logo
 

Esteban Rodríguez González con COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO Rol: C546-21

Consejo para la Transparencia, 11/05/2021

Se acoge el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero ordenando la entrega de la siguiente información: i. Todos los antecedentes relativos a denuncia presentada por la Superintendenta de Pensiones de la época, en contra de las personas indicadas. ii. Funcionarios a cargo de dicha investigación, individualizando autores de respectivas resoluciones. iii. Funcionarios autores de respuesta y antecedentes entregados con esta solicitud. Del punto i); se desestima la causal de reserva por afectación de derechos económicos o comerciales, alegada por el organismo, por encontrarse establecida en forma exclusiva en favor de los terceros que pudieran verse afectados con la información pedida; y sin que tampoco fuera acreditada por el tercero interesado. Asimismo, se desestima la invocación del artículo 28 del D.L. N° 3.538, por establecer una obligación funcionaria y no una causal de reserva de la información. De los puntos ii) y iii); por no resultar procedente tener por atendida la solicitud en los términos dispuestos por el artículo 15 de la Ley de Transparencia, al no encontrarse la información alojada en el sitio web institucional en la forma pedida. Previo a la entrega de la información deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación requerida, ello en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre protección de la vida privada y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia. La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien estima que el amparo debe ser rechazado en el punto i) del requerimiento, por concurrir el deber de reserva que rige a la Comisión para el Mercado Financiero y sus funcionarios.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C546-21

Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero

Requirente: Esteban. Rodríguez. González.

Ingreso Consejo: 25.01.2021

RESUMEN

Se acoge el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero ordenando la entrega de la siguiente información:

i. Todos los antecedentes relativos a denuncia presentada por la Superintendenta de Pensiones de la época, en contra de las personas indicadas.

ii. Funcionarios a cargo de dicha investigación, individualizando autores de respectivas resoluciones.

iii. Funcionarios autores de respuesta y antecedentes entregados con esta solicitud.

Del punto i); se desestima la causal de reserva por afectación de derechos económicos o comerciales, alegada por el organismo, por encontrarse establecida en forma exclusiva en favor de los terceros que pudieran verse afectados con la información pedida; y sin que tampoco fuera acreditada por el tercero interesado.

Asimismo, se desestima la invocación del artículo 28 del D.L. N° 3.538, por establecer una obligación funcionaria y no una causal de reserva de la información.

De los puntos ii) y iii); por no resultar procedente tener por atendida la solicitud en los términos dispuestos por el artículo 15 de la Ley de Transparencia, al no encontrarse la información alojada en el sitio web institucional en la forma pedida.

Previo a la entrega de la información deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación requerida, ello en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre protección de la vida privada y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia.

La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien estima que el amparo debe ser rechazado en el punto i) del requerimiento, por concurrir el deber de reserva que rige a la Comisión para el Mercado Financiero y sus funcionarios.

En sesión ordinaria N° 1180 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de mayo de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C546-21.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 31 de diciembre de 2020, don Estéban Rodríguez González solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero, en adelante también denominada CMF, la siguiente información:

i. Todos los antecedentes relativos a denuncia presentada por dona Solange Bernstein e investigada por esta CMF, en contra de Gin[o] Lorenzini Barrios, Ana Maria Vlahovic Harris, sus empresas y demás (...).

ii. Funcionarios de esta CMF a cargo de dicha investigación, individualizando autores de respectivas resoluciones.

iii. Funcionarios de esta CMF autores de respuesta y antecedentes entregados con esta solicitud".

2) RESPUESTA: El 21 de enero de 2021, la Comisión para el Mercado Financiero respondió a dicho requerimiento de información, mediante OFORD N° 4188, de esa fecha, señalando, en síntesis, lo siguiente:

Punto i): Deniega la información requerida por referirse a terceros, pudiendo afectar sus derechos a la vida privada y de carácter económico y comercial, resguardados por la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Asimismo, por concurrir la hipótesis de reserva establecida en el N° 5 de la misma disposición, en relación con el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud del cual, la Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones; disposición que tiene el rango de ley de quórum cali?cada ?cta, de conformidad al artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y cuarta transitoria de la Constitución Política.

