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Francisco López Mercado con CORPORACIÓN NACIONAL FORESTAL (CONAF) Rol: C1508-11

Consejo para la Transparencia, 06/07/2012

Se dedujo amparo en contra de la Dirección Regional de la Corporación Forestal de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena, debido a que recibió respuesta incompleta a su solicitud de información sobre contratos directos y otro tipo de relación vigente de CONAF con terceros, sean éstos personas jurídicas o naturales, para el desarrollo de servicios turísticos al interior de los Parques Nacionales Torres del Paine y Bernardo O´Higgins de la Región de Magallanes, señalando toda la información del mismo (vigencia, oferta, ámbito, etc.). El Consejo acoge parcialmente el amparo ya que señaló que la divulgación de los contratos y las ofertas requeridas, relativos al desarrollo de servicios turísticos por particulares al interior de dos Parques Nacionales, permite efectuar el control social de dichos actos y su ejecución, lo que refuerza la conclusión acerca de la publicidad de los mismos.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Tipo caso:

  • Amparo


Descriptores analíticos:

Tema Industria (Productividad)
Materia Compras y Licitaciones
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Sentencias o resoluciones sobre esta decisión:



Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):


Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Ausente)
  • José Luis Santa María Zañartu (Inhabilitación)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1508-11

Entidad pública: Dirección Regional de la Corporación Forestal de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena

Requirente: Francisco López Mercado

Ingreso Consejo: 07.12.2011

En sesión ordinaria Nº 353 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de julio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1508-11.

VISTOS:

Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575y, los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Francisco López Mercado, el 7 de diciembre de 2011, solicitó al Jefe Provincial de la Corporación Nacional Forestal (CONAF) de Última Esperanza que le otorgara la siguiente información:

a) Contratos directos y otro tipo de relación vigente de CONAF con terceros, sean éstos personas jurídicas o naturales, para el desarrollo de servicios turísticos al interior de los Parques Nacionales Torres del Paine y Bernardo O´Higgins de la Región de Magallanes, señalando toda la información del mismo (vigencia, oferta, ámbito, etc.); y,

b) Proyectos turísticos de personas naturales y jurídicas presentados para el desarrollo de servicios recreativos al interior de los Parques Nacionales Torres del Paine y Bernardo O´Higgins (nombre, fundamentación, representante legal, etc.) presentados y aprobados durante el año 2011.

2) TRASLADO A TERCERO Y OPOSICIÓN: La Dirección Regional de la Corporación Forestal de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena, por medio de la Carta Oficial N° 514/2011, de 25 de octubre de 2011, comunicó la solicitud de información de don Francisco López Mercado, a los siguientes terceros aplicando el artículo 20 de la Ley de Transparencia: Explora S.A., Complejo Turístico Lago Grey, Sociedad Agroindus Ltda., Caja de Compensación Los Andes, Hotelería Pehoe Ltda., Sodexho Chile S.A., Vértice Patagonia, Turismo 21 de Mayo. Sólo manifestaron su oposición Hotelería Pehoe, Complejo Turístico Lago Grey, Vértice Patagonia y Sociedad Agroindus Ltda., invocando, en cada caso, los siguientes argumentos:

a) Vértice Patagonia: Sostuvo, por medio de presentación de 3 de noviembre de 2011, que la solicitud de don Francisco López Mercado es un requerimiento de carácter genérico, configurándose, por lo tanto, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. Asimismo, sostiene que el requirente pretende que se le entregue toda la información que su representada, y los demás terceros, ha elaborado y puesto en conocimiento o a disposición de CONAF –para su uso exclusivo– y que han servido de base para la celebración de contratos, así como también las propuestas y antecedentes previos a la celebración de eventuales contratos, aun no celebrados, lo que implicaría entregar al requirente, en forma gratuita, estudios y antecedentes que han demandado tiempo y horas profesionales, y que forman parte de sus derechos comerciales y económicos, agregando que «Con el llamado a nuevas ideas de proyectos, Vértice S.A, adjuntó ofertas preliminares para presentarse a obtener la concesión de caminatas en el Glaciar Grey, y que están siendo estudiadas para su posterior licitación, por lo cual, entregar la información preparada por mi representada, supone poner a disposición del solicitante información estratégica de la compañía, como asimismo información preparada y financiada por ella, la que sería entregada gratuitamente a este eventual competidor», con lo cual concurren las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), y N° 2 de la Ley de Transparencia.

b) Explora: Por medio de la presentación de 4 de noviembre de 2011, se opuso a la entrega de la información requerida sosteniendo que la solicitud del Sr. López Mercado es genérica y no identifica de forma clara los antecedentes requeridos. Asimismo, agrega que los antecedentes jurídicos, técnicos y económicos requeridos pueden afectar la concesión de la que su representada es titular, que su divulgación implica un daño presente, probable y especifico que puede significar una grave pérdida de competitividad en un mercado reconocido por esta característica y por su dinamismo, lo que, además, permitiría a la competencia acceder de manera gratuita a antecedentes estratégicos de la empresa.

