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Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Ltda con SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS Rol: C868-12

Consejo para la Transparencia, 07/09/2012

Se dedujo amparo por denegación de acceso a la información en contra del Servicio Nacional de Aduanas (SNA) fundado en la no entrega de lo solicitado sobre antecedentes recopilados, informes emitidos y fundamentos de las conclusiones derivados de la denuncia efectuada por Masprot Ltda. de fecha de 29 de marzo de 2003, los que fueron negados mediante Ordinario N°008520 del Director Nacional de Aduanas de fecha 2 de septiembre de 2004. El Consejo acogió parcialmente el amparo ya que señaló que tratándose del listado de clientes solicitado la situación es diferente, porque es posible que pese al transcurso del tiempo éstos se mantengan. Esto hace que se trate de información estratégica que, de ser conocida por terceros, afectaría la competitividad de las empresas 3M Chile S.A. y MSA Chile Ltda. Esta conclusión se refuerza aplicando un test de interés público, pues no se advierte que la revelación de esta información contribuya al control social de las decisiones del SNA. Todo ello hará que este Consejo decida que la información relativa a los clientes en reserva debe mantenerse en reserva.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Tipo caso:

  • Amparo


Descriptores analíticos:

Tema Industria (Productividad)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Sentencias o resoluciones sobre esta decisión:


Decisiones o sentencias citadas en documento:


Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C868-12 (previamente A63-09)

Entidad pública: Servicio Nacional de Aduanas (SNA)

Requirente: Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Ltda.

Ingreso Consejo: 04.06.2009

En sesión ordinaria Nº 371 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de septiembre de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C868-12, previamente enrolado como A63-09.

VISTOS:

Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1. SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de abril de 2009 don Francisco Bartucevic Sánchez, en representación de Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Ltda., en adelante indistintamente “Masprot”, solicitó al Servicio Nacional de Aduanas, mediante formulario N° AE007W-0000001, se le proporcionara la siguiente información:

a. Antecedentes recopilados, informes emitidos y fundamentos de las conclusiones derivados de la denuncia efectuada por don Carlos Lean Casas Cordero y su representación Masprot Ltda. de fecha de 29 de marzo de 2003, los que fueron negados mediante Ordinario N°008520 del Director Nacional de Aduanas de fecha 2 de septiembre de 2004.

b. Así también, el acceso a la tramitación, antecedentes, fiscalización y conclusiones derivadas de la denuncia presentada al Director Nacional de Aduanas N°92854 de fecha 24 de octubre de 2006.

2. RESPUESTA: Mediante Oficio Ordinario N° 6957, de 13 de mayo de 2009, Director Nacional de Aduanas rechazó la solicitud de acceso argumentando que:

a. “Los antecedentes que solicitan han sido judicializados y resueltos por los tribunales de justicia, en distintas oportunidades, encontrándose actualmente en juicio sobre supuesta falta de servicio”.

b. En particular, respecto de la solicitud de fecha 20.03.03, respondida por Oficio Ordinario N°8.520/04 del Director Nacional, la requirente dedujo recurso de amparo de Acceso a la Información, rol 3767-04, del Tercer Juzgado Civil de Valparaíso, de fecha 25 de mayo de 2005, mediante el cual dicho tribunal determinó el rechazo del recurso al entender que los antecedentes e información solicitada son de carácter confidencial.

c. Con posterioridad, y luego de la reforma del artículo 8° de la CPR, la requirente reiteró la solicitud de información rechazada por Oficio Ordinario N°8520/04 e interpuso un nuevo recurso de Amparo de Acceso a la Información, rol 3326-05, del Primer Juzgado Civil de Valparaíso, reclamación que también culminó en sentencia de rechazo de la reclamación, por fallo de fecha 29.08.2007, de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, que resolvió, nuevamente que la información requerida, “…por sí sola señala que estos datos son confidenciales y además, se proporciona a la Aduana a efectos de la valoración de mercancías importadas”. Este fallo fue recurrido de queja, la que fue desechada por la Excma. Corte Suprema.

d. Que, además, se encuentra actualmente en tramitación un juicio de indemnización de perjuicios por supuesta falta de servicio, caratulados “Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Limitada con Servicio Nacional de Aduanas”, Rol 608-08 en el Segundo Juzgado Civil de Valparaíso. En la demanda se atribuye al Servicio Nacional de Aduanas “la supuesta falta de fiscalización de las denuncias presentadas, entre otras, ingreso 92854 de fecha 24.10.06, y en la no entrega u ocultación de la información requerida, causa que se encuentra en curso, específicamente en etapa de prueba”.

e. Agrega que “…resulta evidente que la entrega de la información y los antecedentes solicitados, han sido negados por sentencias judiciales ejecutoriadas y, además, los mismos actualmente son objeto del juicio de indemnización de perjuicios por presunta falta de servicios el que a la fecha se encuentra en desarrollo, constituyendo, por tanto, antecedentes relevantes para la defensa del demandado, Servicio Nacional de Aduanas”. Las circunstancias aludidas configura la causal del artículo 21 N° 1 a) de la Ley de Transparencia.

3. AMPARO: Don Jaime Lean Mérida, en representación de Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Ltda., formuló el 4 de junio de 2009, dentro del plazo legal, un amparo por denegación de acceso a la información en contra del SNA fundado en los siguientes argumentos:

a. Explica que la empresa que representa fue creada a principios de los años setenta para fabricar artículos de seguridad, elaborando en esa época sus primeros modelos de máscaras de seguridad y obteniendo las respectivas patentes de invención y registros de marca. Siguió una sostenida inversión en la calidad de sus productos y sus materiales, partes y piezas, lo que le permitió acceder a mercados exigentes y rigurosos como la gran minería del cobre. La empresa participó en la licitaciones convocadas por CODELCO siguiendo a los estándares de calidad vigentes en el país a principios de los años ochenta, esto es, la Norma Europea de la British Standard 8S2091 y 8S2577, fiscalizada por laboratorios nacionales autorizados, y pudo comprobar una gran diferencia de precios con las firmas 3M Chile S.A. y MSA Chile Ltda. Contrariando la regulación nacional CODELCO exigió el cumplimiento de las normas de calidad americanas según las certificaciones de NIOSH (Nacional lnstitute for Occupational Safety and Health), lo que le supuso un enorme esfuerzo económico para lograr tales certificaciones. Tuvo que contratar a expertos norteamericanos y reconfigurar sus procesos de fabricación y, además, debió invertir más de US$ 1.000.000 en costosas maquinarias de laboratorio, únicas en el país y Latinoamérica para las certificaciones de NIOSH, que finalmente obtuvo en 1987 y que mantiene a la fecha, con visitas anuales de los certificadores autorizados internacionalmente. Desde entonces sus propuestas y cotizaciones cumplen con los más exigentes estándares de calidad internacionales. No obstante, la competencia en los precios y descuentos de la transnacional MSA Chile Ltda., subsidiaria de la firma norteamericana Mine Safety Appliances Co. (MSA de USA), y a partir del año 1996 de la empresa 3M Chile S.A., subsidiaria de la transnacional 3M USA, sigue siendo enorme no obstante tratarse de los mismos productos y marcas. Se trata de precios francamente disímiles a los del mercado internacional pese a que se trata de mercancías importadas de empresas relacionadas, lo que ha obligado a Masprot a distraer recursos y energías para combatir esta manifiesta guerra de precios y competencia desleal.

