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Arnoldo Valenzuela Castro con MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO Rol: C308-21

Consejo para la Transparencia, 27/04/2021

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Santiago, relativo a diversa información sobre el uso actual del Parque Portales de dicha comuna, en particular a las ferias libres, camping y otras actividades que se realizan en el referido parque. Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuentan con más información que aquella que fue entregada al reclamante.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C308-21

Entidad pública: Municipalidad de Santiago

Requirente: Arnoldo Valenzuela Castro

Ingreso Consejo: 14.01.2021

RESUMEN

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Santiago, relativo a diversa información sobre el uso actual del Parque Portales de dicha comuna, en particular a las ferias libres, camping y otras actividades que se realizan en el referido parque.

Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuentan con más información que aquella que fue entregada al reclamante.

En sesión ordinaria N° 1176 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de abril de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C308-21.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 12 de diciembre de 2020, don Arnoldo Valenzuela Castro solicitó a la Municipalidad de Santiago la siguiente información relativa al uso actual del Parque Portales de dicha comuna:

a) Indicar organismo, fecha de autorización y condiciones exigidas, para el funcionamiento de una Feria de Intercambio vecinal, que funciona sobre superficie del Parque Portales, todos los días domingos y jueves, ocupando el parque desde calle Libertad hasta calle García Reyes.

b) Indicar organismo, fecha de autorización y condiciones exigidas, para el uso del Parque Portales, como Zona de Camping, que autoriza, además, la instalación de carpas para alojamientos, sillones, mesas y sillas, que permanecen de lunes a domingo.

c) Exigencias si corresponde, realizadas a feriantes y personas, que usan el Parque Portales como Feria de Intercambio y como Camping, respecto a baños químicos, mantención del aseo y las autorizaciones respectivas, para: consumo bebidas alcohólicas, uso de fogatas, equipos sonoros, tenencia de armas de fuego, uso de armas blancas, consumo de drogas, tenencia de mascotas, etc.

d) Área funcional de la municipalidad, que autoriza las instalaciones señaladas. Área operacional a cargo del aseo y cuidado del Parque Portales. Organismo o área operacional, que aplica multas o penalidades, en caso de utilizar espacios no autorizados en dicho Parque o no cumplir con normas de convivencia.

e) Listado de leyes, decretos, ordenanzas, normas, que tratan las materias de usos permitidos y prohibidos, que aplican al Parque Portales, ubicado entre calle Agustinas y calle Portales. Esto es para el periodo entre 2018 a 2020.

f) Acciones, ordenanzas, denuncias, reuniones con vecinos de calle Portales, acciones de guardias municipales y de Carabineros, etc., realizadas a la fecha y las que se realizaran en el corto plazo, para establecer el cumplimiento de leyes y ordenanzas que correspondan, respecto al uso legalmente autorizado para el uso del Parque Portales de Santiago.

2) RESPUESTA: La Municipalidad de Santiago respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio Ord. N° E40, fecha 13 de enero de 2021, señalando, en síntesis, que sobre lo consultado adjunta oficio de respuesta N° 2 de igual fecha de la Dirección de Fiscalización y copia del Memorándum N° 16, de fecha 05 de enero de 2021, del Director de Ornato, Parques y Jardines.

En este sentido el referido oficio N° 2, de la Dirección de Fiscalización señaló lo siguiente:

a) Informa que la feria de intercambio vecinal tiene una ubicación distinta a la mencionada, y no considera la superficie del Parque Portales.

b) No existe un organismo que haya autorizado la instalación de carpas ni comercios en la superficie del parque, siendo éstas de carácter ilegal.

c) Toda actividad mencionada en la letra c) del requerimiento, no cuenta con autorización municipal ni de otro organismo público. Considerando que se trata de instalaciones de carácter ilegal, corresponde a Carabineros de Chile la mantención del orden público.

d) Respecto de lo pedido en la letra d), es el Plano Regulador de Santiago el que marca los usos de suelo permitido y no permitidos, y que es de conocimiento público.

e) La Subdirección de actividades comerciales, dependiente de la Dirección de Fiscalización, sólo puede responder por las actividades comerciales autorizadas.

