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Álvaro Pérez Castro con COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO Rol: C8548-20

Consejo para la Transparencia, 04/05/2021

Una persona dedujo amparo a su derecho de acceso a la información pública fundado en que no recibió respuesta a su solicitud. Consejo acoge parcialmente el amparo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Disidente)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Disidente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C8548-20

En sesión ordinaria N° 1178 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de mayo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C8548-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de noviembre de 2020, don Álvaro Pérez Castro solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), la siguiente información:

" Nuestra referencia:

- Ley 20.285.- de Transparencia y Probidad. o Solicita numero de liquidaciones de siniestros en las que los Liquidadores Oficiales de Seguros en Chile declaran ante la CMF haber participado para los años: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021.

Adjuntándose al efecto, las respectivas Pólizas de Seguros de Responsabilidad Civil de Liquidadores que, para cada año vencido, exige la Ley y la Normativa vigente, a cada Liquidador Oficial de Seguros con registro vigente y en ejercicio.

- Con la finalidad del ahorro procesal, se solicita vía Ley de Transparencia, al amparo de la jurisprudencia generada por la aplicación del criterio en las decisiones de los amparos CPLT ROL: C437-10 y ROL: C7272-19, y las respectivas certificaciones emanadas del organismo regulador CMF que, mediante OFORD, cumplieron oportunamente con la decisión Ley 20.285 del Consejo para la Transparencia.

De nuestra consideración:

Conforme a lo establecido en el Código de Comercio de la República de Chile, Capítulo VI (del Mandato), la Ley de Seguros (DFL 251), DS 1055, Póliza de Seguros, el dictamen de la Contraloría General de la República (CGR) N° 32643 / 2013, fallo ejecutoriado de la Corte de Apelaciones en Recurso de Reclamación ROL ICA 7.577-2017, demás leyes, reglamentos, normativas vigentes y;

En virtud del Derecho que me otorga la Constitución Política de la República, el Código de Comercio, Ley de Bases de la Administración del Estado, demás leyes vigentes, respecto de la presentación de la referencia; solicito al amparo de la Ley de Transparencia y Probidad N° 20.285, copia de los siguientes documentos.

Carpeta INTEGRA, AUTORIZADA y FOLIADA, en medio FISICO y adicionalmente en medio DIGITALIZADO, respecto de todos los antecedentes referidos a:

- Numero de liquidaciones de siniestros en las que los Liquidadores Oficiales de Seguros en Chile declaran ante la CMF haber participado para los años:

1. 2008,

2. 2009,

3. 2010,

4. 2011,

5. 2012,

6. 2013,

7. 2014,

8. 2015,

9. 2016,

10. 2017,

11. 2018,

12. 2019,

13. 2020 y

14. 2021.

Adjuntándose al efecto, las respectivas Pólizas de Seguros de Responsabilidad Civil de Liquidadores que, para cada año vencido, exige la Ley y la Normativa vigente, a cada Liquidador Oficial de Seguros con registro vigente y en ejercicio.

- Con la finalidad del ahorro procesal,(que ya se han tornado algo habituales e incómodas en la CMF),se solicita esta información pública vía Ley de Transparencia, al amparo de la jurisprudencia generada por la aplicación del criterio de las decisiones de los amparos CPLT ROL: C437-10, ROL: C7272-19, y las respectivas certificaciones emanadas del organismo regulador SVS / CMF que, mediante OFORD, cumplieron oportunamente con la decisión Ley 20.285 ordenadas en este mismo sentido por el Consejo para la Transparencia.

- Liquidadores Oficiales de Seguros PERSONA NATURAL: R.U.T. Entidad Vigencia (...)

- Liquidadores Oficiales de Seguros PERSONA JURIDICA: R.U.T. Entidad Vigencia (...)

Específicamente nos referimos a: Autorizaciones, registros de audio, cartas, E-Mails, memorándum internos, oficios, circulares, instrucciones particulares, notas manuscritas, resoluciones, autorizaciones de gastos y honorarios de servicios jurídicos, facturas y boletas de servicios profesionales, y en general, la totalidad absoluta de los antecedentes, sin excepción alguna, que obran en poder de la CMF, de todos los antecedentes de la génesis, la discusión y la tramitación de las Denuncias de www.UNACO.cl debidamente representada por el Sr. Alvaro Pérez Castro ante la CMF. Conforme lo indica el Artículo 18 de la Ley 19.880 se asume que existe, una carpeta conformada de manera legal, y la misma recoge toda la información de cada caso, debidamente archivada en forma ordenada, correlativa y foliada, de forma que permita mantener una adecuada trazabilidad. Entendemos que la carpeta contendrá toda la información atingente al caso. TODA..., SIN EXCEPCION ALGUNA.

En este archivo, es dable esperar que se encuentren incluidos los oficios y requerimientos a las entidades gubernamentales y del estado respecto de la materia, así como todos aquellos requerimientos y consultas a terceros que pudieron haber aportado.

A mayor abundamiento, en dicha carpeta esperamos encontrar:

1. Todos los aportes realizados a través de documentos, datos, llamados telefónicos, notas y/o correos electrónicos desde y hacia la SVS hoy CMF.

2. Cabe destacar que, hubo numerosos correos que aportaron documentos, escritos, sugerencias, referencias solicitudes y respuestas de entidades de gobierno por lo que, han de haber sido debidamente incorporadas y conocidas durante el proceso; Material todo que debe estar acumulado al expediente referido.