b. La gravedad de los hechos referidos, como así también los graves daños causados a la requirente derivados de la conducta reiterada seguida por las empresas 3M Chile y MSA Chile, la motivaron a recurrir al servicio público competente para efectos de fiscalizar, sancionar y perseguir los eventuales ilícitos cometidos, interponiendo una denuncia el 24 de Octubre de 2006 ante el Director Nacional de Aduanas (Ingreso N° 92.854). Sin perjuicio de la contundencia de los antecedentes acompañados y de la calidad de denunciante, se le negó a la requirente su calidad y condición de parte, no obstante haber solicitado que se le tuviera como parte en este proceso de investigación y haber solicitado la apertura de un período de información pública, de conformidad con las normas contempladas en la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

c. El 4 de Diciembre de 2006, mediante Ord. N° 21.803, el Sr. Director Nacional de Aduanas informa la derivación de los antecedentes al Subdirector de Fiscalización y asegura la comunicación e información del resultado de la investigación, agregando luego que en relación a la calidad de parte conforme la Ley N° 19.880 “…ello no resulta posible, dado que no se trata de un procedimiento de aquellos regulados en la ley...”, reiterándose igual fundamento para la apertura del período de información pública solicitado. Dicha resolución fue objeto de una solicitud de reposición fundada, presentada con fecha 20 de diciembre de 2006 (Ingreso N° 110.396), la que fue igualmente rechazada sin nuevos antecedentes mediante Ord. N° 1.447, de 24 de enero de 2007, reiterando la entrega de información una vez terminada la fiscalización.

d. Se agrega que en la misma presentación de 24 de octubre de 2006 (Ingreso N° 92.854) se solicitó acceder a la información de este procedimiento al Director Nacional de Aduanas, la que rechazó —tal como lo hizo con las solicitudes anteriores— mediante el Ord. N° 21.803, de 4 de diciembre de 2006, aduciendo que: “En relación con la apertura del periodo de información pública que se solicita y, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, en cuanto a la no correspondencia de la aplicación de este instituto, por no encontrarnos en el marco de un procedimiento administrativo de aquellos regulados por la ley N° 19.880, es necesario hacer presente que, a mayor abundamiento, no es una función encomendada por la ley al Servicio a mi cargo la protección de una adecuada y libre competencia, siendo este un valor jurídico económico que corresponde resguardar a otros organismos creados al efecto”.

e. Indica en su amparo que con anterioridad a la denuncia descrita en los puntos anteriores, se intentó obtener información de los resultados de investigaciones de más de 10 años de duración, por denuncias hechas al Servicio Nacional de Aduanas, sin obtener resultados. Así, con fecha 06 de Diciembre de 2004 se interpone ante el 3° Juzgado Civil de Valparaíso, Amparo de Acceso a la Información Pública, Rol N° 3767-2004, el que fue finalmente acogido por el tribunal de primera instancia en fallo de fecha 17 de Marzo de 2005, siendo revocado luego por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, con fecha 25 de Mayo de 2005. De la misma forma, y bajo el mismo objetivo anterior, se interpuso otro recurso de Amparo de Acceso a la Información Pública, Rol N° 3326-2005, tramitada ante el 1° Juzgado Civil de Valparaíso, en contra del referido Servicio, la cual de igual manera que la anterior fue acogida en todas sus partes por el Tribunal de primera instancia, siendo posteriormente revocada por la Corte de Apelaciones respectiva, con fecha 29 de Agosto de 2007.

f. En relación a la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo a los procedimientos de fiscalización incoados con motivo de las denuncias efectuadas señala que:

i. Como da cuenta la historia fidedigna de esta ley, su objeto fue crear un procedimiento administrativo común en todos los órganos administrativos y para todas las categorías de actos que puedan afectar a los ciudadanos. Una de las garantías que contempla es el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que una persona tenga condición de interesado. Lo anterior implica que implícitamente existe el derecho a participar en el procedimiento administrativo cuando un sujeto tiene la calidad de interesado, como los que puedan verse afectados de cualquier modo por la decisión que se adopte.

ii. Sostiene que debe darse aplicación supletoria a esta ley en el procedimiento de fiscalización iniciado por la denuncia que presentó ante el SNA.

iii. Concluye que al ser la Ley N° 19.880 plenamente aplicable debería acogerse su solicitud inicial, no sólo incorporando a su representada como parte en el procedimiento incoado, conforme al derecho conferido por su artículo 21, sino que, además, accediendo a la entrega de la totalidad de la información solicitada. La negativa a su intervención como parte y a la entrega de la información solicitada, contravendría no sólo el derecho que le reconoce la ley como interesado sino que, además, “…principios fundamentales del procedimiento administrativo conforme a los artículos 4, 6, 7, 8, 9 y especialmente 10 del cuerpo normativo señalado, en relación con los artículos 16 (principio de transparencia) y 17 (derechos de las personas), ya que, al pretender inhibir, entorpecer o dificultar las denuncias o solicitudes de los particulares, como mecanismo de intervención para casos de interés público o privado, se afectan los derechos fundamentales contenidos en el Artículo N° 19 N° 2, 14 y 26 de la Constitución, sin perjuicio de aquellos vinculados a las materias específicas comprometidas y las legislaciones sectoriales que puedan existir. La medida afecta en su esencia la facultad de denuncia de los particulares, no se condice con la práctica de otros reguladores y, por último, vulnera expresamente la Convención Americana de Derechos Humanos, que ha reconocido el derecho al debido proceso administrativo, como se ha desarrollado anteriormente”.

g. Respecto a la causal de secreto o reserva invocada por el SNA, es decir, la afectación del buen funcionamiento del órgano al señalarse que se han pedido en antecedentes necesarios para defensas jurídicas y judiciales de este organismo, indica que: “la información solicitada resulta claramente necesaria para el rol fiscalizador desarrollado por mi parte a la fecha, ya que, según las normas técnicas referidas, se trata de información propia y disponible en el mercado, esto es, valores de venta y transacción de los productos en el mercado nacional e internacional, valores que deben ser declarados en cada Destinación Aduanera, es decir, en cada Importación, y lejos de afectar o perjudicar el interés o patrimonio de la empresa denunciada, resulta esencial para la regularidad y transparencia del mercado de la seguridad laboral, como así también constituyen antecedentes necesarios para que mi parte pueda salvaguardar su legítimo interés en la participación de un mercado altamente competitivo”. Agrega que:

i. “…conforme a los mecanismos de determinación del valor aduanero establecidos por las normas legales e internacionales vigentes, que los antecedentes solicitados guardan relación directa con el acto de importación, esto es, la Declaración Jurada que debe acompañarse a cada operación, en cuanto se señala si existe o no vinculación entre proveedor y comprador, en este caso 3M América y MSA América; y por otra parte, cual ha sido el valor de la transacción, de manera tal que se podrá determinar en forma objetiva, si existe o no alteración del precio en atención a la vinculación entre las partes, en los términos exigidos por la Ley”.

ii. “…resulta claro que no existen antecedentes comprometidos que afecten el interés o el derecho de las empresas denunciadas, tales como balances, costos, inversiones, planes de campaña u otros, que amparen el secreto o la confidencialidad, como así tampoco antecedentes que comprometan el funcionamiento del órgano público requerido ni su defensa jurídica o judicial, sino que se limitan a antecedentes objetivos necesarios para toda operación aduanera y que, en atención a los hechos expuestos y reconocidos por la propia autoridad aduanera, frente a su pasividad fiscalizadora justifican la participación activa de mi representada como interviniente directamente afectado por su actuar tardío y defectuoso, única forma real de lograr mantener un mercado libre y competitivo, que no se altere por conductas irregulares, que incluso, pueden revestir caracteres de delito, más aún teniendo presente que las primeras denuncias de mi representada datan del año 1985 y la última del año 2006 y a la fecha, transcurrido más de 24 años, se sigue alterando la regularidad de un mercado que, por su importancia en atención a la seguridad de los trabajadores debiese ser especialmente transparente y competitivo”.

