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William García Machmar con OTRAS INSTITUCIONES Rol: C5412-19

Consejo para la Transparencia, 23/06/2020

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Subsecretaría del Deporte, referido al acceso a todos los correos electrónicos en poder de la Comisión Nacional de Control de Dopaje o del Tribunal de Expertos en Dopaje, intercambiados con las nueve personas que indica, que se relacionen directa o indirectamente con los fundamentos de la resolución TED N° 2/2019. Lo anterior, por tratarse de casillas de particulares, que no obran en poder del órgano reclamado, que no han servido de base o fundamento a resolución o acto administrativo alguno, y contienen comunicaciones privadas cuyo resguardo se encuentra garantizado en la Constitución Política de la República.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza

Tipo caso:

  • Amparo


Descriptores analíticos:

Tema Grupos de interés especial
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C5412-19

Entidad pública: Subsecretaría del Deporte

Requirente: William García Machmar

Ingreso Consejo: 29.07.2019

RESUMEN

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Subsecretaría del Deporte, referido al acceso a todos los correos electrónicos en poder de la Comisión Nacional de Control de Dopaje o del Tribunal de Expertos en Dopaje, intercambiados con las nueve personas que indica, que se relacionen directa o indirectamente con los fundamentos de la resolución TED N° 2/2019.

Lo anterior, por tratarse de casillas de particulares, que no obran en poder del órgano reclamado, que no han servido de base o fundamento a resolución o acto administrativo alguno, y contienen comunicaciones privadas cuyo resguardo se encuentra garantizado en la Constitución Política de la República.

En sesión ordinaria N° 1108 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de junio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C5412-19.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 19 de junio de 2019, don William García Machmar solicitó a la Subsecretaría del Deporte "acceso a todos los correos electrónicos que estén en poder de la Comisión Nacional de Control de Dopaje o de su Tribunal de Expertos en Dopaje, intercambiados con Pedro O’Ryan Soro, Isabel Wigg Sotomayor, Hernán Domínguez Placencia, Julio Alvarado Baigorria, Roberto Glucksmann Meissner, Cristián Ramírez Tagle, Hugo Marambio Díaz, Juan Pablo Toledo Ávila y José Cornejo Pizarro, entre el 18 de abril de 2018 y la fecha de la respuesta a esta solicitud, que se relacionen de manera directa o indirecta con los fundamentos señalados en la Resolución TED N° 2/2019, causa N° 8/2018".

2) RESPUESTA: La Subsecretaría del Deporte por medio de resolución exenta N° 968, de fecha 12 de julio de 2019, informó que el requerimiento implica recopilar "información dato por dato en forma manual, en más de una base de datos; lo que tomaría un periodo excedido al tiempo de respuesta. En virtud de aquello, se debería trabajar en la creación de un aplicativo que realice el cruce de las bases de datos y genere los filtros correspondientes, a fin de levantar la información solicitada de la forma en que ha sido requerida, debiendo posteriormente, revisar si en ellos se consigna información que debe resguardarse, en virtud de la Ley N° 19.628, sobre Protección de Vida Privada, proceso que, podría alcanzar un tiempo aproximado de 352 horas/hombre, destinando para ello a 2 funcionarios con dedicación exclusiva; uno de ellos del Área de Informática y otro, de la Comisión Nacional de Control de Dopaje y, finalmente, determinar si a su respecto podría configurarse alguna causal de secreto o reserva contemplada en la Ley de Transparencia". Por lo que, alegó la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia. Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.

3) AMPARO: Con fecha 29 de julio de 2019, don William García Machmar dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría del Deporte fundado en la respuesta negativa a la solicitud.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario del Deporte mediante Oficio N° E13.461, de fecha 16 de septiembre de 2019, para que formulara sus descargos y observaciones solicitando, especialmente, lo siguiente: (1°) aclare por qué se habría proporcionado la respuesta mediante dos resoluciones distintas, correspondiente a la N° 968 de 12 y 15 de julio de 2019; (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (3°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (4°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida; (5°) explique cómo lo reclamado afectaría los derechos de los terceros; (6°) se refiera a la existencia de los correos electrónicos solicitados, de ser efectivo, indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (7°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe a este Consejo todos los documentos del procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en que éstas se presentaron ante el órgano que usted representa; y, (8°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, entendiendo por éstos a los titulares de las casillas electrónicas respectivas, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