Punto ii): Las denuncias a las que se re?ere la solicitud, en su oportunidad fueron revisadas por el Área de Cumplimiento de Mercado (ACME), perteneciente a la Superintendencia de Valores y Seguros, unidad que ya no se encuentra en existencia. Actualmente, las denuncias son de competencia de nuestra Unidad de Investigación en su conjunto. Lo integrantes de ésta pueden encontrarse en nuestra página, en las publicaciones relativas a "Transparencia Activa", a la cual puede acceder a través del enlace indicado.

Punto iii): La redacción de los oficios de respuesta de solicitudes de acceso a la información pública se encuentran a cargo de la Coordinación Legal Administrativa en su conjunto, dependiente de la Secretaría General de la Comisión para el Mercado Financiero. Ésta, a su vez, recibe información de las distintas unidades, coordinaciones y divisiones de la CMF, en su calidad de unidades técnicas. En el caso particular de la consulta, dichas unidades técnicas corresponden a la Unidad de Investigación y Área Jurídica de la CMF, quienes igualmente remiten información en su conjunto. Los integrantes de cada una de estas coordinaciones, unidades y áreas pueden encontrarse en enlace que indica.

3) AMPARO: El 25 de enero de 2021, don Esteban Rodríguez González. dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.

Además, el reclamante hizo presente que: "(...) numeral i) no se verifica afectación cierta, concreta y con suficiente especificidad, menos si estas personas inidentificadas de las CMF han decidido "no notificar mi solicitud" a quien ha declarado reiteradamente en sus masivos medios de comunicación que, los comisionistas le han investigado sin encontrar irregularidad, es decir, sin consecuente afectación (...). Para los numerales ii) y iii), (...) Los enlaces enviados y cabalmente conocidos por los comisionistas no individualizan a las personas a cargo de dichas investigaciones, autores de las respectivas resoluciones investigativas, ni de esta solicitud de acceso a la información (...)".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y mediante Oficio N° E3353, de 04 de febrero de 2021, confirió traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, solicitando que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (4°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (5°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (6°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, (8°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Mediante OFORD N° 11628, de 22 de febrero de 2021, el órgano efectuó sus descargos señalando, en síntesis, lo siguiente:

Primeramente, indica que con ocasión de la respuesta contestó todos los puntos requeridos; indicando en primer término, que no era posible acceder a su primer requerimiento, atendido que lo pedido se encontraba sujeto a reserva. Acto seguido se indicaron las unidades a cargo de la información solicitada en los puntos ii) y iii), y se dio acceso a los nombres de todos los integrantes de dichas unidades, publicados en la página web, según lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Transparencia.

Seguidamente agrega que obran en su poder documentos referidos a los antecedentes consultados en el punto i) del requerimiento; y atendido que se refieren a denuncias en contra de personas naturales determinadas, se estimó que, ante la imposibilidad de conferir traslado, resultaba del todo procedente la aplicación de la causal de reserva establecida en el artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia, por tratarse de información cuya divulgación afecta a personas determinadas, las cuales, además, corresponden a individuos que pertenecen a un sector o actividad comercial con cuya divulgación de la información, pueden ver vulnerada su privacidad, sus derechos comerciales y/o económicos e incluso su seguridad.

Por su parte, reitera que la información se encuentra sujeta a la reserva contenida en el artículo N° 28, del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por los fundamentos que expone:

a) Dicho texto fue reemplazado por el artículo primero de la Ley N° 21.000, la cual corresponde a una ley de quorum calificado (ficta), atendido que así fue definida y aprobado por el Congreso Nacional en su tramitación según se observa en la Historia de la Ley N° 21.000, que expone.

