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Áridos y Constructora San Vicente Ltda con SEREMI DE OBRAS PUBLICAS REGIÓN DE LA ARAUCANÍA Rol: C992-11 y C993-11

Consejo para la Transparencia, 30/11/2011

Se dedujo amparo en contra de la Dirección Regional de Vialidad de la Región de la Araucanía, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud de información sobre copia y remisión de todos los fundamentos, documentos, antecedentes, actas, expedientes, contratos, acuerdos y/o procedimientos que han servido de sustento o complemento directo y esencial, para la dictación del acto o resolución que ha ordenado establecer un límite máximo de tránsito de 10 toneladas en el camino interior de Lautaro-Pillanlelbún. El Consejo señaló que se acogerá el amparo, sin perjuicio de lo cual, atendido el hecho que la información solicitada fue remitida por el órgano reclamado conjuntamente con sus descargos, se tendrá por cumplida la obligación de informar, aunque en forma extemporánea.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Da por entregada


Descriptores analíticos:

Tema Obras Públicas (Vialidad)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPAROS ROLES C992-11 Y C993-11

Entidad pública: Secretaría Regional Ministerial de Vialidad de la Araucanía - Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas de la Araucanía

Requirente: José Messen Gómez, en representación de Áridos y Constructora San Vicente Ltda.

Ingreso Consejo: 10.08.2011

En sesión ordinaria N° 299 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de noviembre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de los amparos Roles C992-11 y C993-11.

VISTOS:

Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de julio de 2011, don José Mesen Gómez, –– en representación de la empresa Áridos y Constructora San Vicente Ltda.––, formuló idéntica solicitud ante la Dirección Regional de Vialidad ––vinculada al amparo Rol C992-11–– y la Secretaría Regional de Obras Públicas ––vinculada al amparo Rol C993-11––, ambas de la IX Región de la Araucanía, requiriendo la siguiente información: «copia y remisión de todos los fundamentos, documentos, antecedentes, actas, expedientes, contratos, acuerdos y/o procedimientos que han servido de sustento o complemento directo y esencial, para la dictación del acto o resolución que ha ordenado establecer un límite máximo de tránsito de 10 toneladas en el camino interior de Lautaro-Pillanlelbún, aproximadamente a 2,9 kilómetros del límite urbano norte de la localidad de Pillanlelbún y cualquier otra restricción establecida por vuestra institución en el camino interior, ya individualizado, cualquiera sea el formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, de la información que por este acto se solicita».

2) AMPARO: El 5 de agosto de 2011 don José Messen Gómez, en representación de la empresa Áridos y Constructora San Vicente Ltda. dedujo ante la Gobernación Provincial de Cautín, amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección Regional de Vialidad de la Región de la Araucanía, el cual fue ingresado a este Consejo el 10 de agosto de año en curso, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud de información dentro del plazo contemplado en el artículo 14 de la Ley de Transparencia.

3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, este Consejo Directivo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Secretario Regional Ministerial (en adelante SEREMI) de Vialidad de la Región de la Araucanía y al Sr. Secretario Regional Ministerial de Obras Pública de la Región de la Araucanía, mediante los Oficios N°s 2.133 y 2.134, respectivamente, ambos de 23 de agosto de 2011, solicitándoles que se refirieran a las razonas por las cuales las solicitudes de información de la especie no fueron respondidas oportunamente.

Mediante presentación de 21 de septiembre de 2011, el SEREMI de Obras Públicas de la Araucanía, quien señaló obrar en dicha condición y también a nombre del SEREMI de Vialidad de la Araucanía, formuló las observaciones y descargos de ambos amparos, indicando, en resumen, lo siguiente:

a) Durante el mes de abril de 2011, se llevó cabo una reunión de trabajo entre la Dirección Regional de Vialidad de la IX Región de la Araucanía y don Jorge Messen, representante de la empresa Áridos San Vicente, quien manifestó su molestia por la instalación por parte de la Dirección de Vialidad de letreros que establecieron limitaciones al transporte de tonelaje para camiones en el camino Lautaro-Pillalelbun, donde dicha empresa ejerce su actividad comercial de extracción y comercialización de áridos.

