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Rafael Harvey Valdés con EJÉRCITO DE CHILE Rol: C7676-20

Consejo para la Transparencia, 25/02/2021

Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, ordenando la entrega de documentos que acrediten si alguno de los oficiales generales que fueron pasados a retiro el año 2018, fue recontratado en la Institución, durante el período que indica, debiendo tarjar en forma previa, todo dato personal de contexto que se encuentre incorporado en la documentación que se entregue. Lo anterior, por tratarse de información pública que obra en poder del órgano, respecto de la cual se desestimó la concurrencia de la causal alegada, por cuanto no se acreditó una afectación a la seguridad de la Nación.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Defensa
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 



Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C7676-20

Entidad pública: Ejército de Chile.

Requirente: Rafael Harvey Valdés.

Ingreso Consejo: 23.11.2020.

RESUMEN

Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, ordenando la entrega de documentos que acrediten si alguno de los oficiales generales que fueron pasados a retiro el año 2018, fue recontratado en la Institución, durante el período que indica, debiendo tarjar en forma previa, todo dato personal de contexto que se encuentre incorporado en la documentación que se entregue.

Lo anterior, por tratarse de información pública que obra en poder del órgano, respecto de la cual se desestimó la concurrencia de la causal alegada, por cuanto no se acreditó una afectación a la seguridad de la Nación.

Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos rol C4072-17, C1837-18, y C6704-19.

En sesión ordinaria N° 1159 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de febrero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C7676-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) CONTEXTO PREVIO: El 4 de agosto de 2020, don Rafael Harvey Valdés solicitó a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, copia autenticada de los decretos supremos y listado que indica, y documentos sobre recontratación, requerimiento que fue contestado parcialmente por la institución, toda vez que derivó la petición, respecto de lo solicitado en el numeral 5, conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, a los diversos organismos que componen las Fuerzas Armadas, entre ellos, el Ejército de Chile.

2) SOLICITUD DE ACCESO: En virtud de lo anterior, el 22 de septiembre de 2020, don Rafael Harvey Valdés solicitó al Ejército de Chile, lo siguiente: "Con fecha 13 de septiembre de 2018 tuvo lugar la junta de apelaciones de oficiales del Ejército de Chile. Petición por Ley de Transparencia. En consecuencia, se solicita lo siguiente: 5.- Respecto de listado de oficiales generales que fueron pasados a retiro el año 2018, solicito copia de cualquier documento escrito que dé cuenta si alguno de ellos mantuvo contrato remunerado en cualquier categoría de re-contratado, dentro de alguna rama de las Fuerzas Armadas o dentro del Ministerio de Defensa o dependiente de éste último, durante los años 2019 o 2020, a la fecha de esta solicitud".

3) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Por medio de carta N° 6511, de 21 de octubre de 2020, el órgano notificó al solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

Luego, por medio de documento JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/10131, de 3 de noviembre de 2019, el órgano otorgó respuesta a la solicitud, señalando en síntesis, que la información requerida es secreta por estar relacionada con dotación de Personal a Contrata, conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la ley N° 18.948 Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, denegando su entrega conforme lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia.

No obstante lo anterior, el Ejercito indicó la forma de acceder a los datos del personal contratado a honorarios, en el portal de Transparencia Activa de la institución.

4) AMPARO: El 23 de noviembre de 2020, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante oficio N° E20937, de fecha 12 de diciembre de 2020, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, notificando el reclamo y requiriendo que se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada.

Posteriormente, por medio de documento JEMGE DETLE A.J. (P) N° 6800/756/CPLT, de 19 de enero de 2021, el Ejército evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta y citar diversa jurisprudencia judicial de la Excma. Corte Suprema, denegó la entrega de la información conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Ejército de Chile, a la solicitud del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia de cualquier documento que acredite si alguno de los oficiales generales que fueron pasados a retiro el año 2018, fue re-contratado por alguna rama de las Fuerzas Armadas, durante el período que indica. Al respecto, el órgano denegó la entrega de la información conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.