iii. “…sin perjuicio de que la causal de reserva invocada no ampara o protege la información requerida por mi representada, dicha información al haberse agregado a un procedimiento administrativo iniciado por esta parte, mediante la correspondiente denuncia, y por ende, calificar como parte interesada en los términos de la Ley N° 19.880 según antes se expuso; la información requerida se encuentra agregada a un expediente hoy concluido o que debiera estar concluido, después de la investigación desarrollada por el Servicio y que dio origen a la formulación de cargos según fue informado por el Subdirector de Fiscalización del Servicio Nacional de Aduanas, por consiguiente, conforme a la jurisprudencia y doctrina referida, esta goza del carácter público necesario y suficiente para su entrega a mi representada en los términos solicitados”.

h. En base a lo anterior solicita al Consejo para la Transparencia que entregue la totalidad de la información solicitada y aplique el máximo de la multa establecida por la ley al funcionario infractor, sin perjuicio de las demás sanciones que estime pertinentes y de condenar al pago de las costas del presente amparo.

i. En relación al juicio pendiente por falta de servicio en contra del SNA sostiene que “…el Servicio Nacional de Aduanas goza de las facultades y los mecanismos legales y reglamentarios necesarios para examinar las circunstancias de una venta internacional y verificar si de la información obtenida por los antecedentes entregados por el importador u otras fuentes, existen razones suficientes para creer que el precio no corresponde al de una transacción normal, como ocurre con los valores subvalorados por vinculaciones entre empresas y en tales circunstancias comunicar al importador los motivos y fundamentos técnicos que dan origen a la objeción, conforme lo dispone el artículo 69 de la Ordenanza de Aduanas, facultades que, pese al tiempo transcurrido y a los antecedentes referidos, en manifiesto retardo u omisión de la autoridad aduanera en el oportuno y correcto ejercicio de sus facultades fiscalizadoras exclusivas de donde emana claramente su responsabilidad por Falta de Servicio”.

j. Acompaña diversos documentos como prueba documental sobre lo afirmado en su amparo y hace presente que el entonces Presidente de este Consejo, don Juan Pablo Olmedo Bustos, podría verse afectado por alguna de las causales de abstención administrativas contempladas en el artículo 12 de la Ley N°19.880.

4. TRASLADO: En sesión ordinaria del Consejo Directivo N° 57, de 9 de junio de 2009, se estimó admisible este amparo y procedió a notificar el reclamo antedicho y a conferir traslado al Director del Servicio Nacional de Aduanas, mediante Oficio N°187, de 2 de julio de 2009. Servicio que contestó con fecha 23 de julio de 2009, documento en el que ratifica la afirmado en el Oficio Ordinario N° 6957 del 13 de mayo de 2009, y señala que:

a. El 19 de marzo de 2008 se notificó al SNA de una demanda de indemnización de perjuicios por supuesta falta de servicio, deducida por Masprot, que actualmente se tramita bajo carátula “Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Limitada con Servicio Nacional de Aduanas”, Rol 608-08 del Segundo Juzgado Civil de Valparaíso.

b. Indica que la referida demanda se fundamenta, precisamente, en la supuesta “reserva y ocultación sistemática de la información respectiva” como también en la eventual falta de fiscalización de las denuncias presentadas, entre otras, la ingresada con el N°92854 de fecha 24.10.06, objeto también de este reclamo de acceso a la información.

c. Parte importante del juicio civil ya individualizado ha versado, precisamente, sobre la documentación y antecedentes relacionados con las fiscalizaciones practicadas por el Servicio a las empresas denunciadas. Tal es así que, la demandante requirió la exhibición de los antecedentes y documentos de las mismas (escrito de 14 de mayo del 2009), a cuyo efecto y dentro del término probatorio, la defensa del Servicio los acompañó a juicio, por lo que se rechazó la exhibición. Además, el demandante solicitó copias de los mismos. Se acompaña el auto de prueba del juicio. En este contexto se estima que la materia objeto de este amparo se encuentra sometida al conocimiento de un tribunal, correspondiendo aplicar el principio de la radicación, consagrado en el artículo 76 de la Constitución Política de la República y reiterado en el artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales, según los cuales, en lo que interesa, ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes y, radicada la competencia en algún tribunal de la República, no se alterará ésta por causa sobreviniente.

d. La información y los antecedentes no sólo son objeto del juicio de indemnización de perjuicios por presunta falta de servicio, el que, a la fecha se encuentra en desarrollo, constituyendo, por tanto, antecedentes relevantes para la defensa del demandado y secretos conforme el artículo 21 N° 1 a) de la Ley de Transparencia y el artículo 7° N° 1 a) de su Reglamento. También han sido reservados por sentencias judiciales ejecutoriadas.

e. La denegación de la información solicitada se ajusta exactamente a las disposiciones legales invocadas en este caso, pues los antecedentes y documentos solicitados son necesarios para la defensa jurídica y judicial del SNA, demandado por el mismo recurrente, por presunta falta de servicio, fundada, precisamente, en los documentos y antecedentes que solicita.

f. La demanda y sus escritos de fondo, cuyas copias se acompañan, permiten comprobar que en ese proceso se reclama lo mismo que se invoca como fundamento de este amparo. A saber, que se habría faltado gravemente al deber de fiscalización sobre las empresas 3M Chile S.A. y MSA Chile Ltda., al entender la demandante que dichas empresas, en la importación de máscaras de seguridad, habrían subvalorados la mercancía y que se le habría negado ilegalmente la documentación proporcionada por las referidas empresas a propósito de los requerimientos del Servicio.

g. En consecuencia para el Servicio, la documentación cuya entrega se negó por Ord. 6957/09 es de aquéllas que son indispensables para una buena defensa jurídica y judicial del Servicio, demandado precisamente por el aquí recurrente, al punto de que, en la etapa procesal correspondiente, fueron acompañados al tribunal competente, en parte de prueba y con el propósito de acreditar, en juicio, que no ha existido la falta de servicio demandada. Por ello, la negativa se enmarca exactamente en la hipótesis legal invocada, que establece como causal de reserva y autoriza a denegar la información, aquella necesaria para la defensa del Servicio requerido.

h. En el Ord. 6957/09 recurrido, se indicó también, respecto del Ord. N° 8.520/04, incluido en la solicitud AE007W-00001, que a su respecto, en su oportunidad y conforme a la legislación vigente a la época, el solicitante dedujo sendos recursos de amparo de Acceso a la Información (roles 3767-04, del Primer Juzgado Civil de Valparaíso y 3326-05 del Tercer Juzgado Civil de Valparaíso), los que fueron, en definitiva, rechazados por la I. Corte de Apelación de Valparaíso y Corte Suprema, y en los que se determinó por sentencias ejecutoriadas que la información requerida era de carácter confidencial y proporcionada a la Aduana a efectos de la valoración.