b) En dicha oportunidad se le explicó que las razones técnicas y jurídicas de esta decisión se debían a cartas de reclamo de los vecinos, y del Alcalde de la Comuna de Lautaro, de fecha 19 de enero del año 2010 (las cuales han sido reiteradas en reuniones formales con la autoridad del Ministerio), ya que también se mantuvo reunión de trabajo con el SEREMI de Obras Públicas por las molestias y perjuicios que se causaban a la comunidad, en razón del exceso de velocidad con que transitan los camiones respectivos, sumado ello a la cantidad de tonelaje de áridos que trasladaban, lo cual trajo como consecuencia que se afectó la calidad de dicho camino, perjudicando directamente a la comunidad toda de los vecinos que habitan y transitan por el lugar, según lo informado por la Municipalidad de Lautaro.

c) En razón de lo señalado, el SEREMI del MOP, el 16 de marzo del año en curso recomendó al Director Regional de Vialidad que en virtud del informe técnico efectuado por funcionarios de este último servicio, se instalaran letreros de limitación de tonelaje y 4 letreros de limitación de velocidad, basados principalmente en que existe un proyecto de mejoramiento de dicho camino que consiste en la aplicación de pavimento para transito liviano no superior a 15 toneladas, y en atención a lo mismo se recomendó aplicar la actual restricción para evitar un deterioro aún mayor y prematuro de la capa de rodadura.

d) Precisa que la norma utilizada para aplicar la limitación del tonelaje es el artículo 18 D.F.L N° 850 de la Dirección de Vialidad, conforme al cual le corresponde a dicha Dirección la potestad de defensa, reparación, conservación y señalización de los caminos, junto con velar por la seguridad vial de dichas rutas.

e) Por su parte, los reclamantes efectivamente solicitaron la entrega de los antecedentes legales tenidos en cuenta para la dictación de dichos actos, siendo dicha correspondencia derivada a la Dirección de Vialidad que no los entregó en su oportunidad ya que, junto con los antecedentes mencionados, a la fecha se encuentra pendiente ante el Departamento de Pesaje del Ministerio de Obras Publicas la entrega de información que le fuera solicitada, relativa a la generación de transporte de carga, con la finalidad de determinar si la empresa requirente califica como empresa generadora de carga, que según el Decreto Exento N° 18, de 23 de enero de 1995, del Ministerio de Obras Publicas, es aquella que anualmente produce 60.000 toneladas o más en cada lugar de embarque o recepción, lo cual en el caso de ser efectivo significaría que el pesaie de dicha carga debe ser efectuado por la misma empresa y no por la Dirección de Vialidad.

f) Indica que jamás existió voluntad de la Dirección Regional de Vialidad, ni de la SEREMI de Obras Publicas de denegar los antecedentes fundantes solicitados, agregando que la decisión en comento fue adoptada en razón de la tuición de los caminos que corresponde a dicho servicio por expresa norma legal, lo cual sumado a los reclamos de los vecinos de la localidad y a la solicitud del municipio de la comuna de Lautaro, motivaron dicha decisión. En este sentido, precisa que la SEREMI de Vialidad actuó supervigilando el bien común de la comunidad toda, dado que éste no puede ser supeditado al ejercicio de actividades de carácter privado que estén por sobre el bien general de la comunidad.

g) Manifiesta que da fuerza a la decisión administrativa tomada por la Dirección Regional de Vialidad, el informe ambiental que data del año 2009, emitido para la calificación ambiental del desarrollo de la actividad de extracción de áridos de la parte reclamante, el que da cuenta de la existencia de problemas de seguridad vial en atención al flujo de vehículos que transitan por el camino en el cual se aplicó la limitación, ya que el material particulado disminuye significativamente la visibilidad aumentando el riesgo para vehículos menores, bicicletas y peatones. Indica que en dicho informe se dispuso que la Dirección de Vialidad debía realizar gestiones para la revisión de la ruta aludida, además de solicitar pesaje in situ (de lo cual se está en espera de respuesta del nivel central) y análisis de seguridad vial a través de estamentos de vialidad, lo cual efectivamente se realizó, adoptándose como medida prudente disponer la reducción el tonelaje y la velocidad de los camiones que transitaban por dicha ruta.

h) Explica que en dicho informe se solicitaba imponer restricciones para el acceso a vehículos superiores a 10 toneladas, por lo que sostener por parte de la empresa reclamante que arbitrariamente o caprichosamente se adoptó una decisión administrativa que sólo estaba suspendida en el tiempo, no es efectivo, ya que la resolución adoptada no es ilegal ni carece de fundamentos, por cuanto se ha dispuesto que «es ilegal un acto administrativo fue librado sin existir el hecho o antecedentes que le sirve de fundamento como es que los tributos que se cobran o aparezcan no pagados, en circunstancias que ha sido pagados, según lo atestiguado por los propios comprobantes de pago o que obran en autos»(sic) (Cobre Cerrillos, Corte Suprema 14.1.1981 que confirma la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso en RDJ tomo 78 (1981)2.5, 52-58 considerando 14).

