el párrafo uno de expositivo. Hace mención a la respuesta recibida a los puntos 4, 5, 6 y 12, sin efectuar alguna alegación

2) Que, respecto a "la copia de los contratos de trabajos de doña Paula Collao Vergara, de todos los años en que ha estado vinculada al Municipio", requeridos en el punto 1 de la solicitud, de los antecedentes expuestos por las partes, se advierte que en atención el cargo que ha detentado la consultada con el municipio -estamento Directivo Planta-, conforme se desprende de los artículos 1, 2, 13 y 14 de la Ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, efectivamente su contratación se materializa mediante la dictación del respectivo decreto de nombramiento, constituyendo el acto que vincula laboralmente a la señalada funcionaria con el municipio y no por un contrato, en los términos establecidos en el Código del Trabajo, por cuanto dicha normativa no es aplicable a los funcionarios de la administración del Estado . En consecuencia, al haber proporcionado la reclamada copia de los decretos de nombramiento de la consultada, ha dado cumplimiento a su deber de informar, razón por la cual se rechazará el amparo en esta parte.

3) Que, respecto a la "copia de Diagrama de Desarrollo de Obras" solicitado en el punto 3, la municipalidad explica los motivos por los cuales el señalado antecedente no fue entregado oportunamente, el que procede a remitir en sus descargos. En razón ello, se acogerá el amparo sobre este punto, únicamente en cuanto a la respuesta extemporánea otorgada a esta parte de la solicitud y en virtud al principio de facilitación contemplado en el artículo 11, letra f) de la Ley de Transparencia, copia del antecedente referido será remitido al reclamante junto con la notificación del presente acuerdo. En este mismo orden de ideas, se advierte que respecto a los numerales 4, 5, 6 y 12 de la solicitud, si bien el reclamante manifiesta que la información fue dispuesta a través de la plataforma que indica, no realiza alguna observación que ponderar, razón por la cual no existe mérito para emitir algún pronunciamiento en la especie.

4) Que, en cuanto a los correos electrónicos solicitados en el punto 7, conforme lo resuelto en amparo Rol C429-19, recaído entre las mismas partes e información análoga, este Consejo resolvió, en sus considerandos 9, 16, y 17: "los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N°5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. En suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57). Finalmente, cabe destacar lo establecido en la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N°20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N°12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos"; en cuyo mérito, se rechazará el amparo en este punto.

5) Que, respecto a lo pedido en el punto 8, las alegaciones del reclamante versan en la falta de entrega de las casillas electrónicas e identificación del cargo de los funcionarios de la Subsecretaría de Prevención del Delito que participaron o gestionaron en la licitación referida; en tal sentido, este Consejo advierte que efectivamente se omitió en la respuesta indicar el cargo que detentan los funcionarios informados, antecedente que constituye información pública en los términos establecidos en la Ley de Transparencia, no invocando la recurrida alguna circunstancia de hecho o de derecho que justifique su falta de entrega, en cuyo mérito, se acogerá el amparo en esta parte.

6) Que, luego, y respecto a la falta de entrega de las direcciones electrónicas institucionales de los señalados funcionarios, cabe anotar que aquellas no quedan comprendidas dentro de la categoría de dato personal al cual alude la recurrida, toda lo solicitado es la dirección institucional y no particular de éstos ; sin embargo, en atención a que se refiere a la dirección de correos electrónicos institucionales de funcionarios correspondientes a distinto servicio, era pertinente que la Municipalidad de Lampa consultara a la Subsecretaría referida, si accedía a la entrega del señalado antecedente, o si respecto de aquel invocan alguna causal de reserva. Lo anterior, con base a lo resuelto por este Consejo en amparo Rol C1402-16, en cuyo considerando 4°, se dispuso: "el criterio de este Consejo, desarrollado en los considerandos 8° y 9° de la decisión de amparo Rol C611-10, - extendido luego a los correos electrónicos institucionales en la decisión de amparo C136-13 -, ha sido el de entender que "(...) la decisión de un órgano de la Administración de informar a través de su sitio electrónico determinados números telefónicos, obviando otros, tiene por objeto canalizar el flujo de comunicaciones recibidas por el organismo, permitiéndole sistematizar el ingreso de llamadas conforme a los criterios de prevalencia que éste haya determinado (...) y actuar en relación con dichos criterios (....) para lo cual el Municipio destina recursos y personal al efecto, mediante la contratación de cuentas telefónicas y secretarias. En consecuencia, conforme a lo anterior, divulgar aquellos números telefónicos respecto de los cuales el órgano no cuenta con el mecanismo de canalización de comunicaciones precedentemente descrito o aquellos que permiten el acceso directo a autoridades o funcionarios respecto de los cuales, precisamente, se ha elaborado dicho mecanismo, permitiría a las personas sortear el sistema de acceso telefónico a las autoridades o funcionarios públicos dispuesto por el órgano, impidiendo a los funcionarios que ejecutan dicha labor cumplir regularmente con los fines por los cuales han sido contratados. Lo anterior obligaría a las autoridades o funcionarios cuya función regular no es la atención de comunicaciones telefónicas o de público en general, a atender éstos, distrayéndolos de sus labores habituales "en los términos de la causal del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia" "; en consecuencia, al poseer el organismo dichas casillas y siendo desestimada su alegación, procede acoger el presente amparo en este punto, sin embargo y pese a que la Municipalidad de Lampa hizo entrega de los teléfonos institucionales de dichos funcionarios, en lo que respecta a sus casillas, al ser un antecedente cuya titularidad corresponde a la Subsecretaría de Prevención del Delito, en sede de cumplimiento deberán acreditar que cuentan con la autorización de la referida Subsecretaría para su entrega, o en su defecto, certificar la negativa del señalado organismo con base a los criterios descritos en la decisión precitada, y en uno u otro caso se tendrá por cumplido el deber de informar.

