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Rafael Harvey Valdés con Consejo para la Transparencia Rol: 662-2019

Corte de Apelaciones de Santiago, 11/05/2021

Una persona interpuso reclamo de ilegalidad en contra de la decisión de amparo pronunciada por el Consejo para la Transparencia, que rechazó su amparo deducido en contra del Ejército de Chile, relativo a la entrega de los motivos por los cuales fue llamado a retiro de la institución y no otros funcionarios, en razón de estar contenida dicha información únicamente en las actas de las Juntas de Selección del órgano reclamado, que tendrían a juicio del reclamado, carácter de secretas. Corte rechaza el recurso.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Guillermo E. De La Barra D.
  • Paola Plaza González
  • Rodrigo Asenjo Zegers

Texto completo:

Santiago, once de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece don Rafael Harvey Valdés, interponiendo reclamo de ilegalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley N° 20.285, en contra de la Decisión de Amparo Rol C-788-19 de fecha 26 de noviembre de 2019, pronunciada por el Consejo para la Transparencia, que rechazó su amparo deducido en contra del Ejército de Chile, relativo a la entrega de los motivos por los cuales fue llamado a retiro de la institución y no otros funcionarios, en razón de estar contenida dicha información únicamente en las actas de las Juntas de Selección del órgano reclamado, que tendrían a juicio del reclamado, carácter de secretas.

Explica que en calidad de Oficial del Ejército de Chile fue evaluado por la Junta Calificadora del año 2016, en circunstancias que mantenía la calidad de denunciante de hechos de corrupción, decretándose su retiro absoluto, pese a encontrarse protegido por su calidad de denunciante, en virtud de la Ley N° 20.205 y la normativa internacional. Así, con fecha 2 de noviembre de 2018 solicitó al Ejército la siguiente información: 1) "Documento, oficio, resolución, acta o cualquier documento que dé cuenta del motivo o resolución fundada de que el Capitán Rafael Harvey Valdés, durante el proceso de calificaciones del Ejército de Chile el año 2016, encontrándose en Lista N° 2, "Normal", haya (sido) el único oficial de grado Capitán del Ejército de Chile que estando en tal Lista fue pasado a la lista anual de retiros, no considerándose que otros 141 oficiales de la Institución se encontraban en la misma Lista N° 2 y ninguno pasó a retiro.", y 2) "Documento, oficio, resolución, acta o cualquier documento que dé cuenta del motivo o resolución fundada de que, durante el proceso de calificaciones del Ejército de Chile el año 2016, hayan existido 05 (cinco) oficiales que estaban en Lista N° 3, "Condicional", y no fueron llamados a retiro, desatendiéndose, el orden de prelación legal fijado en el artículo 118 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, para conformar la lista anual de retiros.". Ante su solicitud, relata, el Ejército denegó la información, y adujo que corresponde en realidad a una petición de emitir pronunciamiento.

Considerando la respuesta del Ejército de Chile, interpuso un amparo de denegación de información ante el Consejo para la Transparencia, bajo el argumento que la información entregada no corresponde a la solicitada, ya que no se recibió respuesta sobre lo reclamado. Hace presente que no solicitó las actas de las Juntas Calificadoras del año 2016, sino que pidió cualquier otro documento que no afectare a terceros ni a la seguridad nacional o a la soberanía del Estado que dé respuesta a por qué no se cumplió el orden legal de prelación establecido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 para las Fuerzas Armadas, información que, alega, es de orden estadístico y de personal de la institución, amparo que fue rechazado, como se señaló, por estar contenida la información pedida en documentos que tienen carácter de secreto.

Alega al respecto que se debe insistir que la información que se está solicitando es de carácter estadístico y de personal del Ejército, que no es secreta ni está contenida en las actas, abusándose, de forma manifiesta, del concepto de seguridad nacional, por lo que solicita que se acoja el presente reclamo, y se disponga que el Consejo para la Transparencia requiera al Ejército de Chile la entrega de la información solicitada, extrayendo la información parcelada, dividida y pertinente de las actas de las juntas año 2016, esto es, la información que responda sólo respecto de lo solicitado en los numerales 6 y 7 de la solicitud N° AD006T0003379 del 02 de noviembre de 2018; la cual fuera motivo del Amparo C788-19 ante el Consejo para la Transparencia.