b) Aplicabilidad del artículo 28 a la materia solicitada: "De lo expresado, es menester considerar que la información solicitada, corresponde, en primer lugar, a antecedentes de los que esta Comisión ha tomado conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, y/o a documentos, informes y antecedentes que esta Comisión ha elaborado, preparado y mantiene en su poder y/o de los que ha tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones (al tratarse de información recabada dentro del ejercicio de la función fiscalizadora de esta Comisión), es decir, cumple con el requisito del inciso primero del mencionado artículo. Ahora bien, dicho inciso obliga a esta Comisión, sus comisionados y funcionarios o personas que le prestan servicios a guardar reserva de los antecedentes indicados, en la medida en que no sean públicos, para luego definir qué debemos entender como reservado. Se señala que "Para todos los efectos legales, se entenderá que tiene carácter de reservada cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero y cuya divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, así como los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el carácter de público.". En este caso, considerando la materia de que versa la información requerida y la fuente desde la cual esta es obtenida (información recibida en virtud del cumplimiento de la función fiscalizadora de esta Comisión), la afectación de los derechos de terceros resulta del todo evidente y ya se ha hecho referencia a la forma de afectación en el punto anterior; se trataría, en definitiva, de divulgar información, afectando la intimidad, seguridad y los derechos económicos y comerciales de terceros".

c) Contenido del artículo 28 como establecimiento de una obligación de reserva de información: El mencionado artículo que obliga a guardar reserva, según reitera, mantiene la misma regla contenida en el artículo 7° de la Ley General de Bancos, en cuanto establecía una sanción penal a los funcionarios que revelaban dicha información, remitiéndose a la tipificación de los delitos de revelación de secretos privados y profesionales establecidos en los artículos 246 y 247 del Código Penal, dando cuenta con ello, la importancia que el legislador le atribuye a la causal de reserva de la información.

"(...) En este sentido, no hay norma alguna que permita desconocer o dejar sin efecto o aplicación este precepto, restándole sustentabilidad normativa al artículo 28; esta regla de derecho, es el derecho de excepción y quórum calificado ficto -para estos efectos- con relación a la normativa de publicidad y no sólo un deber funcionario. En efecto, dicha disposición, como se señaló anteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, considerando la disposición cuarta transitoria de dicha Carta Fundamental y artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, tiene el carácter (ficto) de ley de quórum calificado; (...) resulta claro que no corresponde desconocer la naturaleza normativa de la regla de excepción y su carácter imperativo para la actividad de la CMF y sus funcionarios (...)".

(...) Se estima necesario indicar que la regla de reserva es carácter objetivo y alcance institucional, y concierne a la CMF la que, naturalmente, desempeña sus funciones a través de la dotación de personal establecida por ley, y sus funcionarios están expuestos a una responsabilidad administrativa y penal mayor en el supuesto de infringir este deber de custodia -expuesto a sanción criminal, inclusive-, que la regla de responsabilidad común para función pública. Lo anterior quiere decir que el deber de observar dicha custodia es de mayor entidad y mayor diligencia. Atendida la extensión del deber impuesto, no es posible atenuar el tratamiento de la información de que dispone la CMF, cuando el deber de custodia que la ley le impone a sus funcionarios es absoluto." Cita jurisprudencia de la Corte Suprema en relación con la materia.

Finalmente indica que ante la inexistencia de un medio de comunicación con los terceros que asegure la debida recepción de ésta y, por ende, garantice las condiciones para el debido ejercicio de sus derechos, todo lo anterior, en razón de la emergencia sanitaria que sigue afectando a nuestro país, la cual ha incidido en el funcionamiento del sistema de correos, esta Comisión no procedió de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

5) SOLICITA COMPLEMENTAR DESCARGOS: Por oficio N° 69, de 12 de marzo de 2021, se solicitó al órgano recurrido complementar sus descargos solicitando pronunciarse respecto de lo siguiente: (1°) indique el estado de la tramitación de la denuncia objeto de la solicitud de información; (2°) aclare quiénes serían los terceros afectados con la entrega de la información, y remita sus datos de contacto, salvo del tercero ya informado; y, (2°) remita copia íntegra de la información reclamada.

Por OFORD: N° 17607, de 19 de marzo de 2021, el órgano indicó lo siguiente:

- Punto 1): "Respecto de este punto, informamos que la denuncia no fue sometida a un proceso investigativo formal".