Por su parte el Memorándum N° 16, de fecha 05 de enero de 2021, del Director de Ornato, Parques y Jardines, que sólo lo pedido en la letra d) corresponde ser contestada por esa unidad municipal, informando al respecto que el área operacional consultado es el Departamento de Conservación y Fiscalización del Verde Urbano que pertenece a la Subdirección de Ornato, Parques y Jardines de la Municipalidad de Santiago.

3) AMPARO: El 14 de enero de 2021, don Arnoldo Valenzuela Castro dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Santiago fundado en que recibió respuesta incompleta, por cuanto indica que lo informado sólo hace referencia y de modo parcial a lo pedido en las letras c) y d) del requerimiento, omitiendo pronunciarse lo requerido en las letras a), b), e) y f) de la solicitud formulada.

4) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (SARC): Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, de acuerdo al procedimiento del "Sistema Anticipado de Resolución de Controversias" (SARC), en virtud del cual la Municipalidad de Santiago complementó su respuesta al solicitante a través de correo electrónico de fecha 09 de febrero de 2021, mediante correo electrónico de fecha 26 de enero de 2021, acompañando Memorándum N° 9/ 2021 ID3729973, sin fecha, de la Directora de Fiscalización, señalando lo siguiente:

a) Respecto al funcionamiento de Feria de Intercambio Vecinal: Su fecha de autorización es el 01 de enero de 2016 hasta la actualidad; las condiciones exigidas se rigen por la ordenanza N° 59/2019 para el comercio en la vía pública; se ubica en calle Portales entre Esperanza y Rafael Sotomayor, correspondiendo su funcionamiento sólo los días domingo.

b) No existe acto administrativo -Decreto Municipal- que permita usar el Parque Portales como zona de camping, ni mucho menos instalación de carpas para alojamiento de personas. La Dirección de Jardines puede complementar información como administrador del contrato de servicios de la empresa de mantenciones de áreas verdes.

c) Las exigencias a patentados de ferias libres se rigen por Ordenanza N° 59 y Ordenanza N° 114. El Aseo al término de cada Feria, es realizado por la Subdirección de Aseo Municipal al levante de la misma.

d) El Departamento de Comercio en Vía Pública es la unidad Municipal que gestiona Decretos de autorización para ferias libres. El Aseo en áreas verdes, lo realiza la empresa contratista de mantención que responde a la Subdirección de Jardines. Seguridad Vecinal y/o Inspección General, cursa denuncios sobre el comercio establecido y estacionado; Carabineros de Chile cursa denuncios por no cumplir normas de convivencia.

e) En las calles señaladas, el Municipio no cuenta con permisos autorizados, por ende, no aplican ni ordenanzas ni leyes locales. De existir instalaciones y/o utilizaciones de bienes nacionales de uso público corresponde a Carabineros de Chile o fuerzas policiales, realizar el despeje de los mismos.

f) Finalmente, señala que a la Dirección de Fiscalización corresponde inspeccionar las posturas de las ferias libres, así como mantener fiscalización permanente de las Ferias, lo que se continúa realizando, agregando que no tiene facultades o injerencia sobre otras acciones realizadas o vinculadas a reuniones con vecinos, acciones de Carabineros o similares.

5) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En atención a lo expuesto, este Consejo mediante oficio N° E4912, de fecha 24 de febrero de 2021, solicitó al requirente manifestar su conformidad o no con los antecedentes proporcionados por la Municipalidad de Santiago.

El reclamante a través de correos electrónicos de fecha 01 y 14 de marzo de 2021, manifestó su disconformidad con la información proporcionada, señalando, en síntesis, lo siguiente:

a) Sobre lo pedido en la letra a), señala que se entrega información de otra feria vecinal con diferente ubicación, que funciona legalmente en calle Portales. No responde ninguno de los 3 aspectos solicitados, para feria vecinal en consulta, que funciona sobre la superficie del Parque, desde calle Libertad hasta calle García Reyes, los días jueves y domingos.

b) En relación al literal b), sostiene que la respuesta es parcial, por cuanto no se recibió información por parte de la Dirección de Jardines en particular.

c) Sobre la letra c) de la solicitud, señala que los antecedentes proporcionados no corresponden a lo pedido, por cuanto ello se refiere la feria libe legal que funciona en calle Portales, y no sobre otro tipo de feria de intercambio vecinal y sobre los campings, que funcionan sobre la superficie del Parque Portales.

d) Respecto de lo solicitado en el literal d), indica que la respuesta es parcial, fundado en que lo entregado no corresponde a lo requerido, dado que no se responde sobre lo relacionado al Parque Portales, no identifica el organismo que realiza la respectiva denuncia sobre el uso del parque, para que Carabineros proceda según lo solicitado.

e) En relación a lo pedido en la letra e), señala que lo entregado no corresponde a lo pedido, dado que las instalaciones en consulta funcionan sobre la superficie del Parque Portales, por lo que la Municipalidad debería tener y entregar los antecedentes reclamados en este punto.

f) Sobre la letra f), sostiene que la información entregada sobre fiscalización de ferias libres no corresponde a lo pedido.