SEGUNDO: Que comparece el Director General (S) y representante legal del Consejo para la Transparencia, evacuando el informe solicitado y formulando las observaciones y descargos pertinentes relativos al reclamo de ilegalidad planteado en contra de la Decisión de Amparo N° C-788-19.

Tras referirse a los antecedentes de hecho, explica que tras la interposición del amparo, se otorgó traslado al Ejército de Chile, el que señaló que el sistema de calificación del personal militar y juntas de selección está recogido en los artículos 24 y siguientes de la Ley N° 18.948 que, en lo relevante para esta acción, disponen que las juntas de selección y apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, y establece el secreto de las sesiones y de las actas de las mismas. Esta calificación de secreto, está confirmada por la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 31.384 de 2013, por lo que no resulta factible su entrega. Argumenta que la información pedida por el reclamante corresponde precisamente a una materia que es competencia de las juntas de selección, siendo inexistentes al respecto documentos, oficios y resoluciones, sino únicamente las actas, que, como se dijo, son secretas.

Agrega que además del secreto establecido en la Ley N° 18.948, el nuevo artículo 8 de la Constitución Política de la República consagró la publicidad de los actos de la administración con excepción de las limitaciones que se pudiesen disponer a través de una Ley de Quórum Calificado, siempre que la publicidad del acto afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, derechos de las personas, seguridad de la nación o afectare el interés nacional, configurándose en este caso, la necesidad de protección a la seguridad de la nación, pues su difusión afectaría el carácter disciplinado y no deliberante de las Fuerzas Armadas según lo establecido en el artículo 101 inciso 3° de la Constitución Política de la República, por lo que la decisión del amparo reclamada se ajusta a la normativa y jurisprudencia correspondiente.

TERCERO: Que comparece el Consejo de Defensa del Estado en representación de los intereses del Fisco, haciéndose parte y realizando observaciones y formulando descargos. Alega en primer término que el reclamo de ilegalidad interpuesto no cumple con el artículo 28 de la Ley de Transparencia, toda vez que no contiene los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya.

A continuación, expresa la procedencia de la causal de reserva invocada, contenida en el artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, en relación con lo previsto en el artículo 26 inciso 6° de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, todo ello, en consideración a que la publicidad de los antecedentes solicitados, vulneraría el carácter disciplinado y no deliberante de las Fuerzas Armadas que, como se sabe, prevé el artículo 101 inciso tercero de la Constitución Política de la República.

Luego agrega que su parte denegó la entrega de la información referida en los numerales 6 y 7 de la solicitud de información, en consideración a que lo pedido dice relación con las apreciaciones y evaluaciones que soberanamente y como parte del proceso anual de calificaciones emiten las Juntas de Selección sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, todo lo cual forma parte de las sesiones de dichas Juntas y se materializa en los acuerdos que adoptan las mismas, lo que es secreto en conformidad a lo previsto expresamente por el artículo 26 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas; criterio que ha sido reconocido por anteriores Decisiones de Amparo del Consejo que cita y por Dictámenes de la Contraloría General de la República.

Al efecto, reproduce un párrafo del Dictamen N° 31.384, de 22 de mayo de 2013, que al analizar un caso similar al de autos señala: "Sobre el particular, en lo que atañe al desconocimiento de los antecedentes que la aludida junta ponderó para resolver su ubicación en la lista anual de retiros, es dable aclarar que el inciso sexto del artículo 26 de la ley N° 18.948, establece que las sesiones y actas de las juntas (Selección y Apelación) serán secretas -precepto que, según fuera precisado, entre otros, en los oficios Nos 10.646, de 2008 y 77.532, de 2011, de este Órgano de Control, no ha perdido su vigencia pese a la dictación del artículo 8° de la Constitución Política-, lo que obliga a mantener en reserva los documentos que contienen los motivos tenidos en cuenta para la adopción de la medida que nos ocupa.".

En razón de ello, el Consejo para la Transparencia por medio de la

Decisión reclamada, acordó rechazar el amparo deducido en contra del Ejército de Chile por el Sr. Harvey, en vista que la información que requiere se le entregue: "sólo se encuentra contenida en las actas de las Juntas de Selección del órgano reclamado, documentos que tienen naturaleza secreta, según lo dispuesto en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, estimándose que su revelación afectaría la Seguridad de la Nación.".