c) Agroindus Mac-lean, a través de carta ingresada el 3 de noviembre de 2011, se opuso a la entrega de la información requerida ya que el requerimiento presentado por el Sr. López Mercado es de carácter genérico y no cumple con la especificidad que exige la Ley (artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia) y, por otra parte, afecta sus derechos comerciales y económicos.

d) Hotelera Pehoe Ltda., por su parte, se opuso a la entrega de la información a través de presentación efectuada el 3 de noviembre de 2011, señalando, al respecto, que ella dice relación con las finanzas y flujos de la empresa, la cual prefiere mantener en reserva por ser de carácter privado y de interés exclusivo de su titular.

e) Por último, Lago Grey, por medio de su presentación de 2 de noviembre del año pasado, se opuso a la entrega de la copia del contrato de concesión celebrado con CONAF, tanto aquél inicialmente suscrito como sus modificaciones posteriores.

3) RESPUESTA: La Dirección Regional de la Corporación Forestal de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena, por medio de la Carta Oficial N° 542/2011, de 21 de noviembre de 2011, dio respuesta a la solicitud del requirente informándole lo siguiente:

a) Atendido que la solicitud se refiere a documentos que contienen información susceptible de afectar los derechos de terceos, se dispuso su comunicación, a los terceros involucrados, de los cuales Hotelería Pehoe, Complejo Turístico Lago Grey, Vértice Patagonia y Sociedad Agroindus Ltda. se opusieron, fundadamente, a la entrega de la información, lo que implica que este órgano se encuentra impedido de proporcionar la información solicitada.

b) Asimismo, remite un Compact Disc (CD), con archivos en formato PDF, de contratos de concesión vigentes entre CONAF y Explora S.A, Caja Compensación Los Andes, Sodexho Chile S.A., Turismo 21 de mayo, Sr. Miguel Soto Pérez, Sr. Hernán Jofré Canales, y Sr. Germán Doggenweiler Gerlach.

c) Por último, en cuanto a los proyectos turísticos presentados y aprobados durante el año 2011, informa que actualmente se está en la segunda fase de la convocatoria a nivel nacional para el desarrollo de turismo sustentable en las áreas silvestres protegidas, por lo que aún no se comienzan a elaborar los proyectos turísticos en conjunto entre los oferentes y CONAF, dado que dichos proyectos deben basarse no sólo en los Términos de Referencia Técnicos y Administrativos, sino que, además, en las Bases Especificas, concluyendo que, a la fecha, no se ha firmado ningún contrato a raíz de dicha convocatoria.

4) AMPARO: Don Francisco López Mercado, el 7 de diciembre de 2011, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección Regional de la Corporación Forestal de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena, debido a que recibió respuesta incompleta a su solicitud de información, ya que dicho órgano denegó el acceso a parte de la información requerida por oposición de terceros interesados, precisando que solicita «toda información de contratos y convenios vigentes de CONAF Magallanes con terceros para el uso productivo de P.N. Torres del Paine, P.N. Bernardo O’Higgins, vigencia original y renovaciones, montos de inversión comprometidos, sanciones, faltas y multas, montos de aportes y pagos por derechos de concesión».

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Sr. Director Regional de la Corporación Forestal de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena, mediante Oficio N° 3341, de 21 de diciembre de 2011, solicitándole, además, que se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada, que proporcione los datos de contacto de terceros involucrados en la solicitud (tanto los que se opusieron a la entrega de la información como los que no), y, que acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros. Al respeto, el órgano reclamado, a través del Ordinario N° 3/2012, de 12 de enero de 2012, ingresado a la oficina de partes de este Consejo el día 16 del mismo mes y año, evacuó el traslado conferido formulando los siguientes descargos u observaciones:

a) Junto con hacer referencia a la solicitud de información, a la oposición de terceros y a la respuesta dada (ya extractadas en los numerales 1°, 2° y 3° de esta parte expositiva), señala que «Sin perjuicio que algunas empresas no fundaron la negativa en términos más sustantivos, su manifestación de voluntad siempre efectuó referencia a las razones que la Ley de Transparencia franquea para negar acceso a la información en el interés de terceros».

b) Agrega que cabe tener presente que el propio requirente, quien detentó la calidad de concesionario hasta que éste órgano pusiera término a su concesión, en oportunidades anteriores y en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, se opuso a la entrega de información referida a él y requerida por terceros, por lo cual se estima que «… el mismo solicitante ha argumentado el resguardo de su información como concesionario ante la solicitud de terceros y su propia posición al respecto hoy fundamenta la negativa a entregar la información».

c) Asimismo, sostiene que la invocación de la protección de los intereses comerciales de los concesionarios referidos a la información relacionada con propuestas o iniciativas previas a la adopción de resoluciones es suficiente para negar el acceso a la información pues forma parte del patrimonio del particular y su entrega generaría un enriquecimiento sin causa para aquel que obtiene dichos estudios, proyectos y estimaciones, agregando que «… la entrega de los contratos que contiene información de relevancia y que ha significado un gasto monetario y empleo de recursos, puede constituir la obtención de información gratuita para una persona que postula permanentemente a concesiones en nuestros Parques, sin que exista adecuada compensación a los oponentes».

d) Por último, remite copia de todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros y los datos de contacto de terceros involucrados en la solicitud.