i. Agrega el Servicio que la información solicitada por Masprot Ltda. y que le fuere negada por Ord. 008520/04, fue objeto de dos recursos de amparo a la información, los que terminaron por sentencias ejecutoriadas que, en definitiva, establecieron que el Servicio Nacional de Aduanas no podía entregar la información, dada su carácter de reservada. Lo anterior implica que, tales sentencias, al producir el efecto de la cosa juzgada, no pueden ser objeto de impugnación, como tampoco puede volver a discutirse lo ya resuelto por el tribunal, de modo que una decisión del H. Consejo en sentido contrario, supondría el quebrantamiento de la cosa juzgada que protege las sentencias judiciales ejecutoriadas que establecieron la reserva de la información negada, en su oportunidad, por Ord. 08520/04.

j. Indica, asimismo, la concurrencia de otras dos causales adicionales puesto que la información solicitada y denegada y que ha dado origen al amparo impetrado dice relación con los antecedentes de una denuncia efectuada por la reclamante en contra de dos empresas MS de Chile y 3 M de Chile, que incide en materia de valoración, y que dio origen a una investigación para determinar el valor de la mercancía importada por esas empresas, que constituyen competencia de la reclamante, y en la que se allegaron antecedentes de carácter financiero y contable que comprende facturas de proveedores, intermediarios, insumos, etc., y cuya índole por sí sola señala que estos datos son confidenciales y, además, se proporcionaron a la Aduana a los efectos de una valoración de mercancía importada.

k. Que la Ley 20.285 mantiene para los documentos señalados, la condición de reserva, habida consideración de lo dispuesto en el N° 2 de su artículo 21, al elevar a la categoría de causal de reserva, la información respecto de los derechos de carácter comercial o económico del particular. Ello, además, en concordancia con el artículo 8° de la Constitución Política de la República, que incluye como causal de reserva, los derechos de las personas.

l. Por último, cabe recordar que la Ley 20.285, en su disposición transitoria N°1, reitera la vigencia de la disposición 4° Transitoria de la Constitución, en cuanto otorga suficiencia de quórum calificado a las disposiciones vigentes dictadas con anterioridad a la Ley 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados documentos, condición en la que se encuentran las artículos 6 de la Ordenanza de Aduanas y 10 del Acuerdo de Valoración de la OMC, promulgado el 15 de enero de 1995, mediante Decreto N°16, publicado el 17 de mayo del mismo año.

m. Como fundamento de lo expuesto, acompaña entre otros documentos, copia de la demanda, contestación, réplica, dúplica, auto de prueba, acompaña documentos y solicitud de copias, de juicio caratulado “Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Limitada con Servicio Nacional de Aduanas”, rol 608-08 del Segundo Juzgado Civil de Valparaíso.

5. TÉNGASE PRESENTE DEL RECLAMANTE: El 3 de agosto de 2009 don Francisco Bartucevic Sánchez, por Masprot, formuló las siguientes observaciones:

a. Hace presente que la única causal de reserva que fundamentó el rechazo del acceso a la información pública solicitada fue la del artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, y no la del N° 2 del mismo texto legal, referida a la “publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico”. Por lo tanto, esta extemporánea causal de reserva invocada debe ser desestimada en todas sus partes y tenerse por no invocada y, por consiguiente, inexistente en el presente amparo. Indica que el SNA majaderamente ha reiterado la existencia de secretos comerciales, propiedad industrial y otras, antecedentes que jamás ha precisado o especificado de modo alguno; más aun, resultan del todo extraños a los antecedentes propios de una Declaración de Importación que se encuentra a disposición pública conforme a la información que el propio SNA comercializa a través de distintos proveedores. En cambio, los antecedentes fundantes de la misma sólo se encuentran en su respectiva carpeta de importación, la que contiene la factura comercial, la orden de compra, el listado de los productos, la declaración jurada de vinculación entre proveedor y comprador y otros antecedentes relevantes para la determinación del valor aduanero, y no, como sostiene la recurrida, secretos comerciales, propiedades industriales y otros.

b. La causal de reserva invocada es que los antecedentes y documentos requeridos serían necesarios para la defensa jurídica y judicial del SNA en el proceso entablado en su contra por Masprot derivada de la inadecuada fiscalización realizada luego de las distintas denuncias presentadas para controlar y sancionar la irregular conducta de las empresas MSA Chile S.A. y 3M Chile S.A. en la importación de mercancías al país. Esto conlleva un manifiesto y evidente contrasentido pues, por una parte, se alega que la documentación solicitada es necesaria para esta defensa judicial y luego, en la formulación de descargos, afirma que la documentación y antecedentes ya han sido acompañados al referido proceso judicial. Si según la propia recurrida la información ya ha sido entregada necesariamente debe rechazarse esta causal.

c. Sin perjuicio de lo anterior, advierte que la información entregada en dicho proceso judicial es sólo parcial pues consiste en un enorme set de documentos (Ia mayoría repetidos hasta en cuatro ocasiones, lo que explica su volumen) que da cuenta del resultado de las investigaciones efectuadas por al Servicio a las empresas denunciadas y una enorme cantidad de oficios internos sobre la materia, pero no incluye la documentación y antecedentes que sustentan tales conclusiones o resultados, siendo esta información a la que esta parte pretende acceder para realizar un acabado y completo control del actuar del servicio recurrido, acceso a los antecedentes que ratifican la importancia y relevancia del aporte de mi representada al haber obligado al ejercicio de las facultades fiscalizadoras del SNA para proteger el interés fiscal comprometido por las enormes sumas involucradas, que superarían con creces los valores que motivaron los cargos formulados en contra de la empresas denunciadas. Atendido el rol fiscalizador que tienen todas las personas declaran que exigirán y velarán por el correcto funcionamiento del servicio, y perseguirán las responsabilidades que puedan emanar del actuar tardío y defectuoso funcionamiento del SNA.

d. Por último, hace presente la impertinencia de la extensa alegación formulada en relación al instituto procesal de la cosa juzgada pues, tal como la propia recurrida reconoce, se encuentra establecida y regulada en el Código de Procedimiento Civil y rige para las sentencias judiciales, no para procedimientos administrativos como el incoado en autos, más aún si se ha invocado la aplicación de una nueva legislación, esto es, la Ley N° 20.285 que entró a regir el 20 de abril de 2009 y que, sujeta a la supletoriedad de la Ley N° 19.880. Incluso de estimarse pertinente aplicar esta figura procesal especial faltaría el tercer requisito exigido por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la misma causa de pedir.

6. DECISIÓN A63-09 (RECHAZO DEL AMPARO): En sesión ordinaria N° 74 de este Consejo Directivo, celebrada el 07 de agosto de 2009, se estimó que la información solicitada coincidía con la requerida como medio de prueba en el juicio ordinario por indemnización de perjuicios seguido ante el Segundo Juzgado de Letras de Valparaíso, lo que impedía al Consejo para la Transparencia avocarse a conocer de este asunto en virtud del artículo 76 de la Constitución Política y el artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales. Siendo así se estimó “…irrelevante pronunciarse sobre la concurrencia o inconcurrencia de las causales de secreto o reserva del artículo 21 de la Ley de Transparencia, y sobre los argumentos hechos valer a su respecto por cada una de las partes”. La decisión fue adoptada con la abstención del entonces Presidente del Consejo, don Juan Pablo Olmedo Bustos, quien estimó que concurría a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 de la LOCBGAE, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer del asunto.