Se menciona, además, que existe una sentencia de fecha 4 de octubre de 2019, de la I. Corte de Apelaciones de San Miguel, que en el Ingreso contencioso administrativo N° 20-2019, rechazó el reclamo de ilegalidad deducido por el mismo Sr. Harvey Valdés, en contra de la decisión Amparo Rol C6424-18 del Consejo para la Transparencia, la que se encuentra firme, y la Excma. Corte Suprema rechazó el recurso de queja interpuesto en su contra. Esta reclamación en contra de la Decisión de Amparo indicada, es rechazada en los siguientes términos todos aplicables en la especie: "Rechazar el amparo deducido por don Rafael Harvey Valdés en contra del Ejército de Chile, tanto respecto de la información referida a copia de las actas de las Juntas Calificadoras del año 2018 que han sido denegadas y a que se refiere el punto II.b) y II.d), por concurrir la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948; [...]; y asimismo respecto de lo requerido en el punto IV, letra d), por no obrar en su poder la información en los términos requeridos...".

Luego precisa que el artículo 1° transitorio de la Ley N° 20.285 dispone que "De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política". Añade que el artículo 26 de la Ley N° 18.948 constituye una excepción a la publicidad de los actos y resoluciones de la Administración que consagra el artículo 8° de la Constitución Política de la República, porque de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° transitorio de la Ley N° 20.285, cumple con el presupuesto de tratarse de una ley de quórum calificado que establece el secreto o reserva respecto de las sesiones y actas de las Juntas de Selección, ordinarias o extraordinarias, conformadas por Oficiales, para el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de retiros y consideración de las solicitudes de reincorporación.

Concluye su presentación expresando que comparte los criterios y lo resuelto por el Consejo para la Transparencia en su Decisión Amparo Rol C788-19. En consecuencia, la referida Decisión que ha impugnado el Sr. Harvey Valdés, se ajusta a derecho y no adolece de ilegalidad o vicio, lo que amerita que la reclamación de autos sea desestimada en todas sus partes, con costas.

CUARTO: Que, primeramente, esta Corte debe precisar que la competencia que posee en materias de esta naturaleza, de conformidad a lo previsto en los artículos 28 y 29 de la Ley N° 20.285, se refiere a examinar la legalidad de la decisión adoptada por el Consejo para la Transparencia, que deniega u otorga el acceso a determinada información solicitada por un requirente. Por ello, le está vedado emitir pronunciamientos que no digan relación directa con ese cometido que le encomienda la Ley.

QUINTO: Que para una adecuada comprensión del asunto de que tratan estos antecedentes debe decirse:

a).- Que el Sr. Rafael Harvey Valdés, en su solicitud de acceso a la información, requirió al Ejército de Chile, con fecha 2 de noviembre de 2018, gran cantidad de información relativa a su situación personal como ex funcionario de esa Institución. Lo solicitado se agrupó en once conjuntos de antecedentes, y respecto de nueve de ellos, el solicitante se conformó, formulando respecto de dos, solicitud de amparo al derecho de acceso a la información, Rol C788-19.

b).- Así, la solicitud de amparo, se refiere a los numerales 6 y 7 de la primitiva solicitud de acceso, los que señalan:

"6. Documento, oficio, resolución, acta o cualquier documento que dé cuenta del motivo o resolución fundada de que el Capitán Rafael Harvey Valdés, durante el proceso de calificaciones del Ejército de Chile el año 2016, encontrándose en Lista N° 2, "Normal", haya (sido) el único oficial de grado Capitán del Ejército de Chile que estando en tal Lista fue pasado a la lista anual de retiros, no considerándose que otros 141 oficiales de la Institución se encontraban en la misma Lista N° 2 y ninguno pasó a retiro.

"7. Documento, oficio, resolución, acta o cualquier documento que dé cuenta del motivo o resolución fundada de que, durante el proceso de calificaciones del Ejército de Chile el año 2016, hayan existido 05 (cinco) oficiales que estaban en Lista N° 3, "Condicional", y no fueron llamados a retiro, desatendiéndose el orden de prelación legal fijado en el artículo 118 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, para conformar la lista anual de retiros.".