2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por otra parte, según lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.

3) Que, respecto de la información solicitada, esto es, los documentos relativos a los oficiales que pasaron a retiro en el período 2018, y que fueron recontratados por la institución, el órgano denegó su entrega, en virtud de la causal de reserva del artículo 436 N° 1, del Código de Justicia Militar, en concordancia con el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia. Al respecto, el citado artículo 436 prescribe que se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros, según lo establecido en el N° 1 de dicho artículo, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".

4) Que, este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8° de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).

5) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo «afectare» que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información «se relacione» con el bien jurídico protegido o que le resulte «atingente» para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta «(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución». Pues bien, con respecto a la afectación de éstos, el Ejército sólo se refiere a la existencia de la prohibición establecida por el artículo 436 del Código de Justicia Militar, sin justificar de manera específica y pormenorizada, cómo la entrega de lo solicitado en este caso concreto, afectaría la defensa o seguridad Nacional.

6) Que, conforme lo expuesto, y lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C6704-19, los argumentos señalados por el órgano, atendido el tenor de la información solicitada -oficiales en retiro recontratados por la Institución- constituye un razonamiento desproporcionado, pues no resulta plausible presumir que la revelación de información referida a personal en retiro que ha sido recontratado, pueda de algún modo, tomando en cuenta los antecedentes expuestos, afectar la seguridad de la Nación. Al efecto, se debe tener presente que se trata de información de índole administrativa, que jamás podría develar información de inteligencia o estratégica, relacionada con la actividad profesional de las fuerzas armadas.

7) Que, en sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 23 de noviembre de 2010, causa Rol 2275-2010, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Ejército de Chile, en contra de la decisión de este Consejo (amparo rol C512-09), el tribunal razonó en su considerando 6°, que "siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben ser interpretadas en forma restrictiva. Dichas excepciones en este caso, establecidas en el inciso 2° del mismo artículo 8° de la Carta Fundamental y en el artículo 21 N° 3 de la ley N° 20.285 exigen, además de declaración de reserva o secreto mediante ley de quórum calificado, la afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional". Asimismo, en el considerando séptimo, ilustra que "resulta ser efectivo que las normas del Código de Justicia Militar constituyen ley de quórum calificado, y que los capellanes y pastores que ejercen funciones en las Fuerzas Armadas forman parte de la dotación institucional. Sin embargo, tales circunstancias no logran configurar, por sí solas, una excepción al acceso a la información (...) y que le ha reconocido el Consejo para la Transparencia en la decisión adoptada en el Amparo C512-09. En efecto, para configurar dicha excepción ha de estar, además, afectada la seguridad de la Nación o el interés nacional, y respecto de esta materia no existen antecedentes de que ello pueda razonablemente producirse de proporcionarse la información solicitada. Las afirmaciones del reclamante de que los antecedentes denegados, en conocimiento de potenciales adversarios, les permitiría diseñar estrategias defensivas u ofensivas que dañen gravemente al país, a sus intereses y a su población, por no estar respaldadas en antecedentes concretos, constituyen sólo apreciaciones personales y subjetivas".

8) Que, igualmente, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado en la sentencia del Reclamo de Ilegalidad Rol 4453-2017, que: "Noveno: (...) Tal argumento por si sólo es insuficiente para determinar que la información requerida a la Armada de Chile por el señor Cifuentes, Tapia es secreta o reservada. Para atribuirle dicho carácter, se requería de antecedentes que permitiesen al juzgador considerar que la publicidad de la información que se pesquisaba afecta los intereses que resguarda el artículo 8° de la CPR. En el presente caso, en la ausencia de tales antecedentes, estos sentenciadores, al igual que el CPLT, no logran, siquiera presumir, que la información relativa al "personal de ex oficiales que hayan sido recontratados desde el año 2010 a la fecha, con indicación del cargo y sueldo con el que reingresaron y la unidad o repartición en que se desempeñan actualmente, de aquellos funcionarios que cumplen funciones relacionadas con labores administrativas, servicios generales, legales, de docencia, de salud, entre otros, excluidos aquellos que cumplen labores militares con la cual pudiera develarse información específica del ámbito de la estrategia e inteligencia militar", pudiere generar una afectación a la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o el debido cumplimiento de las funciones del órgano".