i) Enfatiza que la decisión adoptada posee antecedentes concretos, ya que existen fundamentos y razones que justifican la medida adoptada, pues se apoya en supuestos existentes, a lo cual está obligada la Dirección de Vialidad en cuanto encargada de asumir acciones administrativas que tiendan a velar y respetar el cumplimiento de la normativa actual, junto con las recomendaciones efectuadas por la autoridad ambiental. En el presente caso se actuó con discrecionalidad en su propio término, explicando el sentido de esta expresión, e indicando que en cambio no hubo un acto arbitrario puesto que se actuó en base a antecedentes concretos que acompaña a sus descargos.

j) Finalmente, acompaña la siguiente documentación, precisando que se trata de los antecedentes tenidos en cuenta para adoptar la medida por la que se consulta: i. Ordinario 519, de 3 de marzo de 2011, del SEREMI de Obras Publicas a la Dirección de Vialidad, en la cual informa que en el Proyecto denominado Mejoramiento camino Lautaro Pillanlelbun, 2° Etapa, camino Lautaro - Rio Muco- Pillalnlebun dispone que el diseño de dicho camino es para transito liviano; ii. Informe de la CONAMA del año 2009, que da cuenta en su acápite página 4 acerca de la necesidad manifiesta de restringir el tonelaje a 10 toneladas por los antecedentes técnicos tenidos a la vista en su oportunidad y por los daños de pavimentación; iii. Ordinario 814, de 26 de octubre del año 2010, mediante el cual se denuncia de extracción de áridos por parte de la Empresa San Vicente; iv. Ordinario 34, de 18 de Enero del año 2010 del Alcalde de la Comuna de Lautaro dirigido a la Dirección de Vialidad, que da cuenta de los perjuicios a la comunidad; v. Acta de visita a terreno, de 28 de septiembre de 2009, en que se realiza reunión con los vecinos afectados; vi. Carta de fecha 20 de diciembre de 2010, del Comité Cardal Pillalelbun y Comité de Pavimentación el Progreso de Pillalenlbun en que solicitan la fiscalización a la Empresa reclamante; vii. Informe técnico del Profesional Pablo Rodríguez Guajardo de la Dirección de Vialidad donde da cuenta que el tonelaje debe ser limitado para efectos de evitar daños al rodado; vii. Acta de visita protocolar efectuada por la Unidad de Pesaje del MOP, de 14 de junio del año 2011, en que se solicita a la empresa enviar resumen de movimiento de carga respaldada por número de guías o facturas.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en primer término, en conformidad al principio de economía procedimental, consagrado en el artículo 9° de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado y, atendido el hecho que en los amparos Roles C992-11 y C993-11, existe identidad respecto del reclamante, y de la materias sobre que los que éstos versan, este Consejo, para facilitar la comprensión y resolución de los mismos – en virtud del citado principio– ha resuelto acumular los amparos señalados, resolviéndolos a través de su revisión en conjunto.

2) Que, en el caso de la especie, lo solicitado dice relación con aquellos antecedentes, documentos, actas, y en definitiva, fundamentos que sirvieron de sustento a la resolución pronunciada por la Dirección de Vialidad de la Región de la Araucanía que ordenó establecer un límite máximo de tránsito de 10 toneladas para el transporte de carga a través de camiones en el camino interior de Lautaro-Pillanlelbún, aproximadamente a 2,9 kilómetros del límite urbano norte de la localidad de Pillanlelbún, así como los procedimientos utilizados para adoptar tal decisión administrativa, extendiéndose la solicitud a la misma información relativa a cualquier otra restricción establecida por los órganos requeridos en el camino interior ya individualizado.

3) Que, el artículo 5º de la Ley de Transparencia dispone que son públicos, entre otros, los actos o resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación.

4) Que, conforme a lo establecido por el artículo 18 del D.F.L. Nº 850, de 1998, del Ministerio de Obras Públicas, corresponde a la Dirección de Vialidad la realización del estudio, proyección, construcción, mejoramiento, defensa, reparación, conservación y señalización de los caminos, puentes rurales y sus obras complementarias que se ejecuten con fondos fiscales o con aporte del Estado y que no correspondan a otros Servicios de la Dirección General de Obras Públicas, pudiendo para tal efecto considerar, en coordinación con las demás entidades que corresponda, la plantación, forestación y conservación de especies arbóreas, preferentemente nativas, de manera que no perjudiquen y más bien complementen la conservación, visibilidad y la seguridad vial; sin perjuicio de poder coordinarse con las municipalidades respectivas y los propietarios colindantes, para los efectos del cuidado y mantención de la faja y su vegetación.