3. También hay otros aportes de terceros. Todos los cuales dieron respuesta a consultas, que...: al no tener información comercial privada, secreta o relevante, debieran ser de público conocimiento, y por lo tanto, no es impedimento para que se den a conocer en el marco de esta solicitud Ley 20.285.

4. Demás está decir que, estarán en dicho expediente otros correos electrónicos enviados, así como el registro de las minutas sostenidas en las dependencias de la SVS hoy CMF.

5. También serán parte del mismo, las entregas de terceros que aportaron a la causa y de largo enumerar.

En resumen;

Y recogiendo las palabras del señor Presidente del CPLT, respecto de la obligación legal Ley 19.880, de la indexación de archivos, custodia de los mismos y la disponibilidad, así como la muy singular tendencia del Estado de Chile a negar existencias, propio de la entropía de las instituciones con mucha carga histórica, algo que, presumiremos no es el caso de la CMF..., puesto que por razones obvias, vuestra institución debe disponer de herramientas, procedimientos y reglamentos que permitan asegurar la máxima transparencia y probidad en respuestas prístinas que no dejen atisbos de dudas, algo que por cierto esperamos en la respuesta a este requerimiento.

De esta forma, esperamos contar con una información INTEGRA, AUTORIZADA y FOLIADA, en MEDIO FÍSICO Y ELECTRÓNICO según ha sido solicitado, que permita conocer lo obrado, las bases y fundamentos de las decisiones tomadas, de forma de poder fiscalizar como ciudadanos de la República, si realmente se actuó, en la CMF con el celo profesional que se espera de una institución del Estado, destinada a velar por la transparencia y probidad.

A la espera de copias integras de lo obrado al momento. (...)". (sic)

2) RESPUESTA: El 9 de diciembre de 2020, mediante Of. Ord. N° N° 61597, el órgano denegó la entrega de la información requerida, señalando lo siguiente:

"En relación a su requerimiento de información respecto al "número de liquidaciones de siniestros en las que los Liquidadores Oficiales de Seguros en Chile declaran ante la CMF haber participado para los años: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021" (sic), le comunicamos que no es posible acceder a la información solicitada, debido a que número total de siniestros de una liquidadora, corresponde a información aportada por las entidades respectivas, que se se utiliza sólo para fines de fiscalización y no es información que se encuentre disponible al público. Lo anterior, por estimarse que su publicidad, comunicación o conocimiento podría afectar los derechos de carácter comercial o económico de los liquidadores, en consecuencia, a su respecto se configuran las siguientes causales de reserva establecidas en la Ley de Transparencia:

a) La dispuesta en el numeral 2 del Artículo 21 de la Ley de Transparencia, conforme a la cual los Órganos de la Administración del Estado se encontrarán impedidos de entregar los antecedentes requeridos cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.

b) La dispuesta en el numeral 5 del artículo 21, por aplicación del artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud del cual la Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Disposición que tiene el rango de ley de quórum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y lo establecido en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República.

Respecto de las pólizas de responsabilidad civil que requiere en su solicitud de acceso a la información, cumplimos con informarle que, no es posible acceder a su requerimiento, toda vez que, las liquidadoras de seguros no se encuentran obligadas por normativa a remitirnos copia de dichos instrumentos.

No obstante lo señalado en el párrafo que precede, las entidades deben remitir información sobre la contratación de las pólizas de responsabilidad civil de los liquidadores de seguros, la que se encuentra publicada en el sitio web de esta Comisión, para lo cual debe ingresar a www.cmfchile.cl y seleccionar "Valores y Seguros", posteriormente, debe seguir la siguiente ruta: Mercado de Seguros / Entidades fiscalizadas / Liquidadores de Siniestros - pers. jur. y seleccionar la entidad requerida, e ingresar a la pestaña "Póliza de Garantía y/o Responsabilidad Civil", o bien, puede acceder directamente a esta información en el siguiente link:

http://www.cmfchile.cl/portal/principal/605/w3-propertyvalue-18558.html

Finalmente, se informa que, en caso de vencimiento del plazo de respuesta o denegación de la petición, usted podrá interponer amparo a su derecho de acceso a la información ante el Consejo para la Transparencia dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde la notificación del presente oficio, de conformidad a lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Transparencia. (....)". (sic)

3) AMPARO: El 30 de diciembre de 2020, don Álvaro Pérez Castro dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a lo solicitado.

Asimismo, alegó que "Por estimarse, en el estamento público CMF, que la publicidad, comunicación o conocimiento de la información solicitada por este ciudadano de la República de Chile, requerida al amparo de la Ley 20.285, podría afectar los derechos de carácter comercial o económico de los servidores públicos Liquidadores Oficiales de Seguros. ( Personeros públicos y agentes del Mercado de los Seguros en Chile, autorizados por Ley de Seguros de Chile, regulados y fiscalizados por la institucionalidad pública CMF ).

Una situación ya antes discutida ante el pleno del CPLT en los AMPAROS C437-10 y C7272-19, creando un criterio uniforme a este respecto, jurisprudencia del CPLT que resolvió acoger totalmente el Amparo del Sr. Álvaro Pérez Castro ( este mismo ciudadano aquí firmante ), ordenando al estamento público CMF proceder a la entrega de la totalidad de la información pública solicitada por el ciudadano, de la forma requerida, al amparo de la Ley de Transparencia y Probidad N° 20.285." (sic).