c).- En su respuesta a la solicitud de acceso referida, el Ejército, refiriéndose a estos dos puntos, señaló: "En cuanto a lo requerido en los numerales 6 y 7 de su presentación, cabe hacer presente que lo solicitado no dice relación con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública regido por la Ley N° 20.285, "Sobre acceso a la información pública", conforme lo establece inciso 2° del artículo 10 del citado cuerpo legal, que permite acceder a antecedentes contenidos en actos, expedientes, contratos y acuerdos que se encuentren en algún formato o soporte, sino que más bien requiere que la Institución emita un pronunciamiento respecto de la materia consultada, lo que ha sido rechazado por el propio Consejo para la Transparencia en Decisiones de Amparo Rol C22-14, C91-10, C3986-16 y C199-17, entre otros, motivo por el cual se ha procedido a finalizarla. Sin perjuicio de lo anterior, su requerimiento ha sido remitido al Comando de Personal mediante oficio que se adjunta, organismo responsable de responder conforme al procedimiento y plazos establecidos en la Ley N° 19.880".

d).- Con ocasión de la respuesta transcrita en la letra anterior, se dedujo la solicitud de amparo ante el Consejo para la Transparencia, la que resultó rechazada.

e).- El Consejo requirió al solicitante informara respecto de la respuesta que el Comando de Personal remitió al interesado en cumplimiento de lo dispuesto en la parte final de la letra anterior. Dicha respuesta, recibida por correo de 28 de marzo de 2019, señala: "A lo requerido en el literal f.- (6), se expone que mediante OF COP II (P) N° 6800/9987, de 29 de noviembre de 2018, se remitió a la DETLE, el requerimiento solicitado, el cual señala: El motivo de la inclusión en Lista Anual de Retiros (LAR), se debió a que el Estudio Técnico correspondiente estableció una cuota de 01 (un) Oficial Subalterno del Escalafón de Complemento para ser incluido en LAR y, en conforme lo establecido en el artículo 118 del DFL (G) N° 1, en cuanto al orden de prelación de las listas de clasificación, se acordó tal decisión.

A continuación acompaña un cuadro demostrativo, separado por escalafones, correspondiente a los 141 Oficiales Subalternos clasificados en la lista indicada. Al literal g.- (7), cuya información fue remitida conforme al mismo documento señalado en el punto anterior, se informa que, al ser Juntas de Selección de Oficiales Subalternos independientes por cada una de las Unidades, es resolución de cada una de estas instancias y de sus integrantes, analizar las situaciones de sus calificados.".

SEXTO: Que, como ya se indicó, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, en sesión de 26 de noviembre de 2019, resolvió la solicitud de amparo por medio de la Decisión de Amparo Rol C788-19, en cuyo Resumen se señala " Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, relativo a la entrega de los motivos por los cuales el solicitante fue llamado a retiro de la Institución, y otros funcionarios no fueron llamados a retiro, por cuanto dicha información sólo se encuentra contenida en las actas de las Juntas de Selección del órgano reclamado, documentos que tienen naturaleza secreta según lo dispuesto en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, estimándose que su revelación afectaría la Seguridad de la Nación.".

Los últimos dos considerandos de la Decisión números 6 y 7, y su parte resolutiva señalan: "6) Que, cabe tener presente que la información solicitada, esto es, los motivos por los cuales el solicitante, durante el proceso de calificaciones del Ejército de Chile el año 2016, habría sido el único oficial de grado Capitán que encontrándose en determinadas circunstancias, fue pasado a la lista anual de retiros; y, los motivos por los cuales, durante el proceso de calificaciones del Ejército de Chile el año 2016, habrían existido cinco oficiales que estaban en Lista "Condicional", y no fueron llamados a retiro, formarían parte de las deliberaciones contenidas en las respectivas actas de las Juntas de Selección, por lo que divulgar esos antecedentes, conlleva efectivamente, develar el contenido de dichas sesiones y actas.

"7) Que, en razón de lo expuesto en los considerandos precedentes, se concluye que la información requerida es reservada por configurarse la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el inciso 6° del artículo 26 de la ley N° 18.948, razón por la cual este Consejo rechazará el presente amparo.

"El Consejo para la Transparencia, en ejercicio de las facultades que le otorgan los artículos 24 y siguientes y 33 letra b) de la Ley de Transparencia, y por la unanimidad de sus miembros presentes, acuerda: I. Rechazar el amparo deducido por don Rafael Harvey Valdés, de 22 de enero de 2019, en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.".