5) Que, atendido el tenor de la norma citada, como asimismo lo sostenido por la SEREMI de Obras Públicas y la Dirección Regional de Vialidad, puede concluirse que la decisión a que se refiere la solicitud de acceso fue adoptada por éste último servicio en ejercicio de una potestad discrecional, establecida dentro del ámbito de sus competencias.

6) Que, al respecto conviene tener presente que este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles A34-09 y C533-09, ha reconocido que, incluso en aquellos casos en que la autoridad está dotada de facultades discrecionales, ello no implica una exención del deber de fundamentar las decisiones adoptadas. Por lo demás, así lo ha sostenido la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 23.114, de 2007, al establecer: «la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente», añadiendo que estos actos «deben ser motivados, señalándose en éstos las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en el acto administrativo». Del mismo modo, en su Dictamen N° 59.744, de 2011, ha sostenido que la Administración, incluso en aquellos casos en que la autoridad goza de facultades discrecionales, «en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, atendido que estos deben ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero capricho de la autoridad».

7) Que, sobre el particular, ambos servicios reclamados han explicado que la decisión adoptada se encuentra plenamente fundada, pues se basó en los antecedentes que individualizaron y cuyas copias acompañaron a sus descargos.

8) Que, respecto de los demás fundamentos que no consten en algún documento de los que menciona el artículo 10 de la Ley de Transparencia, este Consejo ya ha resuelto anteriormente –por ejemplo en decisiones recaídas en amparos Roles C533-09 y C228-11– que, en mérito del citado artículo, no puede requerirse la entrega de aquella información que sólo está en la mente de la autoridad, ya que dicha solicitud no está cubierta por la Ley de Transparencia, sino que pasa a ser una manifestación del legítimo ejercicio del derecho de petición, establecido en el artículo 19 Nº 14 de la Carta Fundamental.

9) Que, habiéndose solicitado también que se informen los procedimientos que se utilizaron para la dictación del acto en cuestión, este Consejo entiende que ambos servicios reclamados se han pronunciado en sus descargos sobre esta materia contestando íntegramente lo consultado, al referirse a las etapas que antecedieron a la dictación de la medida objeto de la consulta.

10) Que, en mérito de lo expuesto se acogerá este amparo, sin perjuicio de lo cual, atendido el hecho que la información solicitada fue remitida a este Consejo por el órgano reclamado conjuntamente con sus descargos, se tendrá por cumplida la obligación de informar, aunque en forma extemporánea, y en virtud del principio de facilitación contemplado en el artículo 11, letra f), de la Ley de Transparencia, de modo excepcional, ella le será remitida directamente al reclamante conjuntamente con la notificación de la presente decisión.

11) Que, por último, cabe hacer presente a la reclamada no respondió a la solicitud de información en el término de veinte días contemplado en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, lo cual asimismo transgrede el principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, literal h) del mismo cuerpo legal; lo cual será debidamente representado a los jefes de servicio de ambos órganos reclamados.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger los amparos interpuestos por don José Messen Gómez, en representación de Áridos y Constructora San Vicente Ltda., en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas de la Araucanía y en contra de la Dirección Regional de Vialidad de la Región de la Araucanía, por los fundamentos precedentemente expuestos, sin perjuicio de tener por cumplida, aunque en forma extemporánea, la obligación de informar, por cuanto se adjunta a la presente decisión la información requerida.

II. Representar al Sr. Director Regional de Vialidad de la Región de la Araucanía y a Sr. Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas de la Región de la Araucanía, el no haber respondido a la solicitud de información dentro del término legal dispuesto el artículo 14 de la Ley de Transparencia, por cuanto ello ha significado una contravención a los principios de facilitación y de oportunidad consagrados en el artículo 11, letras f) y h) de la Ley de Transparencia.

III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don José Messen Gómez, en representación de Áridos y Constructora San Vicente Ltda., remitiéndole los antecedentes descritos en el N° 4, letra k) de la parte expositiva de este acuerdo, y al Sr. Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas de la Región de la Araucanía y al Sr. Director Regional de Vialidad de la Araucanía.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre a la presente sesión por encontrarse ausente.

Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.