6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS AFECTADOS: El Consejo Directivo de este Consejo dispuso trasladar el presente amparo a Explora S.A., Turismo Lago Grey S.A., Hotelera Pehoe Ltda., Vértice Patagonia y Sociedad Agroindus Mac-Lean, como terceros involucrados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, y en el artículo 47 de su Reglamento, a fin de que dichos terceros presentara observaciones o descargos al reclamo en defensa de sus derechos, materializándose ello a través de los Oficios N° 290, 291, 292, 293 y 294, respectivamente, todos ellos de 27 de enero de 2012. A través de las presentaciones que se indican, los referidos terceros evacuaron el traslado conferido, formulando los descargos u observaciones que se detallan a continuación:

a) Explora, por medio de presentación ingresada a la Oficina de Partes de este Consejo el 17 de febrero recién pasado, señaló que, una vez que CONAF le comunicó la solicitud de información del Sr. López Mercado, se opuso, en tiempo y forma, a su entrega, sin perjuicio de lo cual, con ocasión del traslado conferido por el Consejo, ha tomado conocimiento que el órgano requerido entregó al solicitante un CD, con archivos en PDF, que contendría el contrato de concesión vigente entre ella y CONAF, precisando que desconoce el contenido del CD mencionado, así como de las razones por las cuales no se consideró su oposición, motivo por el cual, en definitiva, no le es posible pronunciarse acerca del amparo hasta que CONAF informe específicamente qué documento entregó al requirente y qué antecedentes adicionales solicitó el Sr. López Mercado, por ello, solicita al Consejo para la Transparencia lo siguiente:

i. Oficiar a la Dirección Regional de CONAF de la Región de Magallanes a fin de que informe las razones por las cuales no consideró su oposición ni emitió un pronunciamiento formal a su respecto, qué documentos relativos a EXPLORA le fueron entregados al requirente y qué otros antecedentes le ha solicitado.

ii. Interrumpir el plazo de EXPLORA para evacuar el traslado conferido hasta que CONAF dé respuesta al oficio referido precedentemente.

Por último, señala que se reserva las acciones, recursos u oposiciones a que pueda haber lugar con motivo de la entrega de información de CONAF, en especial aquellas relativas a su derecho de ser indemnizado por los perjuicios que la tramitación del procedimiento le haya ocasionado.

b) Agroindus Mac-Lean, a través de presentación efectuada el 22 de febrero de 2012, ratificó su oposición a la entrega de la información requerida, invocando la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, ya que la exposición de dichos antecedentes afecta sus derechos comerciales y económicos, toda vez que «… los antecedentes existentes en dichos contratos, son producto de intensos estudios y asesorías que han costado años en definirlos e importantes sumas en dineros. Más grave aun resulta, cuando alguien intenta en forma gratuita obtener dicha información y eventualmente usarse para beneficio propio», agrega que la solicitud que ha dado origen a este amparo es de carácter genérico y no posee la especificidad que exige el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

c) Turismo Lago Grey S.A., por su parte, a través de la presentación realizada el 8 de marzo recién pasado, se opuso a la entrega de la información requerida, invocando las siguientes razones:

i. La solicitud no da cumplimiento al artículo 12, letra b), de la Ley de Transparencia, ya que no identifica de manera clara la información requerida, toda vez que ella se realiza de manera genérica, sin especificar los documentos precisos que requiere, los cuales, por el tiempo que esta sociedad lleva en el Parque, alcanzan a un elevado número.

ii. Asimismo, el solicitante no indica los motivos para los cuales requiere la información, y distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales a fin de cumplir un capricho, resulta innecesario, todo lo cual debe relacionarse con la causal de secreto reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.

iii. Por último, invoca la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, ya que la publicidad de los antecedentes requeridos afecta sus derechos de carácter comercial o económico, toda vez que se trata de contratos que dicen relación con actos comerciales, y que, al ser conocidos, pueden producir un desmedro en la actividad comercial de la empresa, agregando que ellos «… dicen relación con costos asociados a la Empresa, que influyen directamente en nuestra oferta en el mercado».

d) Por último, Hotelera Pehoe Ltda., por medio de presentación ingresada en la Oficina de partes de este Consejo el 12 de marzo recién pasado, se opuso a la entrega de la información requerida, invocando las siguientes razones:

i. Lo solicitado es información genérica, y el requerimiento que ha dado origen a este amparo no aparece justificado por el solicitante y atañe a información que, en lo que respecta a esta empresa, es de carácter privado y reservado pues atañe directamente al giro de sus negocios en la Provincia de Última Esperanza.

ii. Por otro lado, cabe tener presente que CONAF es una persona jurídica de derecho privado y no un órgano o servicio de la Administración del Estado, de tal suerte que, conforme a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley de Transparencia, ésta no le resulta aplicable. Sobre el particular debe tenerse presente que «La aplicación por analogía de normas de derecho público no es admisible, como tampoco lo es la interpretación extensiva de las mismas, sopena de incurrir en un acto inválido a la luz de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política…».

iii. El hecho que no se pida algo concreto, sino que se formula una petición genérica, permite no dar lugar a tal petición, a todas luces caprichosa, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.

iv. Por último, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la mencionada Ley de Transparencia, la petición del Sr. López Mercado afecta los derechos de carácter comercial y económico de la empresa, garantizados por la legislación vigente y amparados por la Constitución en su artículo 19 N° 21, ya que dicha información atañe exclusivamente al desarrollo de sus actividades y no es de carácter público.