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante oficio N° E1717, de 21 de enero de 2021, confirió traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, notificando el reclamo y solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían proceden la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) señale si dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, y en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; (4°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, y, principalmente, correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de evaluar la posibilidad de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Mediante Of. Ord. N° 7602, de fecha 3 de febrero de 2021, el órgano requerido evacuó el traslado al amparo, señalando lo siguiente:

"II. SOBRE LAS CAUSALES DE SECRETO O RESERVA QUE AFECTAN LA INFORMACIÓN SOLICITADA:

a) Sobre cómo la información afecta los derechos de terceros (Art. 21 N° 2 de la Ley de Transparencia) El Art. 21 N° 2 de la Ley de Transparencia señala que es causal de secreto o reserva que habilita a la denegación de información "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.". En el caso de marras, lo solicitado, esto es, el número de liquidaciones de siniestros en las que los Liquidadores Oficiales de Seguros en Chile declaran ante la CMF haber participado para los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, corresponde a información relativa al giro de las empresas.

Se trata, en definitiva, de conocer el total de operaciones de determinados años calendario para los distintos liquidadores, lo que, a su vez, refleja su nivel de ingresos y posición en el mercado. Por lo anterior, la causal de reserva se encuentra totalmente configurada y, por lo tanto, se encuentra habilitada la reserva.

b) Los antecedentes requeridos se encuentran sujetos a la reserva contenida en el artículo N° 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, cuyo texto fue reemplazado por el artículo primero de la Ley N° 21.000 (Art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia).

b.1) Sobre la aplicación del artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538, de 1980, cuerpo legal que fue reemplazado por la Ley N° 21.000, como fuente de reserva ajustada a lo establecido en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia:

En primer término, debemos considerar que la Ley de Transparencia, en su artículo 21, señala que "Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:". Acto seguido, y en lo pertinente, en el número 5 de la enumeración de causales de reserva que realiza, determina que la denegación de información es posible "Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política." A su vez, el artículo 8 de la Constitución Política de la República, en lo pertinente, establece que "Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.".

De esta forma, encontramos que, el actual artículo 28 del D.L. N° 3.538, de 1980, corresponde, en primer lugar, a una ley de quorum calificado (ficta), atendido que así fue definido y aprobado por el Congreso Nacional en la tramitación de la Ley N° 21.000. En efecto, si observamos la Historia de la Ley N° 21.000 que Crea la Comisión para el Mercado Financiero, la cual en su artículo primero reemplaza el texto del D.L. N° 3.538, de 1980, se estableció que la norma del artículo 28 fuera aprobada por el Congreso Nacional como una ley de quórum calificado, considerando la disposición cuarta transitoria de dicha Carta Fundamental y artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, cumpliendo con el primer requisito del artículo 8° de la Constitución.

Por otra parte, el artículo expresa una reserva de información respecto de documentos "(...) cuya divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, así como los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el carácter de público.", es decir, una reserva establecida para resguardar el debido cumplimiento de las funciones del órgano y los derechos de las personas, por lo que el segundo requisito del artículo 8° de la Constitución, también se cumple. Teniendo ambos requisitos por cumplidos, la reserva del actual artículo 28 del D.L. N° 3.538, de 1980, cumple de manera precisa e inequívoca con el estándar establecido en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, por lo que resulta plenamente aplicable como fundamento de reserva a efectos de denegar información, siendo su utilización, en el caso de esta Comisión, obligatorio, de acuerdo con lo que se expresará en los siguientes puntos de esta presentación.

b.2) Sobre la aplicabilidad del mencionado artículo 28 a la materia solicitada:

El actual artículo 28 del D.L. N° 3.538, de 1980, establece lo siguiente: "La Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Del mismo modo, deberán abstenerse de formular opiniones o emitir juicios respecto de los asuntos de que estuvieren conociendo con ocasión de los procedimientos sancionatorios en curso y cuya resolución se encontrare pendiente. La infracción de estas obligaciones se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales. Asimismo, dicha infracción dará lugar a responsabilidad administrativa y se sancionará con destitución del cargo. Lo anterior es sin perjuicio del deber de abstención de participar y votar a que se refiere el artículo 16.

Sin perjuicio de los deberes de reserva de que trata este artículo, y con el objeto de velar por el cumplimiento de sus respectivas labores, la Comisión, el Banco Central de Chile y la Superintendencia de Pensiones podrán compartir cualquier información. Lo anterior no regirá tratándose de aquella información a que se refiere el inciso primero del artículo 154 del decreto con fuerza de ley N° 3, del Ministerio de Hacienda, de 1997, que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos y de otros cuerpos legales que se indican, salvo lo dispuesto en el numeral 34 del artículo 5 de esta ley. Cuando la información compartida sea reservada, deberá mantenerse en este carácter por quienes la reciban.

La Comisión deberá mantener a disposición permanente del público, a través de su sitio web institucional, las resoluciones por medio de las cuales se haya sancionado a personas o entidades fiscalizadas. Para efectos de la publicación de las resoluciones referidas podrán elaborarse versiones públicas de las mismas, cuando a juicio de la Comisión ello sea necesario o recomendable para el adecuado funcionamiento del mercado financiero o para resguardar la información protegida por alguna causal de reserva.