- Punto 2):" (...) Atendido lo señalado en el punto 1, no es posible determinar a la totalidad de terceros afectados por la divulgación de la información. Junto con ello, esta Comisión no cuenta con datos de contacto de los eventuales afectados en razón de la falta de un proceso investigativo formal en el cual hubieren fijado domicilio y/o medio de contacto (...)".

- Punto 3): Remite la información reclamada.

6) NUEVOS ANTECEDENTES: Con fecha 03 de abril de 2021, el reclamante remite video de 04 de diciembre de 2021 con entrevista pública al denunciado. Luego con fecha 29 de abril de 20221, acompañó nuevos antecedentes a la causa.

7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero consultado (y otros), mediante Oficio N° E8154, de 14 de abril de 2021.

Mediante carta de fecha 29 de abril de 202, el tercero, señaló, lo siguiente:

"El Sr. Rodríguez solicita respecto de mi persona, mi cónyuge y mis empresas "todos los antecedentes relativos a la denuncia presentada por doña Solange Bernstein e investigada por la CMF". En este sentido, se debe indicar que la denuncia es el acto mediante el cual se informa un hecho que puede constituir una infracción a la legislación o normativa con el objeto de que sea investigada por la Comisión para el Mercado Financiero. Por tanto, una vez que se recibe la denuncia, la CMF iniciará una investigación, dando origen a un procedimiento.

Ahora bien, el Decreto Ley en cuestión para definir la calidad de interesado en el procedimiento, utiliza la definición de la ley 19.880, precepto legal que en su artículo 21 señala: (...). El Sr. Rodríguez, claramente no califica en ninguno de los tres supuestos del artículo citado, no teniendo por ende la calidad de interesado en el procedimiento, por lo que es bastante llamativo que solicite los antecedentes de una denuncia en mi contra, denuncia realizada por otra persona, sin ser él parte en dicho proceso y sin tener un interés legítimo en él, por lo que claramente se debe negar su petición.

Al argumento anterior se suma que el artículo 28 del DL 3.538 establece un deber de reserva de los funcionarios de la CMF respecto a la información que conozcan en ejercicio de su función (...). La información solicitada por el Sr. Rodríguez, (...) afecta mis derechos a la intimidad, comerciales y económicos, derechos que en caso de entregar la información solicitada serán vulnerados por la CMF. Incluso, la afectación de mis derechos puede ser aún mayor, ya que desconozco el motivo por el que Esteban Rodríguez insiste en obtener dicha información (...), debiendo mencionar en este punto que con el Sr. Rodríguez he tenido reiterados conflictos, algunos de los cuales incluso han llegado a tribunales, por lo que claramente el uso que pretende darle a dicha información no es el adecuado, debiendo por ende oponerme rotundamente a la entrega de la información solicitada.

Por otra parte, la Resolución Exenta N° 557 de fecha 25 de enero de 2021, resolución que establece la política sancionatoria de la comisión para el Mercado Financiero, contempla el principio de reserva de la investigación y publicidad de la sanción, reiterando que el procedimiento es de carácter reservado, reserva que se vería afectada si se entrega la información solicitada por el Sr. Rodríguez. Lo único que puede ser publicado son las sanciones, la que no existe en el caso en cuestión, motivo por el que no se le puede entregar información alguna al solicitante".

POR TANTO; y en conformidad a lo indicado mediante el presente escrito. SOLICITO, tener por evacuado el presente traslado, desechando en definitiva la solicitud del Sr. Rodríguez, por no ser parte en la causa, carecer del carácter de interesado, evitando de esa forma que se vulneren mis derechos de intimidad, comerciales y económicos".

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el reclamante funda su amparo en la respuesta negativa a la solicitud de información que se lee en el N° 1 de lo expositivo, referida a todos los antecedentes relativos a una denuncia que habría presentado la ex Superintendenta de Pensiones, doña Solange Bernstein, en contra de don Gino Lorenzini Barrios, su cónyuge y sus empresas; como asimismo, la individualización de los funcionarios a cargo de dicha investigación y de la solicitud que origina el presente amparo.

2) Que, en cuanto a lo solicitado en el punto i) del requerimiento, el órgano denegó esta información en virtud del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectar los derechos a la vida privada y de carácter económico y comercial de los terceros involucrados, y por concurrir la reserva establecida en el N° 5 de la misma disposición, en relación con el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, la cual establece la obligación de guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tome conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones.