SÉPTIMO: Que para esta Corte resulta evidente que la totalidad de los antecedentes que el reclamante solicita en su amparo de la información, con excepción de aquellos que recibió como respuesta del Comando de Personal del Ejército según se señaló en el motivo quinto letra e) anterior, constituyen información que consta en las Actas de las Juntas de Selección de Oficiales, razón por la que dichos antecedentes tienen el carácter de secretos de conformidad con lo establecido en el inciso 6° del artículo 26 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, lo que impide que el reclamante pueda tener acceso a ellos, atendida esta calidad, consagrada legalmente, amparada en la Constitución Política de la República y reconocida en reiteradas decisiones de Amparo del Consejo para la Transparencia. A mayor abundamiento, es el propio reclamante en su libelo quien incurre en una gruesa contradicción con sus propios argumentos, cuando en la parte petitoria solicita a esta Corte: "... tener por deducido reclamo de ilegalidad en contra de la Decisión Amparo Rol C 788-19, de fecha 26 de noviembre de 2019, pronunciada por el Consejo para la Transparencia, notificada a este recurrente con fecha 02 de diciembre de 2019, darle tramitación y, en definitiva acogerlo en todas sus partes y, en consecuencia revocar la Decisión recurrida, declarando la ilegalidad de ésta y disponiendo que el Consejo para la Transparencia requiera al Ejército de Chile la entrega de la información solicitada por este recurrente, extrayendo la información parcelada, dividida y pertinente de las actas de las juntas año 2016, esto es, la información que responda sólo respecto de lo solicitado a los numerales 6 y 7 de la solicitud N° AD006T0003379 del 02 de noviembre de 2018; la cual fuera motivo del Amparo C788-19 ante el Consejo para la Transparencia.".

OCTAVO: Que, tal como lo establece el artículo 8° de la Constitución Política de la República y el propio artículo 1° de la Ley de Transparencia, la publicidad de los actos de la Administración no constituye un absoluto y se contienen excepciones, una de las cuales es aquella prevista en el N° 5 del artículo 21 de dicha ley, cuando señala como excepción "Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política". Luego, el artículo 26 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, expresamente consigna en su inciso sexto que "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas", refiriéndose a las Juntas de Selección y Apelación en el proceso de calificaciones. Es decir, una norma de quórum calificado, de conformidad con la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República, ha establecido el carácter de reservado o secreto de las sesiones y de las actas de las mencionadas Juntas, obviamente porque el legislador ha entendido que su publicidad afecta la seguridad de la Nación, de modo que bien ha obrado el Ejército de Chile al negar la información solicitada y mejor ha hecho el Consejo para la Transparencia al rechazar el Amparo por Denegación de Acceso a la Información. Se trata, simplemente, de cumplir y hacer cumplir el texto expreso de la ley, que es de quórum calificado para estos efectos, conforme se ha visto, que establece la reserva o secreto aludidos de manera que, contrariamente a lo sostenido por el reclamante, el Consejo, precisamente, habría incurrido en una ilegalidad si hubiera dado lugar, acogiendo el Amparo. Asimismo y no obstante lo hasta aquí expresado, esta Corte coincide, además, con la afirmación formulada por el Informe del Ejército, en cuanto estima que más que una petición de información, lo que persigue el reclamante es que el Ejército emita un pronunciamiento respecto de la situación de este ex funcionario, lo que resulta por completo improcedente en esta sede, tal como lo han reconocido pronunciamientos anteriores del Consejo para la Transparencia.

NOVENO: Que por los antecedentes expuestos y teniendo en cuenta que esta Corte coincide con las argumentaciones contenidas en la Decisión de Amparo reclamada, no cabe sino concluir que no se advierte ilegalidad alguna en la decisión cuestionada, por lo que la reclamación deducida por don Rafael Harvey Valdés, deberá ser necesariamente declarada sin lugar.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad además con lo dispuesto en los artículos 28 y siguientes de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, SE RECHAZA el recurso de reclamación interpuesto por don Rafael Harvey Valdés, deducido en contra de la Decisión de Amparo Rol C788-19, adoptada en sesión ordinaria N° 1049, de fecha 26 de noviembre de 2019, del Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, en la que se rechazó el amparo deducido por don Rafael Harvey Valdés, en contra del Ejército de Chile.

Redacción del Abogado Integrante señor Asenjo.

Regístrese, comuníquese, transcríbase al Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia y archívese.

Contencioso Administrativo N° 662-2019.-

Pronunciada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Paola Plaza González, e integrada por el Ministro señor Guillermo de la Barra Dünner y por el Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.

Pronunciado por la Novena Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Paola Plaza G., Guillermo E. De La Barra D. y Abogado Integrante Rodrigo Asenjo Z. Santiago, once de mayo de dos mil veintiuno.

En Santiago, a once de mayo de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.