El órgano reclamado por medio de oficio N° 725, de fecha 11 de octubre de 2019, reiteró lo señalado en su respuesta en orden a que respecto de lo pedido se configura la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia. Agregando que la Comisión Nacional de Control de Dopaje se encuentra integrada conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 70 de la ley N° 19.712, Ley del Deporte - en adelante Ley del Deporte-. A su vez, el Tribunal de Expertos en Dopaje, se encuentra regulado en la resolución exenta N° 437, año 2016, del Ministerio del Deporte, que aprueba el Reglamento que regula la realización de controles de dopaje y anexos - en adelante resolución exenta N° 437/2016-; el que es completamente independiente en sus actividades y decisiones de los demás órganos de la Comisión Nacional de Control de Dopaje.

De esta forma, sostienen que los correos electrónicos en cuestión se encuentran alojadas en el servidor webmail.ferozo.com, siendo estos servicios de hosting contratados por la Comisión Nacional y pagados con fondos privados, en el ejercicio de las responsabilidades indicadas en el artículo 20.5.1 del Código Mundial Antidopaje (se adjunta boleta de pago por servicios bianuales y captura de pantalla de la cuenta respectiva). Asimismo, "por razones obvias de protección a las normas establecidas en la Ley N° 19.628, ningún miembro de los otros órganos de la Comisión Nacional -que es parte interesada en las Audiencias de Descargos o de Apelaciones- tiene acceso al correo del Tribunal, y viceversa".

Además, informan que la Comisión Nacional de Control de Dopaje se encuentra constituida por 5 miembros y el Tribunal de Expertos en Dopaje por 9, por lo que, para cumplir con la solicitud de acceso, se requeriría analizar los correos institucionales de ambos organismos y de los 14 miembros que los conforman para revisar la comunicación electrónica que han tenido con las 9 personas individualizadas, teniendo en consideración que casi en su totalidad, las casillas electrónicas son personales o se pagan con fondos privados- estableciendo si la información contenida en las mismas ha servido "de sustento o complemento directo y esencial" en los términos del artículo 5 de la Ley de Transparencia, para la dictación de la Resolución TED N° 2/2019.

Lo anterior significa revisar pormenorizadamente una cantidad aproximada de 7.000 correos electrónicos, que se encuentran alojados en las bandejas de entrada y salida de las cuentas ya enunciadas, por un funcionario del Área de Informática y otro de la Comisión Nacional de Control de Dopaje, que haciendo un examen promedio de 20 correo por hora da un total de 352 horas/hombre.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, hacen presente que, lo solicitado no es un acto administrativo ni el fundamento esencial o directo de una determinada decisión, si no que las comunicaciones personales de los individuos señalados en su requerimiento; citando jurisprudencia del Tribunal Constitucional en tal sentido.

Finalmente, sostienen que no dieron aplicación al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, en vista de que los correos institucionales, tanto de la Comisión Nacional de Control de Dopaje como del Tribunal de Expertos en Dopaje, no se pagan con recursos públicos, sino que, con fondos privados, como consta en la Boleta electrónica N° 2133, de 25 de marzo de 2019, de don Roberto Dagnino, que se acompaña. De igual forma con los correos electrónicos de las personas indicadas en la solicitud, que corresponden a casillas privadas. Por ende, en vista de que los correos electrónicos corresponden a casillas privadas, puede suponerse que al acogerse el presente amparo podría afectarse los derechos de terceros de estas, procediendo la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante oficios, todos de fecha 12 de noviembre de 2019, confirió traslado a las nueve personas individualizadas en el requerimiento, en su calidad de terceros eventualmente afectados con la entrega de la información solicitada, a fin de que presentaren sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.

Don Hernán Domínguez Placencia, por medio de carta de fecha 21 de noviembre de 2019, informó que desde el 30 de mayo de 2019 no integra el Tribunal de Expertos en Dopaje. Sin perjuicio de lo cual, señaló "No tengo correos electrónicos de la Comisión Nacional de Control de Dopaje, ni del Tribunal de Expertos en Dopaje, ni de ninguna otra procedencia, que se relacionen de manera directa o indirecta con los fundamentos señalados en la Resolución TED N° 2/2019, Causa N° 8/2018". Además, sostuvo que "los correos electrónicos de la Comisión Nacional de Control de Dopaje y del Tribunal de Expertos en Dopaje, no son correos institucionales, sino que son plataformas privadas".