3) Que, a modo de contexto, cabe señalar que según los antecedentes tenidos a la vista, se constata que lo solicitado en este punto dice relación con una presentación efectuada por la Superintendenta de Pensiones de la época, doña Solange Bernstein, dirigida al Sr. Superintendente de Valores y Seguros; mediante Oficio Reservado N° 10659, de fecha 09 de mayo de 2013, en cuyo ANT (antecedente) se lee "Sitio web www.felicesyforrados.cl", y en la MAT (materia), "Solicita analizar los hechos descritos, relacionados con recomendaciones proporcionadas al público por el sitio web del antecedente"; la cual, según señaló la reclamada, " (...) no fue sometida a un proceso investigativo formal".

4) Que, al efecto cabe hacer presente que a la Comisión para el Mercado Financiero (sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Valores y Seguros, según el artículo 67 del D.L. N° 3538), le corresponde "en el ejercicio de sus potestades, velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública. Para ello deberá mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas, depositantes y asegurados, así como el resguardo del interés público.//Asimismo, le corresponderá velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organización o su actividad, según corresponda, hasta el término de su liquidación; pudiendo ejercer la más amplia fiscalización sobre todas sus operaciones". (Artículo 1°, incisos segundo y tercero del Decreto Ley N° 3.538, de 1980, que Crea la Comisión para el Mercado Financiero).

5) Que, en consecuencia, atendida la naturaleza de la información pedida, se relaciona con el cumplimiento de las funciones señaladas precedentemente, por lo que, tiene el carácter de pública en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, en orden a que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". A su turno, según lo establecido en los artículos 5 inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.

6) Que, en primer lugar, respecto de la causal de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, esto es, "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico"; el órgano señaló que la divulgación de la información pedida afectaría a personas determinadas, las cuales, además, corresponden a individuos que pertenecen a un sector o actividad comercial con cuya divulgación de la información, pueden ver vulnerada su privacidad, sus derechos comerciales y/o económicos e incluso su seguridad. Al respecto, cabe precisar que la referida causal de reserva será desestimada, toda vez que ésta se encuentra establecida en forma exclusiva en favor de los terceros a quienes se refiere la información, en el procedimiento de oposición establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, y no para los órganos de la Administración de Estado, cuyo procedimiento no fue aplicado en la especie.

7) Que, en segundo lugar, respecto de la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia invocada en relación con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 28 del D.L. N° 3.538, corresponde precisar que dicha disposición señala que "La Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos". En este punto, cabe hacer presente lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C1732-19 y C1747-19, en orden a que los deberes u obligaciones del personal de la institución, no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen dichos funcionarios. Así, el artículo mencionado forma parte del párrafo titulado "Del Personal de la Comisión para el Mercado Financiero" del D.L. N° 3.538, y el artículo 26 que lo encabeza, dispone que "Todo el personal de la Comisión se regirá por un estatuto del personal de carácter especial. En lo no previsto en él o en la presente ley regirá, como legislación supletoria, el Código del Trabajo". De esta forma, ese debe distinguir entre la responsabilidad de los funcionarios -que es la regulada en la norma señalada- y la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política.

8) Que, a mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema en la causal Rol N° 14.642-2017, en sentencia de 20 de diciembre de 2017, precisó sobre una norma similar a la anteriormente señalada, que aquélla constituye: "una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias (...). La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas, están referidas a los órganos del Estado", así como también, "Que el ciudadano tiene derecho a conocer la eficiencia y eficacia con que el órgano público cumple sus funciones, esto es, la información de cuyo conocimiento se trata está íntimamente ligada con el derecho que a éste asiste de conocer de qué modo la citada Superintendencia lleva a cabo sus deberes y, específicamente, aquellos relacionados con la fiscalización previa de aquellas sociedades y sus accionistas que desean constituirse como una entidad bancaria con funcionamiento en nuestro país" (considerando 10°).