7. RECLAMACIÓN DE ILEGALIDAD Y RECURSO DE QUEJA: Contra la decisión del Consejo la parte requirente interpuso un reclamo de ilegalidad bajo el Rol N° 7390-2009, que fue rechazado por sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 9 de mayo de 2011 al entender que la decisión del Consejo se ajustaba a derecho. Contra esta sentencia el requirente interpuso un recurso de queja ante la Corte Suprema bajo el Rol 4.000-2011, el que fue rechazado por sentencia de 16 de septiembre de 2011. Sin perjuicio de ello, en la misma sentencia la Corte Suprema, actuando de oficio, decidió invalidar “…las sentencias de siete de agosto de dos mil nueve que rola a fs. 13 emanada del Consejo para la Transparencia en Amparo A63-2009 y la pronunciada por la Corte de Apelaciones de esta ciudad de nueve de mayo último en el reclamo de ilegalidad Rol 7390-2009…”, resolviendo que este Consejo debía “…emitir pronunciamiento respecto de la causal de reserva esgrimida por el Servicio Nacional de Aduanas para negar la información solicitada a dicho organismo por el abogado Francisco Bartucevic Sánchez, en representación de la Sociedad de Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Limitada”. En lo sustantivo, la Corte estimó que “…los argumentos en los cuales el Consejo para la Transparencia sostiene su decisión no lo inhiben para emitir el pronunciamiento que le ordena la ley. Ello por cuanto la circunstancia de haberse solicitado esa información como medio de prueba en un juicio ordinario de indemnización por falta de servicio seguido entre las mismas partes difiere del procedimiento de Amparo de Acceso establecido en la Ley N° 20.285, que tiene precisamente la finalidad de resguardar el derecho a la información que la ley consagra. / Del mismo modo, no puede considerarse que por haber deducido el recurrente dos amparos de información con anterioridad al que motiva este recurso haya operado el instituto procesal de la cosa juzgada, porque dichos amparos de información fueron deducidos y resueltos con anterioridad a la vigencia de la Ley 20.285 que estableció el Amparo de Acceso a la Información ante el Consejo para la Transparencia, y en la especie se ha hecho uso de una acción diversa de aquellas ya ejercidas”.

8. NUEVO ENROLAMIENTO DE LA CAUSA Y TRASLADOS: Notificado el cúmplase de lo resuelto por la Excma. Corte Suprema el Consejo reingresó este caso en su sistema de tramitación bajo el Rol C868-12 y, luego de estudiados los antecedentes, con fecha 30 de abril de 2012, mediante los Oficios Nos. 1446, 1447, 1448 y 1449, confirió un nuevo traslado al SNA y un traslado a las empresas 3 M Chile S.A. y MSA Chile Ltda. entendiendo que podían considerarse terceros involucrados al tenor del artículo 25 de la Ley de Transparencia. Éstas han contestado lo siguiente:

a) Servicio Nacional de Aduanas: A este servicio, en particular, se le consultó el estado procesal del juicio de indemnización de perjuicio por falta de servicios en base al cual se justificó la denegación original de información y, además, señalar si, a su juicio, se mantenían las causales de secreto o reserva originalmente invocadas. Mediante escrito ingresado el 8 de junio el SNA señaló que:

i. El marco temporal que limita la resolución de este caso es el que va desde que se niega la información hasta que se interpone el amparo. En ambos momentos el SNA habría actuado conforme a derecho pues se le solicitaron “antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales”, los que deben resguardarse conforme el art. 21 N° 1 a) de la Ley de Transparencia. Específicamente, la negativa se fundó en que los antecedentes y documentos solicitados eran necesarios para la defensa jurídica y judicial del SNA en el juicio sobre responsabilidad extracontractual incoado por el requirente de información tramitado en el Segundo Juzgado Civil de Valparaíso bajo el Rol N° 608-2008. Este juicio se encuentra terminado, con sentencia firme y favorable al SNA. El 25 de mayo de 2010 el tribunal dictó el cúmplase tras declararse desierta la apelación interpuesta por la requirente.

ii. No obstante ello, el SNA recuerda que los antecedentes solicitados fueron obtenidos a través de fiscalizaciones realizadas en contra de las empresas 3 M Chile S.A. y MSA Chile Ltda., a raíz de denuncias por supuesta sub-valoración aduanera patrocinadas por el mismo abogado que aquí recurre. Recuerda que el artículo 6° de la Ordenanza de Aduanas prescribe que “Las informaciones proporcionadas al Servido Nacional de Aduanas u obtenidas por éste en el ejercicio de atribuciones legales no podrán entregarse a terceros cuando tengan carácter de reservadas”. En la misma línea, el artículo 10 del acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994, conocido también, como Acuerdo de valoración aduanera o de valor de la OMC, dispone que “Toda información que por su naturaleza sea confidencial o que se suministre con carácter de tal a los efectos de la valoración en aduana será considerada como estrictamente confidencial por las autoridades pertinentes, que no la revelarán sin autorización expresa de la persona o del gobierno que haya suministrado dicha información, salvo en la medida en que pueda ser necesario revelarla en el contexto de un procedimiento judicial” (el destacado en nuestro).

iii. Tanto el Tribunal Constitucional como la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso (en sentencia confirmada por la Excma. Corte Suprema) determinaron que la información que el SNA recaba de los particulares en virtud de sus facultades de fiscalización se ampara en la reserva establecida en la ley (considerandos sexto, séptimo, octavo y noveno del fallo de 29 de agosto del 2007 de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol N° 2336-06, validado por la Excma. Corte Suprema, al rechazar el recurso de queja deducido en su contra).

iv. La Ley de Transparencia mantiene el carácter reservado de los documentos señalados habida consideración de lo dispuesto en el N° 2 de su artículo 21, que reserva la información cuya difusión afectare derechos de carácter comercial o económico de un particular, en concordancia con el artículo 8° de la Constitución Política de la República, que incluye como causal de reserva los derechos de las personas. La primera disposición transitoria de dicha Ley reitera la vigencia de la disposición 4 Transitoria de la Constitución, en cuanto otorga suficiencia de quórum calificado a las disposiciones vigentes dictadas con anterioridad a la ley 20.050 que establezcan secreto o reserva respecto de determinados documentos, condición en la que se encuentran los artículos ya citados.

b) Empresa MSA de Chile Ltda.: Mediante carta de 17 de mayo de 2012 Sergio Valenzuela S., actuando por esta empresa, señala que sin perjuicio que no pueda pronunciarse sobre la cuestión de fondo se opone a la entrega de cierta información que proporcionó a la Dirección Nacional de Aduanas a raíz de las denuncias presentadas por Masprot en su contra. Así, se opone exclusivamente a la entrega de los siguientes documentos:

i. Los de elaboración propia de MSA que detallan la estructura de costos de producción de MSA.

ii. Los de elaboración propia de MSA que explican la escala de descuentos, segmentación de clientes y política comercial de MSA, en especial los antecedentes presentados sobre:

1. Listas de Precios a Afiliadas

2. Política Comercial

Funda su oposición en que se trata de información comercial sensible y estratégica, cuya divulgación o uso indebido puede ocasionar graves perjuicios al normal desenvolvimiento de su compañía. Solicita, finalmente, que si el Consejo accediera a la entrega de información solicitada por Masprot impida la divulgación de la información detallada.