9) Que, asimismo, dicho tribunal, en sentencia de 1 de abril de 2019, causa Rol 281-2018, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en representación de la Armada de Chile, en contra de la decisión de este Consejo Rol C4072-17, referido a materia de idéntica naturaleza a la reclamada, sostuvo que "Para entender la reserva o publicidad de un acto o resolución o de sus fundamentos o procedimientos debe necesariamente considerarse si la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional (considerando 9°)/ En el caso que nos ocupa no existe ningún antecedente que permita siquiera presumir que la información relativa a los listados de Almirantes acogidos a retiro entre los años 2010 a 2017 que se hayan desempeñado como profesores militares de academia o escuela en cualquier especialidad o de aquellos acogidos a retiro entre los mismos años y que fueron recontratados como profesores civiles, o las asignaturas que realizaron, o el valor de las horas de clases, o la fecha de inicio de sus servicios y horas totales ejecutadas, como las copias de los documentos o decretos de nombramiento o documentos donde conste esta información afecte alguno de los bienes jurídicos previamente indicados. En efecto, la información ordenada entregar es más bien de carácter administrativa y no dice relación con estrategias o procedimientos relativos a las actividades de la Armada en su rol de mantención de la seguridad nacional o defensa del espacio marítimo" (considerando 10°).

10) Que, a mayor abundamiento, vale tener en consideración, respecto de lo requerido en la especie, lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos rol C4072-17 y C1837-18, en su considerando 13°, al señalar que "a mayor abundamiento, a juicio de este Consejo, reservar información referida al personal contratado como empleado civil, habiendo tenido la calidad de ex oficial, específicamente, en el grado de Almirante, cede ante la necesidad de transparentar las políticas públicas de contratación y distribución de personal, y especialmente de recontratación de personas que dejaron de pertenecer en calidad de uniformados a la Armada y que se reincorporan como funcionarios civiles por esta vía, lo que influye en el uso y disposición de los recursos públicos por parte de dicho órgano del Estado".

11) Que, así las cosas, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Tal parámetro no se satisface en este caso, por lo que el presente amparo deberá ser acogido.

12) Que, en consecuencia, tratándose de información que obra en poder del órgano reclamado, y habiéndose desestimado la concurrencia de las causales de reserva del artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la información solicitada, debiendo tarjar en forma previa, todo dato personal de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.

13) Que, finalmente, y en atención a lo resuelto, cabe tener presente que la interpretación sostenida por el Ejército de Chile con respecto a la aludida norma del Código de Justicia Militar, pugna con el sentido restrictivo con que deben ser aplicadas las disposiciones de excepción, como lo son las normas de secreto o reserva, pues, de esta forma, se entregaría la determinación de tal carácter a la pura discrecionalidad del órgano que toma conocimiento de la información comprendida en dicha norma.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo interpuesto por don Rafael Harvey Valdés en contra del Ejército de Chile, en virtud de lo expuesto precedentemente.

II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, que:

a) Entregar al reclamante copia de cualquier documento escrito que dé cuenta si alguno de los oficiales generales que fueron pasados a retiro el año 2018 mantuvo contrato remunerado en cualquier categoría de recontratado, dentro del Ejército de Chile, durante los años 2019 o 2020, a la fecha de la solicitud, debiendo tarjar en forma previa, todo dato personal de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rafael Harvey Valdés y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Presidenta doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.