9) Que, en consecuencia, en mérito de lo expuesto, se desestimará la alegación de la Comisión para el Mercado Financiero referida a la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 28 del D.L. N° 3.538.

10) Que, en tercer lugar, se debe considerar, que este Consejo notificó al tercero involucrado, quien se limitó a señalar que se opone a la entrega de la información analizada, por cuanto el reclamante no es parte en el proceso consultado, sumado al deber de reserva del órgano recurrido, y que con la denegación de estos antecedentes se evita que se vulneren sus derechos de intimidad, comerciales y económicos, sin entregar mayores antecedentes referidos a la forma específica en que la entrega de la información solicitada podría afectar sus derechos, debiendo, por tanto, desestimarse su alegación.

11) Que, de esta forma, habiéndose desestimado las alegaciones formuladas por el órgano reclamado y por el tercero interesado; y constatado, según los antecedentes tenidos a la vista, que lo pedido dice relación con una presentación efectuada ante la CMF por una autoridad pública, -la Superintendenta de Pensiones el año 2013-, relacionada con recomendaciones de orden financieras proporcionadas al público por el sitio web www.felicesyforrados.cl, en orden a traspasar sus fondos de un tipo a otro; con todos sus antecedentes, estos últimos consistentes de un legajo de oficios, en los que el Superintendente de Valores y Seguros de la época pide antecedentes a la autoridad denunciante sobre su reclamación y la documentación que debe obrar en su poder, en el ámbito de sus facultades, respecto de los titulares de dicha página web, y sin que finalmente la denuncia en cuestión se hubiere formalizado; este Consejo estima que se justifica el control social de la ciudadanía, tanto respecto de la actividad financiera denunciada, como del actuar del órgano en el ejercicio de sus facultades de cara a dicha presentación; por lo que se procederá a acoger el presente amparo en esta parte y se ordenará la entrega de la información reclamada.

12) Que, finalmente, se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.

13) Que, por último, respecto de los puntos ii) y iii) de la solicitud, en los cuales se requiere la individualización de los funcionarios a cargo de la denuncia consultada y de esta solicitud, en cuya entrega el órgano aplicó el artículo 15 de la Ley de Transparencia establece que: "Cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público (...) en formatos electrónicos disponibles en internet o en cualquier otro medio, se comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información, con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su obligación de informar"; cabe señalar que en la especie, no se pudo constatar que la información se encontrara publicada en la forma específicamente pedida; por lo cual no resulta aplicable la hipótesis especial de entrega que contempla la norma citada. Por tanto, se acogerá el amparo respecto de esta parte y se ordenará la entrega de la información en la forma requerida.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Esteban Rodríguez González en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, lo siguiente;

a) Hacer entrega al reclamante:

i. Todos los antecedentes relativos a denuncia presentada por doña Solange Bernstein, en contra de don Gino Lorenzini su cónyuge y sus empresas.

ii. Funcionarios a cargo de dicha investigación, individualizando autores de respectivas resoluciones.

iii. Funcionarios autores de respuesta y antecedentes entregados con esta solicitud.

Se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Esteban Rodríguez González; al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero y al tercero involucrado.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien no comparte lo razonado en los Considerandos 7°; 8°; 9° y 11°, respecto del alcance del deber de reserva que rige a la Comisión para el Mercado Financiero, en adelante e indistintamente la "Comisión", y sus funcionarios; estimando que el amparo debió ser rechazado respecto a la entrega de la denuncia consultada en el punto i) del requerimiento, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, de acuerdo con lo establecido en el inciso 1° del artículo 28 del decreto ley N° 3.538, de 1980, reemplazado por la ley N° 21.000 y posteriormente modificado por la ley N° 21.130, la "Comisión así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Del mismo modo, deberán abstenerse de formular opiniones o emitir juicios respecto de los asuntos de que estuvieren conociendo con ocasión de los procedimientos sancionatorios en curso y cuya resolución se encontrare pendiente. La infracción de estas obligaciones se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales. Asimismo, dicha infracción dará lugar a responsabilidad administrativa y se sancionará con destitución del cargo. Lo anterior es sin perjuicio del deber de abstención de participar y votar a que se refiere el artículo 16.".