Para todos los efectos legales, se entenderá que tiene carácter de reservada cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero y cuya divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, así como los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el carácter de público.

Lo dispuesto en los incisos anteriores no obstará a que el Consejo pueda difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentación relativa a las personas o entidades fiscalizadas con el fin de velar por la fe pública, el interés de los accionistas, inversionistas, depositantes y asegurados.".

De lo expresado, es menester considerar que la información solicitada, corresponde, en primer lugar, a antecedentes de los que esta Comisión ha tomado conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, y/o a documentos, informes y antecedentes que esta Comisión ha elaborado, preparado y mantiene en su poder y/o de los que ha tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, es decir, cumple con el requisito del inciso primero del mencionado artículo. Ahora bien, dicho inciso obliga a esta Comisión, sus Comisionados y funcionarios o personas que le prestan servicios a guardar reserva de los antecedentes indicados, en la medida en que no sean públicos, para luego definir qué debemos entender como reservado. Se señala que "Para todos los efectos legales, se entenderá que tiene carácter de reservada cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero y cuya divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, así como los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el carácter de público."

En este caso, considerando la materia de que versa la información requerida (liquidaciones de siniestros por año) y la fuente desde la cual esta es obtenida (información recibida en virtud del cumplimiento de la función fiscalizadora de esta Comisión), la afectación del debido cumplimiento de las funciones de la Comisión y de derechos a la protección de la vida privada, económicos y comerciales de quienes son los titulares de la misma, con la divulgación de la información, resulta del todo evidente. En primer lugar, se afecta el debido funcionamiento de la CMF ya que se expone su labor fiscalizadora a la intervención de terceros, atentando contra la objetividad y efectividad del procedimiento y con ello, contra la función fiscalizadora en sí misma. Junto con ello, se afecta igualmente la función fiscalizadora ya que se expone a la Comisión a dejar de contar con la confianza de sus propios fiscalizados quienes, al entregar la información, lo hacen con la plena confianza de su resguardo, en virtud de la normativa citada.

Por otra parte, y respecto de la afectación de derechos de terceros, como ya se ha hecho presente, la información se refiere a el total de operaciones por año de distintos liquidadores, por lo que sus derechos de carácter económico y comercial se verían manifiesta y flagrantemente afectados.

Se trataría, en definitiva, de divulgar información, afectando el debido funcionamiento de esta Comisión al poner en riesgo la objetividad y efectividad de una de las funciones que por ley se le encomiendan, así como la confianza en la que dicha función descansa y de entregar datos que se refieren al total de operaciones de los liquidadores, afectando los derechos a la vida privada, económicos y comerciales de los particulares.

b.4.3) Sobre el contenido del artículo 28 como establecimiento de una obligación de reserva de información:

Es en este punto que se advierte la razón por la cual, el mencionado artículo 28, obliga tanto a la Comisión así como a los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad, a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones. En términos simples, la función que cumple la CMF, por especialidad y especificidad técnica, se rige preferentemente por la normativa de la CMF, en este caso, por el artículo 28 del D.L. N° 3.538, de 1980, el cual mantiene la misma regla contenida en el artículo 7° de la Ley General de Bancos, en cuanto establecía una sanción penal a los funcionarios que revelaban dicha información, remitiéndose a la tipificación de los delitos de revelación de secretos privados y profesionales establecidos en los artículos 246 y 247 del Código Penal, dando cuenta con ello, la importancia que el legislador le atribuye a la causal de reserva de la información.

En este sentido, no hay norma alguna que permita desconocer o dejar sin efecto este precepto. Esta regla de derecho, es el derecho de excepción y quórum calificado ficto -para estos efectos- con relación a la normativa de publicidad y no sólo un deber funcionario. En efecto, dicha disposición, como se señaló anteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, considerando la disposición cuarta transitoria de dicha Carta Fundamental y artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, tiene el carácter (ficto) de ley de quórum calificado. Así, cumplido el requisito en la Constitución Política de la República, por una parte, y reconocida por la propia Ley de Transparencia este carácter, no puede desconocerse la naturaleza de quórum calificado ficto y de derecho de excepción del artículo 28.

Se estima necesario indicar que la regla de reserva es carácter objetivo y alcance institucional, y concierne a la CMF la que, naturalmente, desempeña sus funciones a través de la dotación de personal establecida por ley, y sus funcionarios están expuestos a una responsabilidad administrativa y penal mayor en el supuesto de infringir este deber de custodia -expuesto a sanción criminal, inclusive-, que la regla de responsabilidad común para función pública. Lo anterior quiere decir que el deber de observar dicha custodia es de mayor entidad y mayor diligencia. Atendida la extensión del deber impuesto, no es posible atenuar el tratamiento de la información de que dispone la CMF, cuando el deber de custodia que la ley le impone a sus funcionarios es absoluto.