7) Que, respecto a las alegaciones del reclamante a la respuesta dada al punto 9 de la solicitud, se debe hacer presente que el artículo 12 de la Ley de Transparencia, establece los requisitos que debe cumplir un requerimiento de información para ser admitido a trámite, destacando aquel descrito en el literal b), el cual exige "identificación clara de la información que se requiere". En tal sentido, de la revisión de su requerimiento, el tenor expreso de lo allí solicitado es "Copias de reclamos y demandas recibidas por el Municipio en contra de doña Paula Collao Vergara, Directora de Obras Municipal", señalando el organismo no disponer de reclamos dirigidos directamente en contra de la persona consultada; en consecuencia, este Consejo estima que la recurrida otorgó respuesta conforme lo efectivamente solicitado, escapando los fundamentos del reclamante del tenor inicial de su requerimiento, por cuanto expresamente solicitó los reclamos o demandas interpuestas directamente en contra de la persona señalada, y no aquellas reclamaciones dirigidas a la Dirección de Obras Municipales, y por tanto de forma residual a la consultada, en su calidad de representante de la dirección referida, razón por la cual se rechazará el amparo en este punto.

8) Que, finalmente, se advierte que el órgano reclamado denegó la entrega de las comunicaciones solicitadas, señalando en sus descargos que no procedió a conferir traslado de la solicitud a los titulares de las comunicaciones requeridas. Al respecto cabe observar que ello no se aviene con el procedimiento que debía seguir ante una solicitud como la que se analiza, por cuanto lo que procedía en la especie, era que el órgano reclamado confiriera traslado a los mencionados titulares, según lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, circunstancia que será representada en lo resolutivo, a fin de que en lo sucesivo no omitan dicha gestión.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS EN LO QUE RESPECTA A LOS CORREOS ELECTRÓNICOS, RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTE, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, LO SIGUIENTE:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS EN LO QUE RESPECTA A LOS CORREOS ELECTRÓNICOS, RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTE, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, LO SIGUIENTE:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Ariel Nercasseau en contra de la Municipalidad de Lampa, respecto a la entrega extemporánea del antecedente solicitado en el punto 3 de la solicitud, el que será remitido al peticionario con la notificación del presente acuerdo.

II. Requerir a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Lampa:

a) Señalar al reclamante los cargos que detentan los funcionarios que fueron informados en respuesta al punto 8 de la solicitud; ahora bien, en lo que respecta a las casillas electrónicas de éstos, su entrega deberá ser conforme los términos referidos en el considerando 6°.

b) Cumplir con lo resuelto en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar el cumplimiento de lo ordenado, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar la observancia de las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo respecto a las alegaciones a la respuesta dada a los puntos 1, 7, y 9, con base a lo argumentado en los considerandos 2°, 4°, y 7° respectivamente.

IV. Representar a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Lampa, el haber omitido dar lugar al procedimiento de oposición, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tal infracción.

V. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Ariel Nercasseau, a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Lampa, y a los terceros involucrados.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra de los Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre, quienes no comparten lo razonado en el Considerando 4° , respecto de los correos electrónicos reclamados, estimando que el amparo en dicha parte debe ser acogido, con base a las siguientes consideraciones:

1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.

3) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

5) Que, la práctica señalada precedentemente, no hace sino reconocer que estos correos constituyen una manera de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forman parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.

6) Que, en consecuencia, es pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por los reclamantes, que fueren generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto. En efecto, en cuanto a la eventual afectación de los derechos del tercero interesado en lo que se refiere a la esfera de su vida privada, en el marco de lo establecido en la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en la especie, esta tampoco se produce, toda vez que lo pedido dice relación con intercambios de correos electrónicos en el ejercicio de la función pública.

7) Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, el Consejero Marcelo Drago Aguirre estima que la declaración de inadmisibilidad por inconstitucional de la indicación del Honorable Diputado Leonardo Soto Ferrada, relativa a establecer la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos, no lo sería, toda vez que ella sólo procede en caso de que la indicación no tenga relación directa con las ideas matrices del proyecto, que importen nuevos gastos con cargo a los fondos del Estado o de sus organismos, o bien que correspondan a materias de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, hipótesis que no concurren en la especie, conforme lo dispuesto en la Constitución Política de la República y en la Ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.

8) Que, a mayor abundamiento, a juicio del Consejero Drago, no constituye fuente de derecho una declaración de inadmisibilidad producida con ocasión de una discusión legislativa en el seno de una comisión determinada, en cualquiera de las Cámaras del Congreso Nacional, especialmente considerando que dicha declaración fue de fondo, debiendo adecuarse a los precisos términos de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional. Por lo demás, es necesario recordar que el control de constitucionalidad de las leyes es atribución privativa del Tribunal Constitucional y no facultad de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, generándose una alteración de las normas constitucionales y legales sobre el proceso de formación de la ley.

9) Que, en razón de lo anterior, para estos disidentes, se debe ordenar la entrega de los correos electrónicos institucionales, objeto del requerimiento.

En contra de la presente decisión, procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado, no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.