7) GESTIONES OFICIOSAS: A fin de resolver acertadamente el presente contrato, este Consejo, por medio de correo electrónico de 4 de junio recién pasado, solicitó a la Dirección Regional de CONAF de la XII Región lo siguiente:

a) Informe si los contratos cuya entrega fue denegada por oposición de terceros (Hotelería Pehoe, Complejo Turístico Lago Grey, Vértice Patagonia y Sociedad Agroindus Ltda.) fueron o no suscritos previa licitación pública, y, en caso afirmativo, remita copia de los contratos y las bases de licitación respectivas.

b) Informe, además, la fecha y modalidad a través de la cual se recibió la oposición a la entrega de la información formulada por Explora.

Al respecto, por medio de correos electrónicos enviados el 8 de junio de 2012, el órgano reclamado remitió copia de los contratos indicados, de sus ampliaciones y modificaciones y de las bases de licitación respectivos.

Sin perjuicio de lo anterior, por medio de correo electrónico de 15 de junio recién pasado, este Consejo solicitó al órgano reclamado lo siguiente

a) Copia de las ofertas presentadas por las empresas Vértice Patagonia, Explora, Agroindus Mac-lean, Hotelera Pehoe Ltda., y Lago Grey, a fin de adjudicarse las licitaciones de las que, actualmente, son titulares en los Parques Nacionales Torres del Paine y Bernardo O’Higgins.

b) Informe si el CD con información entregado a don Francisco López Mercado contiene o no copia de las ofertas presentadas por Explora S.A, Caja Compensación Los Andes, Sodexho Chile S.A., Turismo 21 de mayo, Sr. Miguel Soto Pérez, Sr. Hernán Jofré Canales, y Sr. Germán Doggenweiler Gerlach.

c) Informe, además, la fecha y modalidad a través de la cual se recibió la oposición a la entrega de la información formulada por Explora, y la razón por la cual no se consideró dicha oposición al momento de entregar la información al requirente.

Al respecto, CONAF, por medio de los correos electrónicos de 27, 28 y 29 de junio, remitió copia de las ofertas presentadas por Lago Grey, Surex –hoy, Explora–, Caja de Compensación de Los Andes y Vértice S.A., precisando, a través de su comunicación electrónica del día 28, que dichos antecedentes constituye toda la información que se logró rescatar, y que los antecedentes faltantes fueron afectados por el desborde del rio Las Minas que afectó parte de las instalaciones en las cuales se encontraban archivados. Asimismo, en relación a la oposición de Explora, por medio de correo electrónico de 25 de junio de 2012 remitió copia de la misma y del correo electrónico enviado por dicha empresa, de 7 de noviembre de 2011, adjuntando dicha oposición.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en primer término, y atendido que un tercero afectado ha sostenido que la Ley de Transparencia no resulta aplicable a la CONAF, cabe hacer presente que este Consejo ha estimado que la Ley de Transparencia es aplicable a las Corporaciones Municipales (que comparten con el órgano reclamado su naturaleza jurídica) por concurrir en ellas las siguientes características: a) La concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión pública de creación); b) La integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control); y c) La naturaleza de las funciones que desempeñan, pues éstas recaen en el cumplimiento de típicas funciones administrativas (función pública administrativa). Pues bien, con ocasión del Amparo C274-10 este Consejo concluyó, tras analizar los estatutos de la CONAF, que en dicha entidad concurren todos los criterios citados precedentemente, «… por lo que le resulta aplicable la Ley de Transparencia, de modo que su cumplimento no se debe a una mera liberalidad o disposición del organismo reclamado, sino que la observancia de sus normas constituye un deber por cuanto se trata de un sujeto obligado a las mismas» (considerando 4°).

2) Que, por otro lado, atendido que tanto Turismo Lago Grey S.A. como Hotelera Pehoe Ltda. han sostenido en esta sede que la solicitud del Sr. López Mercado no indica los motivos para los cuales requiere la información y que es injustificada, cabe hacer presente que conforme al principio de no discriminación, consagrado en el literal h) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, «…los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud» (lo destacado es nuestro). Por ello, este Consejo estima que resulta indiferente el motivo o la intención que tuvo en vista el solicitante al pedir información a un órgano de la Administración del Estado.