Finalmente, y en lo que respecta a fundar la existencia de un deber institucional en lo dispuesto por el artículo 28 del D.L. N° 3.538, de 1980, vale hacer presente que la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 8 de mayo de 2020, dictada en causa ROL N° 27.661- 2019, recientemente ha resuelto y aclarado respecto de una norma que establece un deber, en apariencia sobre el actuar de los funcionarios, creando una reserva de información y que también alcanza al órgano Administrativo, bajo el entendido que una interpretación diferente privaría de toda eficacia a la norma, bajo el tenor que se transcribe a continuación:

"SÉPTIMO: Que la amplia formulación que se hace mención en relación al citado artículo 7° importa que el deber de reserva alcanza no sólo a los funcionarios de la Superintendencia, sino también al órgano administrativo en cuanto tal, puesto que, por un lado, los órganos de la administración del Estado intervienen en el mundo jurídico y fáctico a través de los actos desplegados por sus funcionarios. Desde el punto de vista de la lógica jurídica resulta un despropósito sostener que el precepto en cuestión prohíbe a los funcionarios proporcionar la información solicitada y, sin embargo, obliga al órgano público a colocarla a disposición del requirente. Si, como sostiene el quejoso, el ente público debe colocar a disposición del interesado lo pedido, lo cierto es que no habría funcionario que pudiera hacerlo sin comprometer su responsabilidad administrativa. Por el otro, es innegable que la información a la que acceden quienes se desempeñan en ese organismo la obtienen en virtud de su pertenencia o vinculación jurídica con el mismo y en atención al cargo o función que desempeñan o al cometido que se le ha entregado, y no en su condición de personas naturales o de meros observadores. Así, lo concluyeron los sentenciadores recurridos.

OCTAVO: Que, en concordancia con lo expuesto, la información solicitada se encuentra cubierta por la causal que se invoca del artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, porque ciertamente compromete el orden público bancario la petición de la información que fue requerida, en tanto se trata de "Información de deudores artículo 14 LGB", que compromete el orden público financiero toda vez que pone en riesgo la efectividad de la actividad fiscalizadora de la recurrente, sin perjuicio que al haberse solicitado la información en forma de base de datos, ello puede exponer la seguridad y derechos de los usuarios del sistema bancario, a la vez que puede ser calificado como información sensible, que no está destinada a ser de público conocimiento.".

Lo razonado por la Excma. Corte Suprema permite advertir el claro reconocimiento de un deber institucional y no sólo circunscrito al deber funcionario.

III. SOBRE LO REQUERIDO MEDIANTE OFICIO N° E1717, DE 21 DE ENERO DE 2021:

Además, el mentado Oficio ordena a esta Comisión informar, en sus puntos 3 y 4, lo siguiente:

(3°) Señale si dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, y en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa.

Respecto a este punto, informamos que, atendidas las restricciones de funcionamiento de los servicios postales existentes durante la situación de emergencia sanitaria vigente aún en nuestro país, y especialmente considerando la cantidad de liquidadores a los cuales debiese conferirse traslado, esta Comisión no procedió de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la ley de transparencia.

(4°) Proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, y, principalmente, correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de evaluar la posibilidad de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Respecto a este punto, informamos que se adjunta archivo con lo indicado, respecto del cual solicitamos desde ya su reserva.

IV. PETICIONES CONCRETAS:

En virtud de los argumentos expuestos en el presente oficio, esta Comisión solicita al Consejo para la Transparencia:

1. Tener por evacuado el traslado y por formulados los descargos al amparo Rol C8548-20.

2. Rechazar el amparo deducido don Álvaro Pérez Castro, debido a que este Servicio dio estricto cumplimiento a la Ley de Transparencia y su Reglamento, otorgando la debida respuesta, de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en esta presentación.". (sic)

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Comisión para el Mercado Financiero a la solicitud de información del reclamante, consistente en la entrega de las carpetas y/o de todos los antecedentes referidos a la génesis, discusión y tramitación de las liquidaciones de siniestros realizadas ante dicha Comisión por los liquidadores oficiales de seguros en nuestro país, personas naturales y jurídicas individualizadas por el solicitante, durante los años 2008 a 2021, ambos inclusive, y copia de las pólizas de seguros respectivas, por concurrencia de las causales de reserva contenidas en los N° 1 y N° 5 del artículo 21 de la Ley N° 20.285.

2) Que, a la Comisión para el Mercado Financiero le corresponde "en el ejercicio de sus potestades, velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública. Para ello deberá mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas, depositantes y asegurados, así como el resguardo del interés público.//Asimismo, le corresponderá velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organización o su actividad, según corresponda, hasta el término de su liquidación; pudiendo ejercer la más amplia fiscalización sobre todas sus operaciones". (Artículo 1°, incisos segundo y tercero del D.L. N° 3.538). En particular, le corresponde "la fiscalización de: (...) 6. Las empresas dedicadas al comercio de asegurar y reasegurar, cualquiera sea su naturaleza, y los negocios de éstas, así como de las personas que intermedien seguros.". (Artículo 3 del D.L. N° 3.538). Para lo cual, se encuentra investida, entre otras, de las siguientes atribuciones generales: "18. Establecer la forma, plazos y procedimientos para que las personas o entidades fiscalizadas presenten la información que la ley les exija enviar a la Comisión o divulgar al público, a través de medios magnéticos o de soporte informático o en otras formas que ésta establezca, así como la forma en que dará a conocer el contenido y detalle de la información."; (Artículo 5 del D.L. N° 3.538).