Don Juan Pablo Toledo, por medio de correo electrónico de fecha 21 de noviembre de 2019, informó que no presentó relación alguna con el caso por el cual se consulta, además de que no tenía correo institucional, sino sólo personal. De esta forma, "no presenté intercambio de información al respecto, con ningún miembro del Tribunal".

Don Roberto Glucksmann por medio de correo electrónico de fecha 22 de enero de 2020, informó que renunció a la Comisión Nacional Antidopaje con fecha 14 de febrero de 2018.

Y CONSIDERANDO:

1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud, al respecto, el órgano reclamado alegó la concurrencia de las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 1 letra c) y N° 2 de la Ley de Transparencia

2) Que, a modo de contexto, se debe señalar que el artículo 69 de la Ley del Deporte dispone que "El Ministerio del Deporte promoverá e impulsará medidas de prevención y control del uso de sustancias prohibidas y métodos no reglamentarios, destinados a aumentar artificialmente la capacidad física de los deportistas o a modificar los resultados de las competencias". Por su parte, el artículo 70 establece que "Para los efectos de lo dispuesto en el artículo precedente existirá, bajo la dependencia del Ministerio del Deporte, la Comisión Nacional de Control de Dopaje. // La Comisión estará integrada por un representante del Ministro del Deporte, designado por éste, que la presidirá; un representante del Ministro de Salud, designado por éste; un representante del Instituto, designado por su Director Nacional; un representante del Comité Olímpico de Chile, designado por el Plenario de Federaciones; un representante del Comité Paralímpico de Chile, también designado por el Plenario de Federaciones, y un representante de la Sociedad Chilena de Medicina Deportiva, designado por ésta. // Los integrantes de la Comisión desempeñarán estas funciones ad-honorem".

3) Que la resolución exenta N° 437/2016, en su artículo 8.1.1., dispone que "La Comisión Nacional de Control de Dopaje designará un Tribunal de Expertos en Dopaje compuesto por un Presidente y dos Vicepresidentes, ambos abogados con una experiencia profesional de al menos cinco años; tres médicos con una experiencia profesional de al menos cinco años; y tres miembros adicionales, debiendo ser o haber sido cada uno de ellos un administrador deportivo o Deportista. Todas las Personas mencionadas serán nombradas sobre la base de que están en posición de juzgar los casos con justicia e imparcialidad. Cada miembro del tribunal ocupará su cargo durante dos años. Si se produce el fallecimiento o la dimisión de uno de los miembros, la Comisión Nacional de Control de Dopaje podrá designar a otra Persona para cubrir la vacante, y esta Persona ocupará el puesto durante el tiempo que restaba al miembro sustituido".

4) Que revisada la resolución TED N° 2/2019, de fecha 15 de febrero de 2019, del Tribunal de Expertos en Dopaje Panel de Disciplina, en particular, los "VISTOS", se constata que no se señala correo electrónico alguno correspondientes a las personas individualizadas en el requerimiento. En el mismo sentido, el órgano reclamado señaló en sus descargos que los antecedentes requeridos, no corresponden a algún fundamento esencial o directo de una determinada decisión, si no que las comunicaciones personales de los individuos señalados en el requerimiento.

5) Que, además, el órgano reclamado sostuvo que los correos institucionales, tanto de la Comisión Nacional de Control de Dopaje como del Tribunal de Expertos en Dopaje, no se pagan con recursos públicos, sino que, con fondos privados, según da cuenta contratos y boletas que acompañan. Por su parte, los correos electrónicos de las personas indicadas en la solicitud también corresponden a casillas privadas. Por lo tanto, no obran en su poder pues no se alojan en el servidor institucional del Ministerio del Deporte.

6) Que, respecto de los correos electrónicos solicitados, este Consejo estima que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día. Así, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República. Asimismo, se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

7) Que, por lo tanto, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política de la República para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos correspondientes a casillas de particulares, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. Por lo que, se rechazará el amparo por configurarse la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

8) Que, en virtud de lo resuelto precedentemente, este Consejo no se pronunciará sobre las demás causales de reserva y alegaciones realizadas tanto por el órgano reclamado como por los terceros, por resultar inoficioso.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por don William García Machmar en contra de la Subsecretaría del Deporte, por concurrir la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.

II. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente notificar el presente acuerdo a don William García Machmar, al Sr. Subsecretario del Deporte y a los terceros involucrados en el presente amparo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Javier Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.