3) Que, resuelto lo anterior, es necesario precisar el objeto en discusión. En efecto, el propio requirente limitó su amparo a la parte de la información requerida que fue denegada por oposición de terceros, esto es, a los contratos vigentes existentes entre CONAF y las empresas Hotelería Pehoe, Complejo Turístico Lago Grey, Vértice Patagonia y Sociedad Agroindus Ltda. para el desarrollo de servicios turísticos al interior de los Parques Nacionales Torres del Paine y Bernardo O´Higgins, y todos sus antecedentes, tales como su vigencia, oferta, ámbito, etc. Al respecto, cabe precisar que tras analizar los contratos requeridos, y atendido que estos fueron celebrados en el marco de procesos de licitación pública, se concluye que la información relativa al objeto de los contratos, vigencia y ámbito de los mismos, así como de materias similares, es contenida en los propios contratos y, por otro lado, que las ofertas solicitadas por el requirente corresponden a aquellas presentadas por cada uno de los concesionarios en el proceso de licitación en que se les adjudicó su respectivo contrato.

4) Que, atendido que en su amparo el Sr. López Mercado ha precisado que la información requerida se extiende a la vigencia original de los contratos mencionados y sus renovaciones, montos de inversión comprometidos, sanciones, faltas y multas, montos de aportes y pagos por derechos de concesión, se hace necesario precisar que revisados los contratos requeridos, se ha verificado que ellos contienen cláusulas que regulan dichas materias, razón por la cual, en la especie, el reclamante no ha efectuado una ampliación de su solicitud.

5) Que, asimismo, resulta necesario considerar que este Consejo, en el considerando 1° de la decisión del Ampro A107-09, distinguió entre solicitudes de carácter general y de carácter genérica, señalando que: «Cuando se habla de solicitar información general, se habla de una solicitud que sin ser genérica, requiere acceder a información de carácter general, sin especificar un documento, fecha u otros datos, pero sí la materia u otro carácter esencial señalado en el art. 7° N° 1 letra c) del Reglamento de la Ley de Transparencia». Conforme a lo expuesto, se concluye que, en la especie, la información indicada en el considerando 3° es general, mas no genérica, ya que la solicitud que ha dado origen al presente amparo consigna las características esenciales de la información solicitada –contratos y otro tipos de relaciones vigentes entre CONAF y terceros, relativos al desarrollo de servicios turísticos al interior de los Parques Nacionales mencionados–.

6) Que, atendido que el órgano denegó la información en comento en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, que exige comunicar toda solicitud de documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos a éstos, quienes «… podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación”. Agrega que “La oposición deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa». Conforme a lo establecido en el inciso tercero de dicha norma, «…Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley».

7) Que, de los antecedentes aportados por la Dirección Regional de CONAF de la XII Región, consta que la comunicación de la solicitud que ha dado origen este amparo fue comunicada a los terceros afectados por medio de carta enviada el 26 de octubre de 2011, y que los terceros que se opusieron a la entrega de los antecedentes requeridos lo hicieron por medio de presentaciones efectuadas entre el 2 y el 4 de noviembre de 2011.

8) Que, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 46 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, «Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda», y, considerando el plazo que el artículo 20 de la Ley de Transparencia confiere a los terceros para oponerse a la entrega de la información requerida, se concluye que, en la especie, las oposiciones mencionados en el considerando precedente se verificaron en tiempo.

9) Que, asimismo, la oposición de los terceros debe ser presentada por escrito, indicando expresión de causa, la cual debe hacer referencia a la afectación de algún derecho del tercero, lo que, en la especie, se verifica en cada una de las oposiciones formuladas.

10) Que, por lo expuesto, las oposiciones en comento fueron formuladas por escrito, en tiempo y forma, razón por la cual el órgano reclamado quedó impedido de entregar al requirente la información solicitada relativa a los terceros que ejercieron el derecho de oposición, debiendo este Consejo, por lo tanto, analizar los fundamentos expuestos por estos a fin de determinar si dichas oposiciones resultan o no procedentes (sin perjuicio de la representación que se formulará en el considerando 18°).

11) Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del D.S. N° 4.363/1931, que fija el texto definitivo del Decreto Ley N° 656, de 1925, y del Decreto con Fuerza de Ley N° 265, de 1931, denominado Ley de Bosques, CONAF, con el objeto de obtener un mejor aprovechamiento de los Parques Nacionales y Reservas Forestales, «… podrá celebrar toda clase de contratos que afecten a dichos bienes y ejecutar los actos que sean necesarios para lograr esa finalidad». Que, por otro lado, el artículo 10 de la Ley de Transparencia, establece que «… el acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales».

12) Que, cabe hacer presente que a los contratos celebrados con ocasión de concesiones otorgadas por órganos de la Administración del Estado, le resultan aplicables las normas de transparencia activa contenidas en el artículo 7°, letra g), de la Ley de Transparencia –que ordena a los órganos de la Administración del Estado mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros– y en el numeral 1.7 de la Instrucción General N° 9 de este Consejo, que modifica instrucciones generales N° 4 y 7 sobre transparencia activa –conforme al cual se incluirán en la sección “actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros”, entre otros, «Las concesiones, autorizaciones y otros permisos otorgados»–, debiendo, por lo tanto, encontrarse publicados en el sitio electrónico del órgano reclamado.