A mayor abundamiento, la propia Comisión para el Mercado Financiero señala en su página web lo siguiente: "Supervisión e inspección: Esta Comisión puede, entre otras cosas, requerir a los liquidadores de siniestros que informen sobre las liquidaciones que realicen, inspeccionar sus oficinas, examinar documentación, libros, impartir normas relativas a la presentación de información financiera y a la forma de llevar su contabilidad." (https://www.svs.cl/educa/600/w3-propertyvalue-532.html)

3) Que, en consecuencia, la información solicitada por el recurrente fue generada en el cumplimiento de las funciones otorgadas a la Comisión para el Mercado Financiero, por lo que, tiene el carácter de pública en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, en orden a que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". A su turno, según lo establecido en los artículos 5°, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.

4) Que, la primera causal de reserva alegada por el órgano requerido para denegar la entrega de la información solicitada fue la establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, el cual establece que los órganos podrán denegar la información "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de (...) derechos de carácter comercial o económico", argumentando que divulgar la información referida al total de las liquidaciones de siniestros realizadas por los liquidadores de seguros oficiales en el período 2008 a 2021, ambos años inclusive, corresponde a información relativa al giro de las empresas, que, a su vez, refleja su nivel de ingresos y posición en el mercado, por lo que, en opinión del órgano recurrido, la causal de reserva se encontraría totalmente configurada y, por lo tanto, se encuentra habilitada la reserva de esos antecedentes.

Al respecto, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).

5) Que, en la especie, el órgano recurrido no ha acreditado, en modo alguno, la concurrencia copulativa de los requisitos señalados en el considerando anterior, toda vez que no se ha detallado fehacientemente los motivos por los cuales el número de siniestros liquidados por cada uno de los liquidadores de seguros, sería información de carácter secreto, o que su secreto otorgue una ventaja competitiva a sus titulares o la forma en que la publicidad de los antecedentes consultados pudiera afectar su desenvolvimiento competitivo. En consecuencia, se desestimará dicha alegación.

6) Que, así las cosas, se puede observar que la ex Superintendencia de Valores y Segures, actual Comisión para el Mercado Financiero y esta misma, han publicado en sus páginas web diversos antecedentes relativos a la liquidación de siniestros. A modo de ejemplo, en los enlaces a las páginas web http://www.cmfchile.cl/portal/prensa/604/articles-12182_doc_pdf.pdf https://www.svs.cl/portal/estadisticas/617/articles-15031_doc_pdf.pdf, http://www.cmfchile.cl/portal/prensa/615/w3-article-12158.html, https://www.cmfchile.cl/portal/prensa/615/w3-article-12168.html, se puede acceder a informes sobre el proceso de liquidación de siniestros relativos a viviendas afectadas por el terremoto de febrero del año 2010, en el cual se detalla, entre otros aspectos, la cantidad de siniestros de vivienda, por compañías aseguradoras, indicando el número de siniestros denunciados, inspeccionados, liquidados y pagados por las distintas empresas de seguros, y los montos asociados a dichas operaciones, de lo que no resulta plausible concluir que se genere afectación alguna a los liquidadores de dichos seguros por relevar el número de liquidaciones de seguros que realizaron en el contexto del ejercicio de sus funciones, si a partir de la información publicada en los enlaces anteriores, es posible establecer cuál es el mercado del cual participan y los montos a los que acceden en el ejercicio de su actividad.

7) Que, en el comunicado de prensa correspondiente a las cifras oficiales al 10 de agosto de 2010 http://www.cmfchile.cl/portal/prensa/604/articles-12171_doc_pdf.pdf dentro de lo allí informado, en la última página se contiene un resumen de planes y estado de avance al 10 de agosto de 2010, en el cual se informa respecto de 27 liquidadores, según distintas compañías (liquidación directa) o liquidadores individualizados, el número de liquidaciones terminadas y pendientes al 10 de agosto, así como el porcentaje de siniestros liquidados esa fecha y el porcentaje del cumplimiento del plan a su fecha de vencimiento.

8) Que, en virtud de lo anterior y de acuerdo con lo razonado por este Consejo, en los amparos roles C437-10 y C7272-19, la información relativa al número de siniestros asignados; número de liquidaciones terminadas y entregadas a la compañía; y el número de liquidaciones pendientes con inspección, es información que la propia Comisión mantiene publicada, respecto de ciertos liquidadores, motivo por el cual no puede estimarse que su divulgación afecte los derechos comerciales o económicos de los liquidadores, toda vez que parte de esta información es de fácil acceso para todas las personas y no sólo para aquéllas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión y, además, no ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantener su reserva, motivo por el cual deberá rechazarse la concurrencia de la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

9) Que, como segunda causal de reserva alegada, el órgano recurrido invocó la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 28 del D.L. N° 3.538, que señala lo siguiente: "La Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos". En este punto, cabe hacer presente lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos roles C1732-19, C1747-19 y C244-21, en orden a que los deberes u obligaciones del personal de la institución, no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen dichos funcionarios. En este orden de ideas, el artículo mencionado forma parte del párrafo titulado "Del Personal de la Comisión para el Mercado Financiero" del D.L. N° 3.538, y el artículo 26 que lo encabeza, dispone que "Todo el personal de la Comisión se regirá por un estatuto del personal de carácter especial. En lo no previsto en él o en la presente ley regirá, como legislación supletoria, el Código del Trabajo". De esta forma, se debe distinguir entre la responsabilidad de los funcionarios -que es la regulada en la norma señalada- y la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política.