c) Empresa Sociedad de Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Limitada: El 18 de mayo de 2012 don Francisco Bartucevic Sánchez, actuando por esta empresa, señala que el SNA ha invocado la causal de reserva contemplada en el art. 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, esto es la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, amparado en el art. 6 de la Ordenanza de Aduanas y art. 10 del Acuerdo de Valoración de la OMC. Atendido lo dispuesto por la Corte Suprema el Consejo debe emitir una decisión respecto de dicha causal de reserva. Hace presente que “…la materia ya fue objeto de un pronunciamiento preciso por parte de este H. Consejo, en el cual no sólo el Servicio Nacional de Aduanas invoca el mismo fundamento, sino que también lo hace la empresa titular de la información que se opuso a su entrega, Decisión de Amparo N° A37-09…”. Transcribe, a continuación, los considerandos 5° a 11° de esta decisión, y hace presente que habiendo sido reclamada de ilegalidad fue ratificada por la sentencia Rol 78-2010 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 29 de julio de 2011, cuyo considerando 3° transcribe. Acompaña copia de la decisión A37-09, de la citada sentencia Rol 78-2010 y de la sentencia de la causa Rol 608-2008 sobre responsabilidad extracontractual tramitada en el Segundo Juzgado Civil de Valparaíso (“Artículos de Seguridad con Servicio Nacional de Aduanas”), de 31 de marzo de 2010, y de su cúmplase. Esta última sentencia rechaza la demanda acogiendo la excepción de prescripción del SNA (salvo en una de las denuncias) y declarando que la no entrega de información no constituye falta de servicio, pues existen sentencias que la validaron. Además, afirma que pese a la demora de la investigación los plazos fueron razonables y desestima que la subvaloración alegada generase perjuicios, pues no considera demostrado que los menores precios de los productos importados derivaran de ella y no de otras variables, como podía también ocurrir.

d) Empresa 3M Chile S.A.: Mediante carta de 26 de julio de 2012 don Pablo Vezzani G., actuando por esta empresa y previa solicitud de los descargos de las demás partes, se opone a la entrega de los documentos de elaboración propia de 3M que: i) detallan fuentes de origen de productos y la estructura de costos de producción de 3M y ii) explican la escala de descuentos, segmentación de clientes y política comercial de 3M, en especial los antecedentes presentados sobre listas de precios y política comercial. Las razones que invoca son las siguientes:

i. Considera que la información solicitada es “comercial estratégica del negocio de 3M”, pues daría cuenta “…de clientes, precios y demás antecedentes comerciales que debe ser mantenida bajo confidencialidad ya que contiene el modelo de negocio y su divulgación perjudicaría el desarrollo futuro de la sociedad”, de ser conocida por sus clientes, proveedores y competidores. Se trata de revelar a quiénes le compra, a quiénes le vende y cuánto, a qué precio compra y a qué precio vende, su red de negocio y sus canales de distribución. Destaca que el peticionario es uno de sus competidores.

ii. El artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia establece como causal de reserva el que la publicidad de la información afecte derechos de carácter comercial o económico del particular. 3M es titular de los siguientes derechos que se verían afectados: a) Derecho a desarrollar cualquier actividad económica, garantizado en el art. 19 N° 21 de la Constitución; b) Derecho a la igualdad ante la Ley, garantizado en el art. 19 N° 2 de la Constitución; c) Derecho a la igual protección de la Ley en el ejercicio de los derechos, garantizado en el art. 19 N° 3 de la Constitución; d) Derecho a no ser discriminado por el Estado y sus organismos en materia económica, garantizado en el art. 19 N° 22 de la Constitución; e) Derecho de propiedad, garantizado en el art. 19 N° 24 de la Constitución; f) Derecho de propiedad industrial, garantizado en el art. 19 N° 25 de la Constitución; g) Derecho a la protección del secreto empresarial, garantizado en los artículos 86 y 87 de la Ley N° 19.039; h) Derecho a la protección de la información no divulgada conforme el artículo 39 de los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio; y i) Derecho al respeto de la confidencialidad que debe tener el SNA aplicando el artículo 10 del Acuerdo de valoración aduanera de la OMC.

iii. Luego detalla la forma en que estima que se vería afectado el ejercicio de cada una de estos derechos de divulgarse la información. En resumen, se sostiene que la empresa perdería ventajas competitivas, lo que se traduciría en menores beneficios.

iv. Termina afirmando que el requirente pretende una aplicación incorrecta del inciso 2° del artículo 5° de la Ley, pues esta norma no debe extenderse a información generada por privados y referida a transacciones entre particulares, pues el propósito de la Ley es permitir el control social de las actuaciones de los órganos del Estado y no transformar en pública información que suministren privados a los órganos administrativos.

9. TÉNGASE PRESENTE DEL REQUIRENTE: El 13 de agosto don Francisco Bartucevic S., actuando por Masprot, sostuvo la improcedencia de admitir, en esta etapa procesal, nuevas solicitudes o argumentos hechos valer por terceros que no son parte del procedimiento al haberse trabado previamente la litis. Señala que la competencia del Consejo quedó fijada por los términos de la respuesta del SNA, que fundó su negativa en la pura causal del artículo 21 N° 1 a) de la Ley de Transparencia y no en derechos de terceros, lo que se ve reforzado porque: i) El SNA no comunicó a las empresas 3 M Chile S.A. y MSA Chile Ltda. la solicitud para que pudieran oponerse a ella, omitiendo el ejercicio de la facultad que en tal sentido le brindaba el artículo 20 de la Ley de Transparencia, sin que tampoco el Consejo les confiriera traslado en la tramitación inicial del amparo; y ii) La Corte Suprema ordenó al Consejo emitir pronunciamiento sólo respecto de la causal de reserva esgrimida por el SNA para negar la información Masprot. Por ello sería absolutamente extemporáneo incorporar excepciones o defensas posteriores o admitir la intervención de terceros ajenos, más aún atendida la inexplicable dilación en el cumplimiento de lo ordenado por la Corte Suprema. Cita luego al profesor Mario Casarino para respaldar que la relación procesal es el vínculo que une a las partes entre sí y con el tribunal, y jurisprudencia que sostiene que al trabarse la litis quedan definidos los puntos en discusión, por lo que en este caso los nuevos traslados no podrían modificar ni la relación procesal ya trabada ni los puntos sometidos a la decisión del Consejo. Acompaña copia de las sentencias Rol C3767-2004, del Tercer Juzgado Civil de Valparaíso, de 17 de marzo de 2005, y Rol 3326-05, del Primer Juzgado Civil de Valparaíso, de 31 de julio de 2006, que habrían rechazado que la entrega de la información solicitada pudiese afectar a terceros, precedentes que estima el Consejo debiese ponderar debidamente.

10. GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo de 3 de septiembre se solicitó al SNA informar el estado procesal, al 20.04.2009 y a la fecha de la consulta, de los procedimientos instruidos por el SNA a raíz de las denuncias efectuada por MASPROT Ltda. contra 3M Chile S.A. y MSA Chile Ltda. el 29 de marzo de 2003 y el 24 de octubre de 2006, particularmente si se trataba de procedimientos cerrados o abiertos, si se formularon cargos (con que resultado, en este caso) o se sobreseyeron, cuál era su extensión y que remitiese los documentos agregados a dichos procedimientos que detallaban los precios y estructuras de las empresas 3M Chile S.A. y MSA Chile Ltda., además de sus costos de producción, los descuentos que aplican, sus clientes, sus listas de precios a afiliadas y su política comercial, bajo la reserva del artículo 26 de la Ley de Transparencia. Mediante OF. ORD. N° 12821 de la Jefa del Departamento Judicial de la Subdirección Jurídica del SNA, se informó que:

a) Los procedimientos instruidos a propósito de las denuncias de 2003, “...fueron objeto de fiscalización, y, concluyeron sin antecedentes que pudieran sustentar la denuncia formulada, según consta de Ord. N° 4552 de fecha 07.05.2003, del Director Nacional de la época”, adjuntándose copia de ese oficio;

b) “Los procedimientos originados por las denuncias del año 2006, dieron origen a fiscalizaciones en las Aduanas Metropolitana, San Antonio y Los Andes, conforme a Oficios N° 1681 de 29.01.2007, 15444 de 01.10.2007 y 16161 de 11.10.2007, del Subdirector de Fiscalización, los que, en definitiva, luego de dar origen a procedimientos de duda razonable, formulación de cargos y reclamos de aforo, concluyeron, en definitiva, en que no existían antecedentes para modificar el valor aduanero declarado por los importadores. De hecho, por Resolución N° 196 de fecha 19.01 del 2009, del Director Nacional de Aduanas, se revocó en fallo de primera instancia de la Aduana de Los Andes que confirmaba tres cargos formulados en contra de MSA Chile Ltda.”. Se adjunto copia de esa resolución;

c) Se reiteró que la demanda civil de falta de servicio en contra del servicio causa rol 608-2008, del 2° Juzgado Civil de Valparaíso, fue rechazada, por sentencia ejecutoriada de 31.03.2010. Se agregó que “A dicho proceso se adjuntaron los antecedentes, por lo que actualmente se encuentran en dicho tribunal y no en poder de este Servicio”. Se acompañó copia de un escrito sin fecha, a través del cual se acompañaron dichos documentos.

Y CONSIDERANDO:

1) Que el SNA ha invocado en este caso la causal del artículo 21 N° 1 a) de la Ley de Transparencia, esto es, que entregar la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de sus funciones por tratarse de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales. Dicha causal debe evaluarse a la luz de la época en que se hizo la solicitud, pues en ella se estaba tramitando el juicio en que la requirente demandaba al Fisco por falta de servicio, fundándose en la —a su juicio— deficiente forma en que el SNA fiscalizó a las empresas 3M Chile S.A. y MSA Chile Ltda. tras su denuncia por subvaloración de mercancías importadas. El SNA ha señalado que habría acompañado todos estos antecedentes al tribunal competente en parte de prueba y con el propósito de acreditar, en dicho juicio, que no existía tal falta de servicio.

2) Que la jurisprudencia de este Consejo respecto de esta causal, particularmente desde la decisión C380-09, señala que para su aplicación debe acreditarse que la publicidad de la información solicitada afectaría el debido funcionamiento del servicio respectivo —como ocurriría, por ejemplo, si con ello se expone su estrategia judicial—, lo que en este caso no ocurría. Lo que el Segundo Juzgado Civil de Valparaíso debía decidir en el proceso Rol N° 608-2008 era si la actuación fiscalizadora del SNA respecto de las empresas ya mencionadas configuraba o no una falta de servicio. No puede admitirse que un juicio de esta naturaleza se resuelva a favor del Fisco como consecuencia de haberse privado acceso a la contraparte de de antecedentes ciertos y relevantes para la materia. El debido cumplimiento de las funciones de un organismo no puede comprender la expectativa de obtener en juicio mediante el expediente de impedir el acceso a información que, de ser conocida y ponderada por el tribunal, hubiese podido inclinar la resolución judicial en sentido inverso. Por el contrario, si en la especie la revelación de tales antecedentes hubiese validado una supuesta falta de servicio, el debido funcionamiento estatal debería traducirse, más bien, en la reparación pecuniaria correspondiente y no en la ocultación de tales antecedentes.

3) Que, sin embargo, la negativa a la entrega de la información solicitada también se fundó en que la solicitud ya había sido rechazada anteriormente por el propio SNA y las sentencias Rol 3767-04, del Tercer Juzgado Civil de Valparaíso, de 25 de mayo de 2005, y Rol 2336-06, de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 29 de agosto del 2007. Esta última afirmó que “…estos datos son confidenciales y además, se proporcionan a la Aduana a efectos de la valoración de mercancías importadas”. Esto exige analizar también ésas razones, que se entroncan con la causal de reserva del derecho de terceros. Si bien esta última causal sólo se alegó formalmente a propósito de los descargos debe entenderse que estaba implícita en la parte de la denegación que se ha citado. Por lo demás, este Consejo debe, de acuerdo al literal j) del artículo 33 de la Ley de Transparencia, “velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado”.

4) Que, conforme ha señalado el SNA, esta parte del deber de reserva derivaría del art. 6° de la Ordenanza de Aduanas, el art. 10 del Acuerdo de Valoración Aduanera de la OMC y el punto 2.1 del Capítulo 2 del Compendio de Normas Aduaneras. Para analizar estas normas corresponde remitirse a la decisión A37-09 de este Consejo, referida también a un amparo contra el SNA, y en que se afirmó lo siguiente:

«7) Que la Ordenanza de Aduanas establece en su art. 6° que las informaciones proporcionadas al Servicio Nacional de Aduanas u obtenidas por éste en el ejercicio de sus atribuciones legales no podrán ser entregadas a terceros “cuando tengan el carácter de reservadas” (lo destacado es nuestro). Esta norma está ubicada dentro del Título Preliminar, Párrafo 3°, sobre disposiciones generales relativas a los derechos y obligaciones de las personas respecto de la legislación aduanera.

8) Que, sin embargo, debe destacarse que el art. 6° ya citado se refiere a información que tiene el carácter de reservada, es decir, el sólo hecho de obrar la información en poder del SNA no la transforma en reservada, sino que debe poseer este carácter en virtud de otra fuente legal que cumpla lo preceptuado en el art. 8º de la Constitución.

9) Que en ninguna parte de la Ordenanza de Aduanas se dispone cuándo una información que se proporcione al SNA o que éste obtenga en virtud de sus atribuciones legales tenga el carácter de reservada en conformidad con el art. 6°. Por lo tanto, queda al intérprete aplicar caso a caso cuando una información tiene el carácter de secreta o reservada.

10) Que en los procedimientos regulados por la Ordenanza de Aduanas —como los que originan este amparo— no se ha advertido que se establezcan casos específicos de reserva o confidencialidad de los antecedentes o del expediente, como se desprende de los artículos 117 y ss. y los artículos 184 y ss.

11) Que, a su vez, el art. 10 del Acuerdo de Valoración Aduanera con la OMC dispone que toda información que “por su naturaleza sea confidencial o que se suministre con carácter de tal” a los efectos de la valoración en aduana será considerada como estrictamente confidencial por las autoridades pertinentes que no la revelarán sin autorización expresa de la persona o del gobierno que haya suministrado dicha información, salvo en la medida en que pueda ser necesaria revelarla en el contexto de un procedimiento judicial. A diferencia del art. 6° de la Ordenanza de Aduanas, el Acuerdo de Valoración Aduanera agrega un elemento subjetivo a la calificación de confidencialidad, que para estos efectos debe entenderse como reservada. Dicho elemento subjetivo se refiere a que se haya suministrado con carácter confidencial. En iguales términos se regula la confidencialidad en el Capítulo 2 del Compendio de Normas Aduaneras, sobre la valoración en aduanas, en el punto 2.1.».