2) Agrega el inciso 3° de la norma en comento que "La Comisión deberá mantener a disposición permanente del público, a través de su sitio web institucional, las resoluciones por medio de las cuales se haya sancionado a personas o entidades fiscalizadas. Para efectos de la publicación de las resoluciones referidas podrán elaborarse versiones públicas de las mismas, cuando a juicio de la Comisión ello sea necesario o recomendable para el adecuado funcionamiento del mercado financiero o para resguardar la información protegida por alguna causal de reserva.

3) Continua el inciso 4° del mencionado artículo 28 disponiendo que "para todos los efectos legales, se entenderá que tiene carácter de reservada cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero y cuya divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, así como los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el carácter de público.". Estableciendo finalmente que "Lo dispuesto en los incisos anteriores no obstará a que el Consejo pueda difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentación relativa a las personas o entidades fiscalizadas con el fin de velar por la fe pública, el interés de los accionistas, inversionistas, depositantes y asegurados.".

4) Que, el artículo 21 de la Ley de Transparencia ha establecido que las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, se manifiesta, conforme su numeral 5, cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo con las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.

5) Que la disposición del artículo 28 del decreto ley N° 3.538, actualmente vigente, es el resultado tanto de la ley N° 21.000 y de la ley N° 21.130, normas legales que entraron en vigencia el 23 de febrero de 2017 y el 12 de enero de 2019, respectivamente, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia.

6) Que, la reconducción entonces, del actual artículo 28 del decreto ley N° 3.538, es meramente formal y la efectividad del secreto o reserva dispuesto en dicha norma, solo depende de dos factores, que se trate de una ley de quorum calificado y que se encuentre conforme con lo establecido en el inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental, cuestión está última que se desprende del propio texto de la norma en análisis, toda vez que en su inciso 4° dispone que el carácter reservado de cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero, está íntimamente ligado a que su divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, como lo ha indicado la CMF, o bien afecte los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera.

7) Que en ese escenario entonces, la CMF ha indicado de manera clara y específica, que la información relativa a la investigación consultada, desarrollada en el ejercicio de sus facultades de fiscalización, conforme su marco legal, requiere la adopción de ciertos resguardos, de modo que revelar mayores antecedentes, afectaría el debido cumplimiento de sus funciones. De esta forma el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo, relativo a que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad, queda suficientemente acreditado en este caso, razón por la cual se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, de 1980.

8) Que, a mayor abundamiento, el tantas veces señalado artículo 28, busca evitar que se hagan públicos, antecedentes a los que accede la Comisión en virtud de sus facultades de fiscalización, pero cuya publicidad podría causar graves daños al sistema en general, traspasando a terceros información sensible de instituciones financieras. Más aún, la interpretación del referido precepto, como un mero deber funcionario no guarda relación con una interpretación orgánica de las diversas normas que rigen a la Comisión. No tendría sentido mantener un deber de abstención de los funcionarios, si es que a la vez cualquier persona puede acceder sencillamente a la misma información por medio de los procedimientos fijados por la Ley de Transparencia.