13) Que, por otro lado, las ofertas presentadas, en cada caso, por los concesionarios que se adjudicaron las respectivas licitaciones constituyen, precisa e inequívocamente, la base sobre las que se dictaron los actos administrativos de adjudicación de dichas licitaciones públicas, por tratarse del documento objeto de la evaluación de la Administración. Por lo tanto, atendido lo dispuesto en los artículos 5° de la Ley de Transparencia y 3°, letra g), de su Reglamento, tal documento constituye el sustento o complemento directo del acto administrativo que, en la especie, adjudica la licitación en comento; y siendo dicho procedimiento y su resolución de naturaleza pública, su complemento directo debe poseer el mismo carácter, salvo las excepciones que establece el artículo 21 del mismo cuerpo legal.

14) Que, respecto a las causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia invocada por los terceros, cabe hacer presente que, conforme a lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos C518-09, C851-10 y C745-11, entre otras, la invocación de dicha causal resulta privativa del órgano requerido y no de un tercero que concurra como interesado en una reclamación de amparo, toda vez que sus supuestos, dada su naturaleza, sólo pueden ser ponderados por el órgano de que se trate (en este sentido, aplica lo resuelto en las decisiones de los amparos Rol C518-09 y C851-10, entre otras), ello debido a que del tenor literal del artículo 21 de la Ley de Transparencia, se desprende que sólo los órganos de la Administración del Estado poseen legitimación para invocar la causal de secreto o reserva señalada en su numeral 1°, por lo que resulta improcedente que las empresas Hotelera Pehoe Ltda., Turismo Lago Grey S.A., Vértice Patagonia y Sociedad Agroindus Mac-Lean Ltda., invoquen la causal en comento.

15) Que, en lo que respecta a la afectación de los derechos económicos y comerciales de las empresas que se opusieron a la entrega de los contratos requeridos por el Sr. López Mercado, cabe tener presente que este Consejo ha establecido, en las decisiones de los amparos Roles A114-09 y C501-09, entre otras, los siguientes criterios a fin de determinar si se produce o no la afectación alegada:

a) La información debe ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto;

b) Debe tratarse de información secreta, es decir, que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y

c) La información debe tener un valor comercial por ser secreta, toda vez que poseer la información con ese carácter proporciona a su titular una ventaja competitiva o, a contrario sensu, su publicidad pueda afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo.

16) Que, tras revisar el contenido de cada uno de los contratos que CONAF suscribió con Lago Grey Ltda., Vértice S.A., con la Sociedad Agroindus Mac Lean Ltda. y Peohe Ltda., se pudo constatar que éstos, en términos generales, se refieren a las siguientes materias:

a) El contrato suscrito con Lago Grey Ltda. se refiere a la construcción de alojamientos, cafetería y restaurant en el Parque Nacional Torres del Paine y la prestación del servicio de transporte y navegación en el lago Grey y acceso al ventisquero del mismo nombre. Este contrato fue suscrito el 9 de diciembre de 1991, y modificado por medio de instrumentos suscritos el 22 de septiembre de 1997, el 21 de noviembre de 2000, el 6 de junio de 2008 y el 29 de diciembre de 2010.

b) El contrato suscrito con Vértice S.A. se refiere al servicio de refugios y áreas de acampar para caminantes de montaña en los sectores Dickson, Los Perros y Lago Grey del Parque Nacional Torres del Paine, así como de merienda, venta de alimentos no perecibles, bebidas y otros artículos de primera necesidad. Se precisa, además, que tanto la calidad, como los demás requisitos y especificaciones que debe cumplir la infraestructura para la prestación del servicio, así como otros conexos, se encuentran contenidos en las Bases Administrativas y Términos de Referencia de dichos Servicios, la oferta económica y propuesta técnica presentada por dicha empresa, los cuales forman parte del contrato, y fue celebrado el 18 de noviembre de 2008. Con posterioridad, la misma empresa firmó un contrato relativo al servicio de alojamiento en albergue y área de acampar para caminantes de zona primitiva al interior del Parque Nacional Torres del Paine, así como de merienda, venta, de alimentos no perecibles, bebidas y otros artículos de primera necesidad, celebrado el 6 de diciembre de 2002. Asimismo, el 2 de noviembre de 2007, entre esta empresa y CONAF se suscribió un convenio por medio del cual se entregó a Vértice S.A. el uso y explotación temporal del albergue y las instalaciones existentes en el sector Grey, Los Perros y Dickson.

c) El objeto del contrato suscrito con la Sociedad Agroindus Mac Lean Ltda. era el servicio de transporte de pasajeros y carga en el Lago Pehoe, cuyo punto de partida será el muelle Pudeto y el de llegada el muelle Pehoe, para regresar al primer muelle mencionado. Con posterioridad, el 30 de noviembre de 1999, se suscribió un Anexo del mencionado contrato, el 24 de julio de 2009 se suscribió un contrato de modificación y complementación y el 3 de de febrero de 2010 se suscribió una rectificación del contrato original.