Finalmente, señala que, en resumen, la Municipalidad no le ha entregado la información pedida respecto a la situación legal de autorización de funcionamiento como Feria de Intercambio Vecinal, que funciona los días jueves y domingos, sobre la superficie del Parque Portales, entre calles Libertad y García Reyes. En este sentido, sostiene que por ser una toma ilegal y pacífica de feriantes y campistas, utilizando los jardines y superficie del Parque, correspondería a la Municipalidad aplicar normas y ordenanzas, efectuar denuncias y otras acciones de tipo comunicacional, etc., para evitar y eliminar los daños al césped y jardines del Parque y que no sea utilizado para otros fines. Por ello estima que no responde ninguna de las preguntas de las letras d), f) y g) del requerimiento formulado.

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Santiago mediante oficio N° E6314, de fecha 16 de marzo de 2021. Se solicitó expresamente al órgano: señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; refiérase a las alegaciones planteadas por el reclamante respecto a la respuesta entregada por el órgano que usted representada; señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; y, se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada.

La Municipalidad reclamada formuló sus descargos u observaciones a través de oficio Ord. N° T217, de fecha 22 de marzo de 2021, señalando, en síntesis, lo siguiente:

a) Debido a que las actividades señaladas en la solicitud de información no cuentan con autorización municipal de acuerdo a lo informado por la Directora de Fiscalización, no es posible entregar una respuesta satisfactoria, debido a que al ser actividades de carácter ilegal no existe una autorización por parte de ninguna autoridad municipal.

b) En relación a lo sostenido por el solicitante en su reclamación, señala expresamente que la Municipalidad de Santiago no cuenta con mayores antecedentes debido a que, como informó, corresponde a actividades ilegales, es decir, no cuentan con autorización municipal, por tanto, no existen documentos que avalen dichas actividades.

c) Por otra parte, hace presente que, respecto a los asentamientos irregulares ubicados en el espacio público de la comuna, su fiscalización y exigir su restitución, cuando proceda, corresponde a la Gobernación y por añadidura a la Intendencia de la Región Metropolitana, de acuerdo a la jurisprudencia de Contraloría General de la República.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta recibida por parte de la Municipalidad de Santiago respecto de la información pedida relativa al uso actual del Parque Portales de dicha comuna, en particular a las ferias libres, camping y otras actividades que se realizan en dicho lugar, todo ello al tenor de lo señalado en el N° 1 de lo expositivo. Al respecto el órgano reclamado sostuvo que no obra en su poder más antecedentes que los proporcionados al solicitante.

2) Que, en cuanto a la alegación de fondo realizada por el órgano reclamado, cabe hacer presente, que la inexistencia de la información es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla, sino que esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo por el cual aquella no obra en su poder, lo que debe ser acreditado de forma fehaciente. En la especie, la Municipalidad de Santiago explicó detalladamente tanto en su respuesta, en etapa SARC, como en sus descargos, que las actividades sobre las cuales versa la información reclamada no cuentan con autorización municipal de acuerdo a lo informado por la Dirección de Fiscalización, por lo que no existen documentos que avalen dichas actividades, no contando con mayores antecedentes que los proporcionados al solicitante, agregando que de cualquier modo, tratándose de asentamientos irregulares ubicados en el espacio público de la comuna, su fiscalización y eventual restitución, le corresponde a la Gobernación respectiva y a la Intendencia de la Región Metropolitana.

3) Que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública la información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de la sostenida por el órgano requerido, se rechazará el presente amparo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por don Arnoldo Valenzuela Castro en contra del/de la Municipalidad de Santiago, por no obrar en su poder la información reclamada en los términos requeridos en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Arnoldo Valenzuela Castro y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Santiago.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.