10) Que, a mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema en la causal Rol N° 14.642-2017, en sentencia de 20 de diciembre de 2017, precisó sobre una norma similar a la anteriormente señalada, que aquélla constituye: "una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias (...). La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas, están referidas a los órganos del Estado", así como también, "Que el ciudadano tiene derecho a conocer la eficiencia y eficacia con que el órgano público cumple sus funciones, esto es, la información de cuyo conocimiento se trata está íntimamente ligada con el derecho que a éste asiste de conocer de qué modo la citada Superintendencia lleva a cabo sus deberes y, específicamente, aquellos relacionados con la fiscalización previa de aquellas sociedades y sus accionistas que desean constituirse como una entidad bancaria con funcionamiento en nuestro país" (considerando 10°).

11) Que, por su parte, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de fecha 7 de agosto de 2020, recaída en los autos rol 341-2020, en que analizó la misma alegación del órgano recurrido, rechazó dicha alegación estableciendo lo siguiente:

"9°.- Que en cuanto a la causal de reserva contemplada en el numeral 5 del artículo 21 de la LT, que se relaciona con el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, que creó la CMF, en virtud del cual los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter

de públicos. Argumenta que tal disposición tiene el rango de ley de quórum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y a lo establecido en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República.

10°.- Que sobre el particular, cabe precisar que el citado artículo 28 está ubicado del párrafo 4 del referido Decreto Ley, denominado "Del Personal de la Comisión para el Mercado Financiero", de modo que debe entenderse que sus destinatarios son "...los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad...", y que la obligación a guardar reserva se refiere a "... los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos...". Aún más, refuerza tal idea, el hecho que el artículo 28 de tal estatuto establezca sanciones a los funcionarios que incumplieren su deber de reserva, pudiendo incurrir en responsabilidad penal y administrativa.

Ergo, se trata de una regulación que tiene como destinatarios exclusivamente al personal de la CMF, más no a la institución propiamente tal, de modo que tal precepto constituye una ley simple, y no una de quórum calificado en los términos exigidos por el artículo 8 inciso segundo de nuestra Carta Magna, que establece excepciones al principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado..".

12) Que, a su turno, en el contexto de la alegación de esta segunda causal de reserva, contenida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, el órgano recurrido ha alegado que con la entrega de la información "(...) se afecta el debido funcionamiento de la CMF ya que se expone su labor fiscalizadora a la intervención de terceros, atentando contra la objetividad y efectividad del procedimiento y con ello, contra la función fiscalizadora en sí misma. Junto con ello, se afecta igualmente la función fiscalizadora ya que se expone a la Comisión a dejar de contar con la confianza de sus propios fiscalizados quienes, al entregar la información, lo hacen con la plena confianza de su resguardo, en virtud de la normativa citada.". Se advierte que las alegaciones realizadas por el órgano reclamado se sostienen en situaciones eventuales e hipotéticas, al no indicar en forma precisa y detallada, la manera en que la publicidad de la información podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones o comprometer sus facultades legales de fiscalización, máxime si es el propio órgano el que emite informes de público acceso con información como la solicitada por el recurrente, según se señaló. En tal sentido, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de otorgar acceso a lo requerido, sino que, además, debe indicar específicamente los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que acrediten la afectación a los bienes jurídicos respectivos, circunstancias que no se advierten en la especie.

En efecto, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación que se alega debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En tal sentido, por tratarse de normas de derecho estricto -las causales de reserva-, que se contraponen al principio general de Transparencia de los actos de la Administración, aquellas deben ser interpretadas restrictivamente. Razones por las cuales, será desestimada esta alegación.

13) Que, en consecuencia, se desestimará la alegación de la Comisión para el Mercado Financiero referida a la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 28 del D.L. N° 3.538.

14) Que, en virtud de lo expuesto, habiéndose desestimado la concurrencia de las causales de reserva contenidas en los N° 2 y N° 5 del artículo de la Ley de Transparencia, y tratándose de información que obra en poder del órgano, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la información reclamada, o en su defecto, una vez efectuada una búsqueda exhaustiva, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si alguno de dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los detalles que justifiquen su inexistencia, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.

15) Que, sin perjuicio de lo anterior, en el evento que en la carpeta o antecedentes referidos a las liquidaciones de siniestros que los liquidadores de seguros hayan declarado y/o comunicado al órgano recurrido en el período indicado, se contuvieran correos electrónicos emanados de cuentas de correos electrónicos particulares, éstos no podrán ser entregados por constituir comunicaciones privadas amparadas por la garantía constitucional de inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, contemplada en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que configura la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

16) Que, el recurrente, entre los antecedentes cuya entrega solicita, alude a las respectivas "Pólizas de Seguros de Responsabilidad Civil de Liquidadores que, para cada año vencido, exige la Ley y la Normativa vigente, a cada Liquidador Oficial de Seguros con registro vigente y en ejercicio". Respecto de esta solicitud el órgano señaló que era información que no disponía, porque los liquidadores de seguros, personas naturales y jurídicas, no se encuentran obligados por normativa a remitir a la CMF copia de tales instrumentos. No obstante lo señalado, se indicó en la respuesta a la solicitud de información el enlace de la página web donde el recurrente puede acceder a esa información; motivo por el cual se desestimará la solicitud de información en este punto, al señalarse la fuente y lugar para acceder a esta.