d) Con respecto a Peohe Ltda., se suscribió una transacción judicial, la que fue presentada al 15 de noviembre de 2000 en juicio civil caratulado “CONAF con Sociedad Turismo Pehoe Ltda.”, y se refiere al servicio de alojamiento y cafetería en Isla Pehoe, en el Parque Nacional Torres del Paine

17) Que, por otro lado, analizadas las ofertas de Lago Grey Ltda. –correspondiente a la licitación de servicios de restaurant, alojamiento y navegación en el Lago Grey, de 1993– y de Vértice S.A. –correspondiente al servicio de refugios y áreas de acampar destinados a caminantes de montaña en los sectores Lago Grey, Glaciar Los Perros y Lago Dickson del Parque Nacional Torres del Paine, de 2007–, se ha constatado que ellas contienen, en resumen, la siguiente información:

a) Oferta de Lago Grey Ltda.:

i. Características generales del proyecto (del servicio de alojamiento, del servicio de alimentación y del servicio de navegación);

ii. Medidas a emplear a fin de evitar contaminación del área (sistema de eliminación de aguas servidas, sistema de eliminación de basura, sistema de almacenamiento y transferencia de combustibles de la embarcación e instalaciones terrestres, sistemas a emplear en la ejecución de la obra y medidas de seguimiento ambiental contempladas para el proyecto);

iii. Sistemas de abastecimiento de servicios básicos (agua potable, energía eléctrica y calefacción);

iv. Desarrollo del Proyecto (Etapas de ejecución, plazo ejecución de las obras, costos involucrados);

v. Labores correctivas de dunas;

vi. Nomas de protección y seguridad del área y de los visitantes (norma preventivas y elementos de seguridad);

vii. Soluciones a posibles interferencias con visitantes no usuarios;

viii. Servicio de navegación (características y especificaciones técnicas de la embarcación, adecuación a las normas marítimas, lugar de embarque y desembarque de pasajeros, sistema de eliminación de aguas servidas);

ix. Proyecto explotación servicio de alojamiento y restaurant (periodo de funcionamiento, servicios ofrecidos, medidas de protección del ambiente, personal utilizado);

x. Proyecto explotación navegación Lago Grey (periodo de funcionamiento, frecuencia de navegación, lugares a visitar y track de navegación, muelles de desembarque, medidas de protección ambiental, personal utilizado, servicios a bordo);

xi. Tarifas (correspondientes al periodo 1993-1994);

xii. Plazo de concesión propuesto; y,

xiii. Monto ofrecido por la concesión propuesta.

b) Oferta de Vértice S.A.:

i. Objetivos y características solicitadas por CONAF;

ii. Visión de vértice para esta concesión (interpretar el espíritu y objetivos indicados por CONAF);

iii. Desarrollo del Sector Lago Grey (descripción general del objetivo del proyecto y breve reseña tanto respecto a las características del sector como de las instalaciones del refugio y área de acampar);

iv. Desarrollo del Sector Lago Dickson (descripción general del objetivo del proyecto);

v. Desarrollo del Sector Glaciar Los Perros (descripción general del objetivo del proyecto);

vi. Cuadro de ingresos de la licitación (visión optimista);

vii. Consideraciones finales;

viii. Fotografías y planos del emplazamiento del proyecto y las obras a ejecutar;

ix. Monto y modalidad de pago de la concesión;

x. Estructura tarifaria propuesta;

xi. Plazo solicitado para la concesión;

xii. Etapas de construcción de las obras del proyecto;

xiii. Monto de las inversiones a realizar en la primera y segunda etapa del proyecto;

xiv. Evaluación técnico-económica (Flujo de inversión, ingresos y costos para la evaluación del proyecto, en un escenario optimista); y,

xv. Fuente de financiamiento.

18) Que, revisada la información descrita en los dos considerandos precedentes, a la luz de los criterios indicados en el considerando 15°, este Consejo estima que sólo la evaluación técnico-económica (Flujo de inversión, ingresos y costos para la evaluación del proyecto, en un escenario optimista) contenida en la oferta de la Vértice S.A. –que proyecta su flujo de caja, indica sus ingresos, egresos y flujo neto durante un determinado período de tiempo, el retorno esperado y el funcionamiento contable del negocio– constituye, según lo expresado en el literal b) del considerando 15° de la decisión del amparo C824-11, “… un estudio comercial sobre la viabilidad de la empresa y los riesgos asociados a su desarrollo y, consecuentemente, su conocimiento proporciona al poseedor una ventaja competitiva respecto de otros operadores del mercado, quienes para formular postulaciones como la realizada por el tercero, deberán efectuar un trabajo estimativo similar. Lo anterior, especialmente en atención a que dicha información ha sido elaborada en consideración a las especiales características del sector y el tipo de proyecto turístico propuesto, razón por la cual ésta no es generalmente conocida ni fácilmente accesible aun para personas introducidas en el comercio turístico”.