9) Que, adicionalmente, conforme lo señalado por la Excelentísima Corte Suprema en sentencia rol N° 23.127-2018, el antiguo artículo 7° de la Ley General de Bancos (que hoy se corresponde con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, es una regla de contenido amplio. Señala el fallo del Máximo Tribunal que "En cuanto a los obligados, comprende a todo "empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia" (hoy la Comisión para el Mercado Financiero). En cuanto al contenido de la información, abarca "cualquier detalle de los informes que haya emitido" y "acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo". En razón de ese mismo margen, su interpretación no puede restringirse en los términos que lo supone la resolución que se impugna, desde que la aplicación del contenido de una regla debe ceñirse a lo que en ella está efectivamente establecido, sea o no excepcional. En la especie, no se pretende, ni es necesario extender la norma, a otras hipótesis no previstas en ella. 3° Que la amplia formulación de que se hace mención en relación al citado artículo 7° importa que el deber de reserva alcanza no sólo a los funcionarios de la Superintendencia, sino también al órgano en cuanto tal, puesto que, por un lado, la regla en análisis no distingue al respecto, y, porque es innegable que la información a la que acceden todos quienes se desempeñan en ese organismo la obtienen en virtud de su pertenencia al mismo, y no en su condición de personas naturales. Así, concluir que el deber recae sólo en los funcionarios que lo integran y no en el órgano, es privar de sentido a una disposición que persigue precisamente asegurar la reserva de la información a la que accede la Superintendencia con motivo de la sensible tarea de fiscalización que realiza. 4° Que, en concordancia con lo expuesto, la información ordenada entregar está cubierta por la causal que se invoca del artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, porque ciertamente compromete el orden público financiero toda vez que pone en riesgo la efectividad de la actividad fiscalizadora de la recurrente, sin perjuicio que al haberse solicitado la información en forma de base de datos, ello puede exponer la seguridad y derechos de los usuarios del sistema bancario, a la vez que pueden ser calificados como información sensible, que no está destinada a ser de público conocimiento. 5° Que, en consecuencia, en concepto de esta Corte, lo decidido por el Consejo para la Transparencia no se ajusta a lo dispuesto en la legislación que regula esta materia, lo que torna en ilegal la resolución que se analiza, pues al acoger el amparo de acceso a la información de que se trata vulneró particularmente lo prevenido en los artículos 8 de la Carta Fundamental, 21 N° 5 de la Ley de Transparencia y 7 de le Ley General de Bancos. Así lo ha resuelto este Corte con anterioridad en causas Roles C.S. N° 4459-2013, N° 5002-2013 y N° 13.182-2013.".

10) Que, profundizando lo antes señalado, la misma Excelentísima Corte Suprema ha sentenciado que: "(...) la amplia formulación que se hace mención en relación al citado artículo 7° importa que el deber de reserva alcanza no sólo a los funcionarios de la Superintendencia, sino también al órgano administrativo en cuanto tal, puesto que, por un lado, los órganos de la administración del Estado intervienen en el mundo jurídico y fáctico a través de los actos desplegados por sus funcionarios. Desde el punto de vista de la lógica jurídica resulta un despropósito sostener que el precepto en cuestión prohíbe a los funcionarios proporcionar la información solicitada y, sin embargo, obliga al órgano público a colocarla a disposición del requirente. Si, como sostiene el quejoso, el ente público debe colocar a disposición del interesado lo pedido, lo cierto es que no habría funcionario que pudiera hacerlo sin comprometer su responsabilidad administrativa. Por el otro, es innegable que la información a la que acceden quienes se desempeñan en ese organismo la obtienen en virtud de su pertenencia o vinculación jurídica con el mismo y en atención al cargo o función que desempeñan o al cometido que se le ha entregado, y no en su condición de personas naturales o de meros observadores. Así, lo concluyeron los sentenciadores recurridos.". (Considerando 7°, sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, en autos rol 27.661-2019, de fecha 8 de mayo de 2020).

11) Que, conforme lo que se viene indicando y considerando las sentencias antes referidas de la Excelentísima Corte Suprema, como asimismo, el deber explicito que tiene la Comisión de mantener a disposición permanente del público, a través de su sitio web institucional, las resoluciones por medio de las cuales se haya sancionado a personas o entidades fiscalizadas, y que para efectos de la publicación de las resoluciones referidas podrán elaborarse versiones públicas de las mismas, cuando a juicio de la Comisión ello sea necesario o recomendable para el adecuado funcionamiento del mercado financiero o para resguardar la información protegida por alguna causal de reserva, y que incluso la Comisión puede, conforme indica el decreto ley N° 3.538 difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentación relativa a las personas o entidades fiscalizadas con el fin de velar por la fe pública, el interés de los accionistas, inversionistas, depositantes y asegurados, esta disidente estima que se resguarda debidamente el derecho de los terceros de conocer sobre la eficacia de la actuación del ente fiscalizador en base a las normas antes referidas, sin tener que para ello contrariar el deber de reserva a que se refiere el artículo 28 del decreto ley N° 3538 y que conforme a la sentencia antes referida de la Corte Suprema, pesa también sobre la Comisión para el Mercado Financiero.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.