17) Que, el recurrente, por su parte, ha solicitado como antecedentes a entregar, todos los correos electrónicos emanados desde la Superintendencia de Valores y Seguros o la Comisión para el Mercado Financiero hacia los liquidadores de seguros, personas naturales y jurídicas. En este sentido, cabe señalar que los correos electrónicos generados desde una casilla institucional son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto por lo que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional.

Si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

Los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. La práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública.

Por consiguiente, en decisión de mayoría alcanzada con el voto dirimente de la Presidenta de este Consejo, se ordena la entrega de los correos institucionales de la ex Superintendencia de Valores y Seguros y de la actual Comisión del Mercado Financiero emitidos únicamente a los liquidadores de siniestros seguros inscritos en esta Entidad Fiscalizadora y en el contexto de las liquidaciones de siniestros que tales liquidadores hayan declarado o comunicado al órgano recurrido en el período comprendido entre el año 2008 y la fecha de esta decisión, ambas inclusive.

18) Que, en virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información o antecedentes ordenados entregar en esta decisión, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como, por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros, que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.

En cuanto a la cédula identidad o rol único tributario de los liquidadores o liquidadoras de seguros, personas naturales y jurídicas, se tiene presente que estando este dato de carácter personal informado en los registros de liquidadores de siniestros que la Comisión del Mercado Financiero pone a disposición del público en su página web (http://www.cmfchile.cl/institucional/mercados/consulta.php?mercado=S Estado=VI consulta=LSNAT y http://www.cmfchile.cl/institucional/mercados/consulta.php?mercado=S Estado=VI consulta=LSJUR) este dato deberá ser proporcionado al recurrente junto con el resto de la información solicitada.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, EN CUANTO A LA ENTREGA DE CORREOS ELECTRÓNICOS INSTITUCIONALES, CUESTIÓN QUE RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTA DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR UNANIMIDAD RESPECTO DE LOS DEMÁS ASPECTOS DEL AMPARO, ACUERDA LO SIGUIENTE:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, EN CUANTO A LA ENTREGA DE CORREOS ELECTRÓNICOS INSTITUCIONALES, CUESTIÓN QUE RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTA DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR UNANIMIDAD RESPECTO DE LOS DEMÁS ASPECTOS DEL AMPARO, ACUERDA LO SIGUIENTE:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Álvaro Pérez Castro en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero lo siguiente:

a) Entregar al reclamante todos los antecedentes sobre las liquidaciones de siniestros que los liquidadores de siniestros, personas naturales y jurídicas, inscritos en los registros respectivos de la CMF, hayan declarado ante esta, entre el 1° de enero de 2008 y el 10 de noviembre de 2020, fecha de la solicitud, ambas fechas inclusive, incluidos los correos electrónicos emanados desde cuentas institucionales de la ex Superintendencia de Valores y Seguros y de la actual Comisión para el Mercado Financiero dirigidos a los liquidadores de siniestros, personas naturales y jurídicas, en el contexto de las liquidaciones de siniestros que se declararon ante el órgano recurrido en el período antes indicado; o en su defecto, una vez efectuada una búsqueda exhaustiva, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si alguno de dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los detalles que justifiquen su inexistencia, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.

Con todo, en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, y en aplicación del principio de divisibilidad, reconocido por el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal, el órgano deberá, en forma previa a la entrega de la información requerida, tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como, por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros, que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 30 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), remitiendo copia de la información proporcionada a la solicitante, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo deducido por don Álvaro Pérez Castro en cuanto a la entrega de correos electrónicos emanados de correos electrónicos particulares de los liquidadores de siniestros a la CMF en el contexto de liquidaciones de siniestros en el período antes mencionado, personas naturales y jurídicas, por constituir comunicaciones privadas amparadas por la garantía constitucional de inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, contemplada en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que configura la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

IV. Rechazar el amparo deducido por don Álvaro Pérez Castro en lo referido a la entrega de las respectivas pólizas de seguros de responsabilidad civil que deben tener los liquidadores de siniestros para cada año vencido en el período indicado, por tratarse de antecedentes que no dispone el órgano recurrido y que, en todo caso, este señaló donde se podría obtener esa información.

V. Encomendar a la Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Álvaro Pérez Castro y al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero

VOTO DISIDENTE:

La presente decisión es acordada, además, con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes, son partidarios de rechazar la entrega de los correos electrónicos emanadas desde cuentas institucionales de la ex Superintendencia de Valores y Seguros y de la actual Comisión para el Mercado Financiero dirigidos a los liquidadores de siniestros, estimando que respecto de los correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo, como ocurre en el presente caso, sino que únicamente corresponden a correos electrónicos generados desde una casilla institucional, los fundamentos por los cuales procede reservar dichas comunicaciones son los siguientes:

1) Que, respecto de los correos electrónicos solicitados, tal y como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

2) Que, en ese sentido, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3) Que, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). De esta forma, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.

4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).

5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.

6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19, "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparad por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).

8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N° 13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de ‘comunicaciones privadas’, porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).

9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).

10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:

a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).

b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).

c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).

11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la Decisión C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada." (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos".

12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.

13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta mayoría dirimente ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento de interpretación de la ley histórico, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de esta mayoría dirimente, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.

14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).

17) Que, por lo anterior, a criterio de estos Consejeros, se configura respecto de los correos electrónicos intercambiados entre las aludidas instituciones y los liquidadores de siniestros, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo deducido en este punto.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.