19) Que, a mayor abundamiento, la divulgación de los contratos y las ofertas requeridas, relativos al desarrollo de servicios turísticos por particulares al interior de dos Parques Nacionales, permite efectuar el control social de dichos actos y su ejecución, lo que refuerza la conclusión acerca de la publicidad de los mismos. Asimismo, en las decisiones de los amparos A252-09, C824-10 y C973-11, este Consejo ha señalado que existe un interés público en la fiscalización del uso y explotación de bienes que pertenecen al Estado, razón por la cual la información relativa a dicha fiscalización posee carácter público, cuya divulgación no sólo permite transparentar la gestión de los órganos involucrados en el otorgamiento directo de derechos sobre bienes públicos, sino que también se transforma en una útil herramienta de control ciudadano que garantiza el cumplimiento de los requisitos establecidos por la autoridad para acceder a los mismos.

20) Que, en relación a las ofertas presentadas por las empresas Agroindus Mac-lean y Hotelera Pehoe Ltda., CONAF informó que fueron afectados por el desborde del río Las Minas, con lo cual se puede concluir que se ha alegado la inexistencia de los mismos. Sobre el particular, es un hecho público que, el 12 de marzo recién pasado, el mencionado río, que cruza un sector de la ciudad de Punta Arenas, se desbordó producto de intensas precipitaciones –según dan cuenta diversos medios de comunicación– produciendo daños en la infraestructura y edificaciones de la ciudad, de tal suerte que resulta razonable la alegación del órgano reclamado. Sin embargo, en virtud de lo razonado precedentemente, se estima pertinente que CONAF agote todas las instancias de búsqueda de las ofertas mencionadas y, en caso de no encontrarlas, certifique la búsqueda negativa e informe tal circunstancia al requirente, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen y, en caso de ser habidas, que las entregue tarjando aquellos antecedentes que, conforme a los criterios expuestos en el considerando 15°, afecten los derechos económicos y comerciales de las empresas respectivas.

21) Que, por último, y atendido lo razonado en esta decisión, este Consejo no acogerá las solicitudes formuladas por Explora en su presentación realizada en este sede el 17 de febrero del presente año, sin perjuicio de lo cual se representará al órgano que, pese a haber recibido en tiempo y forma la oposición de dicha empresa a la solicitud del requirente, le entregó a este copia de la información referida a ella, lo que implica una vulneración de lo dispuesto en el artículo 20, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, razón por la cual, además, se le requerirá que adopte las medidas administrativas que sean necesarias para que, en lo sucesivo, frente a situaciones similares no entregue la información requerida.

22) Que, de esta forma, se acogerá parcialmente el presente amparo, y se requerirá al órgano reclamado que, dentro del plazo que se indicará en la parte resolutiva de este acuerdo, entregue a don Francisco López Mercado una copia de los contratos mencionados en el considerando 3°.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Francisco López Mercado en contra de la Dirección Regional de la Corporación Forestal de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena, por los fundamentos antes desarrollados.

II. Requerir al Sr. Director Regional de la Corporación Forestal de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena que:

a) Entregue a don Francisco López Mercado una copia de los contratos de concesión vigentes existentes entre CONAF y las empresas Hotelería Pehoe, Complejo Turístico Lago Grey, Vértice Patagonia y Sociedad Agroindus Ltda., para el desarrollo de servicios turísticos al interior de los Parques Nacionales Torres del Paine y Bernardo O´Higgins, así como sus modificaciones, ampliaciones y rectificaciones.

b) Entregue al requirente, asimismo, las ofertas presentadas por las empresas Complejo Turístico Lago Grey y Vértice Patagonia, tarjando, en esta última la evaluación técnico-económica de su proyecto.

c) Efectúe la búsqueda de las ofertas presentadas por las empresas Hotelería Pehoe y Sociedad Agroindus Ltda y, en caso de no encontrarlas, certifique la búsqueda negativa e informe tal circunstancia al requirente, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen y, en caso de ser habidas, que las entregue tarjando aquellos antecedentes que, conforme a los criterios expuestos en el considerando 15°, afecten los derechos económicos y comerciales de las empresas respectivas.

d) Que dé cumplimiento a lo indicado en los literales a), b) y c) en el plazo de 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada.

a) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Representar al Sr. Director Regional de la Corporación Forestal de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena que al haber entregado al requirente copia del contrato suscrito entre CONAF y la empresa Explora, habiendo mediado oposición de ésta última, vulneró lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 20 de la Ley de Transparencia y requerirle, además, que adopte las medidas administrativas que sean necesarias para que, en lo sucesivo, frente a situaciones similares no entregue la información requerida.

IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Francisco López Mercado, al Sr. Director Regional de la Corporación Forestal de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena y a los representantes legales de las empresas Explora S.A., Turismo Lago Grey S.A., Hotelera Pehoe Ltda., Vértice Patagonia y Sociedad Agroindus Mac-Lean.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia, salvo en lo que respecta al rechazo de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza. Se deja constancia que el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente y que el Consejero don José Luis Santa María Zañartu no concurre al presente acuerdo por reconocer parentesco de afinidad dentro del tercer grado con el propietario de Explora S.A., en los términos que ha sido dispuesto por el acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, aplicándose lo dispuesto en el inciso final del artículo 16 de los Estatutos de este Consejo..

Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.