5) Que para valorar la expectativa de privacidad envuelta en la entrega de esta información es pertinente analizar lo decidido en el caso rol A114-09 (y confirmado en decisiones posteriores, como las roles C252-09, C887-10 y C515-11), referido también a un amparo deducido contra el SNA, en que este Consejo aplicó el artículo 39 de los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, cuyas exigencias fueron recogidas en la legislación nacional a través de la Ley N°19.996, que modificó la Ley N°19.039, de propiedad industrial. Allí este Consejo reconoció que la divulgación de una información determinada importaría la divulgación de secretos empresariales cuando:

a) Tiene un valor comercial por ser secreta, lo que significa que poseerla proporciona a su titular una ventaja competitiva que se vería afectada significativamente por la publicidad;

b) Se han hecho razonables esfuerzos para mantener su secreto; y

c) No es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza este tipo de información.

6) Que, en este caso, ambas empresas han señalado que estiman secretos sólo los documentos que detallan sus precios y estructuras de costos de producción, los descuentos que aplican, sus clientes, sus listas de precios a afiliadas y su política comercial, pues divulgarlas afectaría el futuro desarrollo de estas empresas.

7) Que en el ya mencionado caso A37-09 este Consejo hizo un detallado análisis del expediente determinando expresamente qué antecedentes debía reservarse y cuáles debían entregarse al solicitante, el que en éste caso no puede realizarse por no contar este Consejo con la documentación solicitada. Sin embargo, atendido lo expresado por 3M Chile S.A. y MSA Chile Ltda. al evacuar el traslado que se les confirió el debate se reduce a la información señalada en el considerando anterior, pues ellas mismas han admitido que el resto sería público. En ese entendido, este Consejo estima que dichos antecedentes deben entregarse por las siguientes razones:

a. Los antecedentes solicitados corresponden a los incorporados en procedimientos de fiscalización instruidos debido a denuncias presentadas por el solicitante en marzo de 2003 y octubre de 2006. Por haber sido requeridos el 20 de abril de 2009 deben restringirse a los existentes a esa fecha, esto es, hace casi tres años y medio.

b. De acuerdo a lo informado por el SNA los procedimientos instruidos a raíz de estas denuncias se encuentran actualmente terminados:

i. El correspondiente a la denuncia de 2003 se investigó y terminó sin indicios de infracción, conforme da cuenta el oficio del Director de Aduanas que comunica esto al solicitante el 07.05.2003;

ii. El correspondiente a la denuncia de 2006 dio origen a fiscalizaciones en tres aduanas y en dos de ellas (Metropolitana y San Antonio) se resolvió que no existían antecedentes para modificar el valor aduanero declarado por los importadores. En el caso de la fiscalización de la Aduana de Los Andes el Juez Administrador formuló cargos el 27.10.2008, fijando nuevos valores aduaneros y generando el pago de una diferencia de derechos e impuestos que, tras los descargos quedó fijada en primera instancia el 17 de septiembre de 2009. Esta resolución fue recurrida de apelación ante el Director Nacional quien, mediante Resolución N° 196, de 19 de diciembre de 2011, revocó el fallo de primera instancia y confirmó el valor aduanero original. Esta decisión fue acompañada y está en internet, en http://normativa.aduana.cl/prontus_normativa/site/artic/20111228/pags/20111228111004.html

c. La información bajo análisis relativa a estructuras de precios, costos de producción y política comercial ha sido fundamento de decisiones adoptadas por el SNA ejerciendo sus competenciales legales, esto es, en el desempeño de funciones públicas y, atendido que éstas deben ejercerse con probidad y transparencia, deben estimarse de carácter público. Esto hace que no se trate de información que esté en el marco del inciso 2° del artículo 5°, sino en el de su inciso 1° y en el propio artículo 8, inciso segundo de la Carta Fundamental, pues consisten en el fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo y esencial a los actos administrativos a través de los cuales se puso término a los procedimientos de fiscalización ya señalados.

d. Que, seguidamente, cabe analizar si la referida información puede quedar curbierta por la causal de reserva del artículo 21 Nº 2 de la ley referida a la afectación de derechos de terceros, en este caso, de índole comercial. Desde luego, es insoslayable atender que la afectación efectiva de tales derechos debe analizarse en el evento que a partir de la presente resolución dicha información se haga pública. Ello supone evaluar el eventual daño a los derechos de las empresas 3M Chile S.A. y MSA Chile Ltda. que representaría la revelación de sus precios y estructuras de costos de producción, los descuentos que aplican, sus clientes, sus listas de precios a afiliadas y su política comercial. En suma, supone evaluar si la divulgación de información del pasado puede suponer hoy la afectación de secretos empresariales en los términos señalados en el considerando 5º.

e. Que, a juicio de este Consejo, la obsolescencia o caducidad de la información reduce muy materialmente el daño comercial que su revelación pueda significar, al extremo que no cabe dar por acreditado que su mantención en reserva constituya una ventaja competitiva en los términos exigidos para configurar un secreto empresarial cuando, como en el caso bajo análisis, la información solicitada tiene una antigüedad de al menos seis años y no guarda necesariamente relación con los datos del presente, pues los precios y costos son esencialmente dinámicos, al depender de un sinnúmero de factores. Por lo mismo, tampoco puede entenderse afectado el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, ni el derecho a la igualdad ante la ley dado que se trata de un régimen aplicable a todos los sujetos. De igual manera, no se estima amagada la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, puesto que precisamente se ve cautelada a través de este procedimiento (que, incluso, contempla una posibilidad de impugnación judicial) ni el derecho a no ser discriminado por el Estado y sus organismos en materia económica, pues no se divisa como se configuraría ésta. Lo mismo puede predicarse del derecho de propiedad general y el de propiedad industrial, pues no se están desconociendo con la entrega de la información solicitada.

f. Que, sin embargo, tratándose del listado de clientes solicitado la situación es diferente, porque es posible que pese al transcurso del tiempo éstos se mantengan. Esto hace que se trate de información estratégica que, de ser conocida por terceros, afectaría la competitividad de las empresas 3M Chile S.A. y MSA Chile Ltda. Esta conclusión se refuerza aplicando un test de interés público, pues no se advierte que la revelación de esta información contribuya al control social de las decisiones del SNA. Todo ello hará que este Consejo decida que la información relativa a los clientes en reserva debe mantenerse en reserva.

8) Que, por otro lado, el SNA ha señalado que estos antecedentes se encuentran actualmente, en poder del Segundo Juzgado Civil de Valparaíso, pues los acompañó, bajo custodia, en el ya mencionado juicio de indemnización de perjuicios por supuesta falta de servicio caratulado “Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Limitada con Servicio Nacional de Aduanas”, Rol 608-08. Esta situación se considerará para los efectos de establecer el plazo de entrega de dicha información.

9) Que en cuanto a la solicitud del pago de las costas del presente amparo este Consejo este Consejo carece de competencia para una condena de estas características, por lo que rechazará esta parte de lo solicitado.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el reclamo interpuesto por don Jaime Lean Mérida, en representación de Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Ltda., en contra del Servicio Nacional de Aduanas, por los fundamentos señalados precedentemente, ordenando al Director de este servicio que entregue al solicitante la información solicitada con excepción del listado de clientes de las empresas 3M Chile S.A. y MSA Chile Ltda. y:

a. Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

b. Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo al Director Nacional de Aduanas, a don Francisco Bartucevic Sánchez, en representación de Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Ltda., a don Jaime Lean Mérida, en representación de Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Ltda., a don Pablo Vezzani G., en representación de 3M Chile S.A., y a don Sergio Valenzuela S., en representación de Empresa MSA de Chile Ltda.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos excepto en el caso del SNA que invocó la causal del art. 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. No asistió a la sesión la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.